CONCEPTO 119053 DE 2020

(mayo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Doctor

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

jorge.valencia@creg.gov.co

Bogotá

Referencia: Concepto de Abogacía de la Competencia (Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009). Proyecto de Resolución “Por la cual se adoptan medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda de energía en el verano 2020-2021”.

Respetado Doctor,

En atención al asunto de la Referencia, radicado con el número 20-119053 del 11 de mayo de 2020, esta Superintendencia rinde concepto previo sobre el proyecto de Resolución de la Referencia (en adelante el “Proyecto”). Con ese propósito, en primer lugar, (i) se describe el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia, luego, (ii) se explica brevemente el Proyecto y, finalmente, (iii) se presentan los comentarios y/o recomendaciones por parte de esta Superintendencia a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG”).

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019:

"(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta".

En este sentido, tal y como lo preceptúa el artículo 3 del Decreto 2897 de 2010 que reglamenta la figura de abogacía de la competencia, un acto administrativo con fines regulatorios puede tener incidencia sobre los mercados cuando:

“1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o

2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados”.

De igual manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó el efecto jurídico que podría tener sobre una autoridad de regulación el incumplimiento de las obligaciones del citado artículo en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

Adicionalmente, es importante mencionar que los conceptos de abogacía cumplen labores preventivas de protección a la libre competencia. El Consejo de Estado ha indicado que el objeto de abogacía de la competencia es que el Estado no obstaculice las dinámicas del mercado con su actividad regulatoria. También pretende evitar que a través de actuaciones normativas se generen externalidades negativas o se incremente el costo social de la regulación. La abogacía de la competencia no interfiere en la autonomía de los reguladores, ni su objetivo es sugerir medidas regulatorias. Dentro de las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra la de formular recomendaciones pertinentes al Proyecto analizado y, en todo caso, el regulador mantiene la decisión final de expedir el acto administrativo acogiendo o no las recomendaciones de esta Superintendencia.

Finalmente, el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015 indicó la obligación de las autoridades de regulación de dejar constancia del trámite de abogacía de la competencia en la parte considerativa del acto administrativo con posible incidencia en la libre competencia económica, así como consignar expresamente si consultó a la Superintendencia y si esta entidad emitió recomendaciones o no.

2. ANTECEDENTES

2.1. Resolución CREG 026 de 2014

La Resolución CREG 026 de 2014 establece el estatuto que define el mecanismo para prevenir situaciones de alto impacto por fuera de lo previsto en el Cargo por Confiabilidad. El primer capítulo de esta resolución lista las definiciones que se utilizarán para aplicar, entre las que se encuentran: (i) análisis energético, (ii)

Por su parte, el segundo capítulo desarrolla los criterios que se tienen en cuenta para definir el comienzo y el final del periodo de riesgo de abastecimiento. Lo anterior, con base en las niveles de alerta del sistema en términos de energía disponible en el corto plazo que permiten identificar las condiciones del sistema de energía. De acuerdo con la norma, el inicio del periodo será cuando e de una condición del riesgo del sistema. El final del periodo será cuando el sistema vuelva a una condición normal o de vigilancia.

El tercer capítulo de esta norma presenta el mecanismo que se implementará en el escenario que exista una situación de riesgo. Por un lado, esta sección presenta las reglas para la venta y embalse de energía para garantizar la sostenibilidad de la confiabilidad. Así mismo, expone las reglas para que el CND defina la energía vendida y embalsada por agentes con plantas hidráulicas y los criterios que deberá considerar el CND para proponer la cantidad máxima a embalsar. Esta resolución surtió el trámite de Abogacía de la Competencia.

2.2. Concepto de Abogacía de la Competencia No. 14-021612

La Superintendencia de Industria y Comercio en sede de Abogacía de la Competencia realizó el estudio del proyecto de la Resolución 026 de 2014, que fue remitido por la CREG. Al respecto, este despacho, luego del análisis previo, emitió concepto en los siguientes términos:

“En los escenarios donde el cargo por confiabilidad no se activa debido a la presencia de fallas del mercado, considera esta Superintendencia que los comentarios presentados por agentes como XM S.A. E.S.P., ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y ANDESCO sugieren al menos una invitación a que se realice un análisis sobre el funcionamiento actual del cargo por confiabilidad.

En esta línea, a efectos de minimizar la distorsión que puede generarse en los incentivos de los agentes del mercado por la duplicidad de mecanismos para garantizar la seguridad del sistema con base en criterios financieros y físicos, la Superintendencia propone que se estudie en el futuro si existen alternativas disponibles para realizar ajustes al diseño del cargo por confiabilidad que conlleven a que las potenciales fallas del mercado queden enmarcadas dentro del mismo esquema.

En este sentido, el objetivo del análisis que se invita a desarrollar apunta a determinar si el cargo por confiabilidad, con algunos ajustes y respetando derechos adquiridos, resultaría capaz de responder frente a las fallas del mercado.

En cualquier caso, la motivación de esta Superintendencia frente a la recomendación señalada apunta a minimizar el número de instrumentos regulatorios a implementar a efecto de no afectar estructuralmente los fundamentales del mercado, sin perder de vista que en el sector de generación de energía en Colombia existen contingencias y fallas de mercado que ameritan la acción eficiente y oportuna del regulador.”^[1]

2.3. Resolución CREG 155 de 2014

La Resolución CREG 155 de 2014 establece algunas modificaciones a la Resolución 026 de 2014 y desarrolla en sus anexos algunos procedimientos asociados al mecanismo descrito en la Resolución 026 de 2014. En particular, esta norma modifica el numeral i. del literal f. del artículo 7, relacionado con el procedimiento para ajuste de la oferta de precio para el día t durante el período de riesgo de desabastecimiento. Así mismo, modifica el literal d. del artículo 8 de la Resolución, relacionado con la cantidad de energía vendida y embalsada.

Así mismo, establece: (i) en el Anexo 1 Procedimiento para la asignación de los compromisos EVE; (ii) en el Anexo 2, Procedimiento para contabilizar y liquidar la energía vendida y embalsada; y, en el Anexo 3 (iii) Procedimiento para establecer la cantidad máxima a embalsar. Así mismo, esta norma también surtió el procedimiento de Abogacía de la Competencia.

2.4. Concepto de Abogacía de la Competencia No. 14-22588

La Resolución CREG 155 de 2014, remitida como proyecto por la CREG, fue objeto de análisis por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio desde la perspectiva de Abogacía de la Competencia. Luego del análisis respectivo, este despecho emitió concepto en el que considero que:

“El estudio del proyecto de resolución y sus documentos soporte permitieron a la SIC identificar que los procedimientos de aplicación de la resolución 026 de 2014 no implican nuevas preocupaciones en materia de competencia, frente a las ya planteadas en el concepto de abogacía de la competencia No. 14-021612 del 03 de marzo de 2014”.^[2]

Así mismo, en este concepto la Superintendencia de Industria y Comercio consideró que ante la posibilidad de que agentes tuvieran incentivos para distorsionar la formación de precios en periodos de desabastecimiento, este tipo de acciones debían ser objeto de investigación y sanción por parte de las entes de vigilancia y control.

3. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

El Proyecto se encuentra conformado por tres artículos. El primer artículo establece que a partir de la publicación de esta norma en el Diario Oficial “se dará aplicación al mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad de que trata el Capítulo III ´Mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad de la Resolución CREG 026 de 2014^[3], con excepción del numeral iv. del literal g. del artículo 7”. Así mismo, determina que se aplicarán los procedimientos definidos en la Resolución CREG 155 de 2014.

Adicionalmente, este artículo establece: (i) el periodo de aplicación de este acto administrativo que irá desde su publicación en el Diario Oficial hasta el 31 de julio de 2020^[4]; además, se señala que el periodo de riesgo de desabastecimiento de que trata el Capítulo III de la Resolución CREG 026 de 2014^[5] corresponderá al periodo que finaliza el 31 de julio de 2020; (ii) definición de parámetros y supuestos por parte de la CREG que deberá considerar el Centro Nacional de Despacho para realizar el análisis energético del que trata el literal a. del artículo 8 de la Resolución 026 de 2014.^[6] (iii) el precio de compromiso “de que trata el literal e. del artículo 7 de la Resolución CREG 026 de 2014^[7] correspondiente al precio al que se le pagará al agente, la energía que sea vendida y embalsada desde el día t, será el precio ofertado para ese día t”. Al precio del compromiso no se aplicará el costo financiero previsto en las Resoluciones CREG 026 y CREG 155 de 2014^[8].

El parágrafo 1 del artículo 1 establece que durante la vigencia de esta Resolución no se dará aplicación a las reglas del Capítulo II de la Resolución 026 de 2014. Por su parte el segundo parágrafo determina que la CREG “ajustará las reglas de liquidación horaria de EVE (Energía Vendida y Embalsada)^[9] durante los períodos por fuera de riesgo de desabastecimiento, vigilancia o normalidad, de que trata el numeral 2.2 del anexo 2 de la Resolución CREG 155 de 2014.”^[10]

El segundo artículo del Proyecto establece el procedimiento para la definición de la cantidad máxima a embalsar. Para definir esta cantidad máxima a embalsar^[11] la totalidad de las actividades establecidas en este artículo serán realizadas por XM S.A. E.S.P. en su función de Centro Nacional de Despacho (en adelante “CND”). En este contexto, el CND deberá definir la Generación Térmica Total con base en el análisis energético que establece el artículo 1 del Proyecto. Además, el CND deberá definir y ajustar las necesidades de generación térmica total para cada semana para mantener el nivel de embalse que surge del análisis energético. Así mismo, el CND deberá realizar el reporte a la CREG de la cantidad máxima a embalsar definida en el numeral 4 del Anexo 3 de la Resolución CREG 155 de 2014. La CREG podrá pronunciarse sobre una modificación requerida para el reporte^[12]. Por último, el artículo 3 del Proyecto define que esta norma, además de regir desde su publicación en el Diario Oficial, se aplicará a partir del predespacho ideal correspondiente al tercer día calendario posterior a la entrada en vigencia.

3.1. Justificación del Proyecto

La CREG expone, en el marco de las funciones legales que le fueron asignadas como agente regulador del sector eléctrico y de gas del país, que las medidas que se adoptarán con el Proyecto buscan enfrentar las condiciones de desabastecimiento que, aunque no son críticas en este momento, “sí configuran un riesgo de desabastecimiento de la demanda para el verano 2020-2021 si no se toman medidas apropiadas…”^[13]. Lo anterior, de acuerdo con la CREG, al considerar 5 aspectos:

“..a) los aportes hídricos no se han recuperado y según los pronósticos existe incertidumbre sobre su comportamiento futuro, b) el nivel agregado de embalse está por bajo (sic) de niveles históricos para esta época del año, c) las expectativas del mercado no están dando las señales para contar con mayor generación térmica que permita aumento en los niveles de los embalses, consistente con el objetivo de alcanzar un nivel mínimo requerido para el inicio del verano 2020-2021 d) se espera un repunte de la demanda con la reapertura de la actividad económica, paro (sic) lo cual es importante un adecuado suministro energéticos (sic) y e) la probabilidad de presentarse el fenómeno El Niño en el período 2020-2021 es más creíble por el período de recurrencia del citado fenómeno”^[14].

Bajo este contexto, la CREG argumenta que es necesario adoptar medidas antes de que se llegue a condiciones que puedan llevar a un escenario de demanda no atendida para el periodo del verano 2020-2021, lo que implicaría un racionamiento de energía. Para ilustrar la situación energética actual, el regulador presenta la información del análisis energético que ha sido analizada por la Comisión Asesora de Coordinación y Seguimiento a la Situación Energética del País – CACSSE^[15]. Por un lado, se encuentra la información sobre el nivel de embalse e hidrología del Sistema Integrado Nacional. La gráfica 1 muestra el nivel de embalse del sistema con corte al 28 de abril de 2020.

Gráfica 1. Evolución de las reservas hídricas del SIN

Fuente: Documento soporte del Proyecto, CREG

A partir de la información presentada en la gráfica se puede apreciar que el nivel de embalse actual se encuentra en el 32,16% que es menor a los niveles históricos representados por la banda azul que recogen el máximo y el mínimo para cada mes desde noviembre de 2001. Así mismo, los niveles de aporte hídrico a los embalses se encuentran en aproximadamente el 61% de la media histórica, como lo reporta la CREG en el documento soporte del Proyecto. Con los datos de abril del 2020 esta Superintendencia concluye que el país completa 9 meses consecutivos con niveles por debajo de la media histórica de aporte hídrico, a pesar de no estar enfrentando una situación de fenómeno del Niño^[16].

Adicionalmente, el regulador explica que la perspectiva con respecto a los aportes hídricos, de acuerdo con el IDEAM, es que en mayo estén cercanos a la media histórica, mientras que en junio y julio estén por debajo de este valor. Frente a la eventualidad de la ocurrencia de un posible fenómeno del Niño, la CREG aclara que es muy temprano para que el IDEAM pueda dar un pronóstico. No obstante, argumenta que, dado que la última vez que ocurrió este fenómeno fue entre 2015-2016, y que la ocurrencia de este fenómeno climático se da cada 4 o 5 años, es factible que esto pueda ocurrir durante el periodo 2020-2021^[17].

Por otra parte, de acuerdo con la CREG, los precios de bolsa actuales no están dando las señales necesarias para promover la producción de más energía térmica que permita conservar los niveles de embalse^[18]. Sobre la generación eléctrica, la CREG explica que el promedio de generación de fuente hídrica es de: 106,4 GWh/día; térmica: 43,3 GWh/día; y otros: 16,92 GWh/día.^[19] La CREG señala que del análisis energético realizado por el operador del mercado XM SA. E.S.P. “(…) se ha identificado que para alcanzar un embalse del 70% para iniciar el verano 2020-2021, que se considera el adecuado para abastecer la demanda de energía en dicho período, dados unos aportes hídricos entre 75% y 86% de la media, se requiere contar con una generación térmica del orden de 70 - 75 GWh/día(…)”^[20] Este valor se encuentra por encima de los actuales 43.3 GWh/día que las térmicas generan hoy en día, lo que no permitiría cumplir con las necesidades de embalse.

Finalmente, con respecto a la demanda nacional de energía eléctrica, la CREG señala que, entre el 20 de marzo y el 25 de abril, ha disminuido en promedio en un 15%. Lo anterior, por cuenta de las medidas de confinamiento adoptadas en este periodo. No obstante, como explica la CREG, la perspectiva es que la demanda se vaya reactivando en la medida que se vaya permitiendo la operación de los diferentes sectores de la economía, de acuerdo con las medidas que adopte el Gobierno Nacional^[21].

Con base en la información remitida por la CREG, este Despacho encuentra que la demanda de energía eléctrica en el SIN ha caído 4,7% para el periodo enero abril del 2020 en comparación con el mismo periodo para el año 2019. Por otra parte. al comparar el mes de abril para estos dos mismo años se encuentran que dicha caída en la demanda nacional de energía es del orden del 3,07%.^[22]

Con base en el diagnóstico del problema asociado a las condiciones actuales del sistema energético nacional, la CREG realiza un análisis sobre las posibles soluciones que se pueden implementar. Este análisis contempla que las soluciones deben estar orientadas a cumplir con tres objetivos:

“Alinear las señales de precios del mercado con las expectativas de embalsamiento que se tienen para los meses de la estación de invierno, antes del inicio de la estación de verano 2020-2021, dadas las condiciones actuales en el sistema.

Definir reglas que tengan el menor efecto sobre el funcionamiento del mercado pero que permitan contar con la generación térmica suficiente para mantener el embalse en los niveles apropiados para el inicio de la estación de verano 2020-2021.

 Establecer reglas que mitiguen los riesgos de abastecimiento a los que se puede enfrentar el suministro confiable de la energía en el verano 2020-2021, pero que tengan el menor impacto sobre la demanda en términos de costos.”^[23]

En este contexto, la CREG explica 3 alternativas que identificó como posibles soluciones para hacer frente al escenario de desabastecimiento: (i) esperar la reacción del mercado; (ii) requerir generación térmica forzada; y, (iii) aplicar el mecanismo de confiabilidad del estatuto para situaciones de riesgo de desabastecimiento.

El regulador realiza un análisis cualitativo sobre los posibles efectos asociados a cada una de las alternativas descritas. De acuerdo con este análisis encuentra que la opción de esperar a la reacción del mercado no tendría el efecto suficiente, ya que “las expectativas de precios en el mercado de energía no están dando las señales requeridas para contar con mayor generación térmica que permita conservar el embalse”^[24]. De este modo, la CREG explica que el efecto del mercado podría llegar muy tarde, cuando ya se esté en una situación crítica, o no ser lo suficiente para garantizar el nivel de embalsamiento requerido^[25]. Como consecuencia de esto se podría llegar a escenarios de demanda no atendida que, como señala la CREG, son de muy alto costo para la sociedad, como ocurrió con el racionamiento del año 1992-1993 ^[26].

Al analizar la alternativa de requerir la generación térmica forzada, la CREG explica que esta alternativa logra revertir la situación diagnosticada, ya que permite “(…) establecer una senda para llevar el embalse del SIN a los niveles deseados para iniciar el verano 2020-2021”. Sin embargo, esta es una medida que tiene efectos negativos, entre los que incluye la CREG: (i) Incrementa significativamente el costo de las restricciones (“R”) ^[27].

Para lograr una generación térmica de 75GW/dia “(…) se requiere operar con el parque que opera con carbón y gas lo que vale cerca de 22.000 Millones de pesos diarios, es decir, cerca de 10 veces de lo que se está pagando actualmente”; (ii) incremento en los costos asociados al componente R de esta generación térmica el cual sería asumido por la demanda a través del aumento en las tarifas de energía; y (iii) afectación a la formación de precios en la bolsa, dado que ésta se haría con un porcentaje menor de la demanda, del orden del 58%, lo que haría que los precios cayeran en la bolsa. Esta situación, como señala la CREG afecta a todos los agentes participantes^[28].

Finalmente, la tercera alternativa es aplicar el mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad previsto en el estatuto para situaciones de riesgo de desabastecimiento que fue adoptado por la Comisión en el año 2014, con las Resoluciones CREG 026 y CREG 155. El Regulador argumenta que esta alternativa ya fue utilizada en 2010, lo que permitió “…restablecer el nivel del embalse agregado y lograr el despacho de plantas térmicas que se requirió en ese momento.”^[29] La CREG explica que el estatuto dispuesto en estas resoluciones cuenta con dos secciones: la primera identifica los indicadores que se evalúan para implementar el mecanismo; y la segunda parte es el mecanismo como tal^[30].

De acuerdo al referido estatuto, para implementar este mecanismo se debe cumplir simultáneamente que: “ (…) haya un déficit en la energía firme (sic) de corto plazo, que los precios de bolsa no hayan reaccionado, es decir, no se alcance un precio suficiente para despachar el parque térmico, y que en los análisis energéticos presenten un valor esperado de racionamiento positivo.” De acuerdo con la CREG, hoy en día tanto el análisis energético de corto plazo y el precio de bolsa muestran señales de riesgo, aunque el análisis integral aún no identifica una situación de riesgo. No obstante, la CREG alerta un riesgo de desabastecimiento para el periodo de verano 2020 – 2021, como se explicó previamente.

En este sentido, para la CREG “dicho riesgo puede ser mitigado de manera preventiva dando aplicación al mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad definido en el Estatuto para el Desabastecimiento.”^[31] Adicionalmente, en su argumentación la CREG señala que esta alternativa tiene como efectos que:

“- Se logra el objetivo de mantener un nivel de embalsamiento semanal que permita alcanzar el nivel mínimo requerido agregado para inicio del verano 2020-2021, ajustándose a las condiciones de operación del sistema.

- Se alinean los incentivos para que el nivel del precio de bolsa refleje la situación energética por la que atraviesa el sector. Es decir, el precio de bolsa debe aumentar para que pueda obtenerse un mayor despacho de generación térmica, reflejando la situación actual ya descrita.

- El efecto sobre el usuario en (sic) menor que en las alternativas 1 y 2 antes descritas, dado que lo que cubre la demanda es el neto entre la compra al precio ofertado y la venta al precio de bolsa.”^[32]

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

De acuerdo con la descripción del Proyecto, y con base en el documento soporte aportado por la CREG, considera esta Superintendencia que el Proyecto debe ser analizado en los siguientes puntos:

(i) Los aspectos identificados por la CREG en el Documento Soporte del Proyecto.

(ii) El desconocimiento de los costos financieros asociados a la aplicación del mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad, a los embalses que se acojan al mecanismo.

(iii) El periodo de aplicación del mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad, hasta el 31 de julio del 2020 y su posibilidad de prórroga.

(iv) Exclusión de la aplicación de las reglas contenidas en el capítulo II de la Resolución 026 de 2014, al mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad contenido en el Proyecto.

(v) Regulaciones posteriores que se expidan por parte de la CREG tras la entrada en vigor del Proyecto.

Lo anterior, por cuanto son esos aspectos los que diferencian el mecanismo contenido en el Proyecto, de la regulación dispuesta en las Resoluciones CREG 026 y 155 de 2014. Valga recordar que el análisis de esta Superintendencia no versará sobre las Resoluciones CREG 026 y 155 de 2014 debido a que ya fueron objeto de análisis en sede de abogacía de la competencia, tal y como se expresó en los antecedentes de este concepto.

(i) Los aspectos identificados por la CREG en el Documento Soporte

De acuerdo con la CREG, se analizaron los siguientes posibles impactos en el mercado de energía eléctrica tras la aplicación del mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad.^[33]

a) Impacto del precio del agua embalsada en la tarifa al usuario, con ocasión de la aplicación del mecanismo contenido en el Proyecto, específicamente, en el componente de restricciones que hace parte de la tarifa.

b) Impacto en el precio de la energía en bolsa en el corto plazo por la reducción de la disponibilidad de agua.

En relación con lo primero, tal y como lo reconoció la CREG en el Documento Soporte, el almacenamiento de agua puede generar un incremento del precio de la energía al consumidor, dada la menor cantidad de recurso disponible. Dicho incremento se acreditaría en el componente R incluido en la tarifa al consumidor una vez se despache el recurso para la generación de energía eléctrica. No obstante, dicha acreditación está limitada a un valor de COP$5kWh en el mes. Téngase en cuenta que el consumo promedio mensual aproximado por hogar (familia de 4 personas) es de 152 kWh al mes^[34], lo que podría representar un incremento máximo aproximado de COP$760 en la factura de energía, incremento que se acreditaría sobre el componente R de la tarifa, tal y como se deriva de lo dispuesto en el subnumeral 2 del numeral iii del literal g) del artículo 7 de la Resolución CREG 026 de 2014.

De igual modo, habría que tener en cuenta que el impacto del mecanismo sobre el usuario dependerá del tiempo por el cual se extienda la medida y, en consecuencia, el incremento en el componente R, pero también, de la variación en los otros componentes que hacen parte del precio de la energía para los usuarios regulados (Generación, transmisión, distribución, comercialización).

En relación con lo segundo, el incremento del precio de la energía en bolsa en el corto plazo sería posible dada la escasez del recurso hídrico para la generación de energía. No obstante, hay que tener en cuenta que el mecanismo de transmisión del incremento en los precios de la energía en bolsa no es inmediato dado que, existen diferentes alternativas para la compra de energía por parte de los comercializadores, tanto para el mercado regulado, como para el mercado no regulado^[35]. Ello se traduce en que el mercado cuenta con una serie de coberturas ante las fluctuaciones de los precios de la energía en bolsa lo que aminora el impacto que las altas fluctuaciones de la hidrología puedan tener sobre el precio final.

Ahora bien, coincide esta Superintendencia con la CREG en que es necesario contar con mecanismos que, si bien pueden representar una variación positiva en la tarifa para los usuarios del servicio público de energía eléctrica (tal y como quedó presente en el Documento Soporte), ello debe ser considerado en el contexto en el cual se producen esas variaciones, y frente a las alternativas disponibles para garantizar la continuidad y sostenibilidad del servicio. El Documento Soporte presentado por la CREG refleja (como se ha descrito en la sección 3.1 de este concepto) que se consideraron 3 alternativas frente a la problemática de un eventual desabastecimiento energético, y que con ello se concluyó, que el mecanismo del Proyecto podría resultar el menos costoso frente a la opción de no intervenir el mercado o privilegiar exclusivamente el despacho térmico, más aún estando en medio del estado de emergencia sanitaria con ocasión del COVID-19 declarada mediante Resolución 385 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud con las respectivas necesidades de continuidad en la demanda de energía para la atención de los pacientes en las diferentes unidades de salud.

Por lo anterior, si bien podría afirmarse que del mecanismo contenido en el Proyecto se deriva una posible distorsión en el mecanismo natural de formación de precios de la energía en el mercado colombiano, encuentra esta Superintendencia que la misma podría verse justificada dadas las necesidades de garantizar el abastecimiento del recurso hídrico, y con ello, de la generación de energía eléctrica en el país ante situaciones absolutamente atípicas presentadas y debidamente justificadas por la CREG.

(ii) El no reconocimiento de los costos financieros asociados a la aplicación del mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad al agente de mercado

De acuerdo con la CREG: “La medida está corriendo una situación que no refleja el comportamiento racional de los agentes en el mercado. Es decir, los agentes deberían embalsar de manera natural ante la escasez de los aportes, lo que implica un pago por dicha actividad. Razón por la cual, no se considera conveniente hacer ningún pago al respecto”^[36]. A partir de esa afirmación entiende esta Superintendencia que para la CREG, los embalses no están almacenando agua, aún considerando los niveles de hidrología reducida. Sobre los niveles de hidrología el Administrador del Sistema de Intercambios (“ASIC” o “XM”) ha reportado unos niveles bajos en los embalses del país como se ilustra a continuación:

Tabla 1 Estado de los embalces a 31 de marzo de 2020

Fuente: Reporte a 31 de marzo de 2020 expedido por XM^[37]

Gráfica 2 Tasa de embalsamiento al 31 de marzo de 2020

Fuente: XM^[38]

Según el último boletín del IDEAM persiste una fase neutral del fenómeno del niño que podría prolongarse hasta finalizar el primer semestre del 2020. Lo anterior significa que, si bien pueden no presentarse temporadas fuertes de calor, tampoco hay claridad sobre la posibilidad de las precipitaciones necesarias para recuperar el nivel de los embalses en el país.^[39]

Como se puede observar, desde finales del año pasado el nivel de embalsamiento ha estado por debajo, incluso, de la media del año 1991 en el cual se presentó una situación de desabastecimiento energético, y que disparó las alarmas igualmente en el año 2016. Así las cosas, comparte esta Superintendencia la preocupación de la CREG bajo el entendido de que se hace necesario contar con mecanismos que generen los incentivos en el corto plazo y solamente por la coyuntura actual, para que los embalses efectivamente almacenen el recurso, en aras de permitir una adecuada generación hídrica para el periodo de mayo a julio de 2020 junto con la generación de respaldo necesaria, pero sin que el SIN genere una dependencia de esta última dado el mayor riesgo de que la energía se encarezca aún más a si no se contara con el aporte hídrico.

Así las cosas, considerando que el costo financiero que normalmente se reconoce a la hidroeléctrica que almacene voluntariamente recurso podría suponer un incentivo o remuneración ante el costo de oportunidad que asume la hidroeléctrica tras no despachar recurso en un momento dado, y que en este caso nos encontramos frente a una situación en donde no es clara la razón por la cual los embalses no están acumulando recursos cuando por las mismas circunstancias climáticas, no hay seguridad de contar con las precipitaciones necesarias para el abastecimiento por lo que el costo que se remuneraría a la luz de la resolución CREG 026 de 2014, no tendría, bajo este contexto, una justificación clara teniendo en cuenta que el embalsamiento es una conducta que debería adelantarse por parte de las hidroeléctricas como parte de las dinámicas naturales de mercado. Por ese motivo, y dado que, con ello, no observa esta Superintendencia que se derive algún efecto que riña con la libre competencia económica, no elevará recomendaciones sobre este punto.

(iii) El periodo de aplicación del mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad hasta el 31 de julio y su posibilidad de prórroga

De acuerdo con la CREG: “Las medidas que se toman son necesarias para corregir una situacioín que no estaí reflejando la situacioín energeítica en donde se tiene un nivel de embalse por debajo del histoírico, los aportes vienen hace 9 meses por debajo de la media histoírica y lo que se espera, seguín el Ideam, es que se tengan aportes por debajo de la media en junio y julio. Para el resto del anÞo, la proyeccioín tiene incertidumbre”.^[40]

De acuerdo con lo anterior, si bien parece no contarse con información concluyente respecto de los aportes de las precipitaciones al embalsamiento de agua en el país, se haría necesario contar con una medida prudente que permita hacer frente ante una efectiva escasez de precipitaciones. Ello, máxime cuando el país se encuentra atravesando los efectos del COVID-19 como pandemia declarada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, y durante la cual, debe garantizarse el suministro adecuado de la energía a precios razonables. Así las cosas, observa esta Superintendencia que, la posibilidad de aplicar el mecanismo durante un lapso corto se hace necesario y en cualquier caso, contemplar la posibilidad de una extensión de la medida, sugerimos se realice a través de la expedición de un nuevo acto administrativo que debería someter a concepto de abogacía de la competencia. Entiende la Superintendencia la necesidad de la medida, pero a su vez advierte que dicho instrumento no podrá ser utilizado sistemáticamente si de lo que se trata es de alinear a los generadores hidroeléctricos con embalse con un comportamiento conservador y averso al riesgo fruto de su autoregulación que garantice el adecuado funcionamiento del SIN.

(iv) Exclusión de la aplicación de las reglas contenidas en el capítulo II de la Resolución 026 de 2014 al mecanismo para sostenimiento de la confiabilidad contenido en el Proyecto.

Dado el término de aplicación de la medida del Proyecto, entiende esta Superintendencia la razonabilidad de excluir del Proyecto, la aplicación de las reglas para la identificación de los niveles de alerta contenidos en el capítulo II de la Resolución CREG 026 de 2014 los cuales parten de la base de realizar una serie de análisis previos a la activación del mecanismo. Por ello, dada la urgencia con la cual se requiere activar el mecanismo, se encontraría justificada la necesidad de llevar a cabo una aplicación parcial más expedita del mecanismo, sin que por ello se pierdan los controles y monitoreos correspondientes a cargo de las autoridades competentes. En adición a ello, no observa esta Superintendencia que la exclusión de la aplicación del capítulo II de la Resolución CREG 026 de 2014 tenga un efecto sobre la libre competencia económica, por lo cual, no elevará recomendaciones sobre el particular.

(v) Regulaciones posteriores por parte de la CREG tras la expedición del Proyecto.

Sobre este punto bastaría con recordarle a la CREG sobre la necesidad de garantizar que las disposiciones subsiguientes al Proyecto no vayan en contravía al núcleo esencial de las libertades económicas. La protección de otros bienes jurídicos, como podría ser en este caso, la garantía en el abastecimiento de energía eléctrica en momentos de baja hidrología debe venir acompañada de un análisis de proporcionalidad y razonabilidad de la medida.^[41]

Por lo anterior, sobre este punto esta Superintendencia le recuerda a la CREG la necesidad de evaluar en su momento si dichos proyectos de regulación posterior deben ser objeto de concepto por parte de esta Superintendencia en el ejercicio de la función de abogacía de la competencia, más aún cuando se trata de establecer indicadores que garanticen un comportamiento efectivo y eficiente, que estimule la competencia entre los diferentes generadores hidráulicos con embalses que participen del mecanismo contenido en el Proyecto.

5. RECOMENDACIONES

Por las consideraciones expuestas en el presente concepto de abogacía de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio recomienda a la CREG:

- Someter los futuros proyectos de regulación que se aducen en el Proyecto, y que tendrían como propósito regular aspectos sucesivos de éste, en conocimiento de esta Superintendencia en sede de la función de abogacía de la competencia.

- Someter a concepto de abogacía de la competencia cualquier eventual regulación que se pretenda expedir a efectos de extender, ampliar o prorrogar el plazo de la medida establecido en el Proyecto.

Dado que en el presente caso esta Superintendencia consideró procedente la formulación de recomendaciones en relación con el Proyecto, es pertinente reiterar lo manifestado por el Consejo de Estado en cuanto a la carga motiva que surge en cabeza del regulador que decida apartarse de las sugerencias no vinculantes de la Superintendencia de Industria y Comercio:

“La forma que exige el artículo 7 de la ley 1340 de 2009 (...), para apartarse del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio es la de manifestar “de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta”. Por tanto, la motivación debe constar en la parte considerativa del acto regulatorio y no serán suficientes las explicaciones o constancias que se dejen en otro documento”.

En adición a lo anterior, esta Superintendencia agradece al Minenergía que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita copia de esta al correo electrónico arincon@sic.gov.co. Lo anterior con el fin de hacer seguimiento a la normatividad vigente, además de favorecer los mecanismos de cooperación interinstitucional que permitan alcanzar los objetivos de vigilancia comunes que garanticen la libre competencia, el bienestar de los agentes y la eficiencia económica.

Atentamente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Concepto de Abogacía de la Competencia 14-021612 del 3 de marzo de 2014

2. Concepto de Abogacía de la Competencia 14-225887

3. La resolución CREG 026 presenta en el Capítulo III, entre los artículos 7 y 10: (i) las reglas que aplican para la venta y embalse de energía para garantizar la sostenibilidad de la confiabilidad; (ii) las reglas para determinar la energía vendida y embalsada por agentes con plantas hidráulicas; (iii) los criterios que debe contemplar el CND para proponer la cantidad máxima a embalsar

4. El literal i) del artículo 1 del Proyecto establece que la CREG evaluará el desempeño de la medida para proceder a su interrupción, prórroga o finalización.

5. El artículo 1 de la Resolución 026 de 2014 de la CREG define el Periodo de Riesgo de desabastecimiento como el “Período de tiempo en el cual existe riesgo de desatención de la demanda de energía eléctrica del Sistema Interconectado Nacional.” (Negrilla dentro del texto)

6. ^“Artículo 8: Energía Vendida y Embalsada, EVE. La energía vendida y embalsada por agentes con plantas hidráulicas se determinará por el CND aplicando las siguientes reglas:

a. El CND establecerá la cantidad de energía a vender y embalsar para cumplir con la generación térmica total que establezca el análisis energético adelantado por el CNO, con miras a mantener la confiabilidad del SIN, para lo cual utilizará el predespacho ideal.” (Negrilla dentro del texto)

Resolución 026 de 2014 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

7. El literal e. del Artículo 7 de la Resolución CREG 026 de 2014 establece Precio del compromiso como::

“El precio al que se le pagará al agente la energía que sea vendida y embalsada desde el día t será el precio ofertado para ese día t, reconociendo el costo financiero desde la fecha de la venta y hasta la fecha de entrega o hasta un (1) mes después de la fecha de finalización del período de riesgo de desabastecimiento, lo primero que ocurra, a una tasa igual a la certificada por la Superintendencia Financiera, para la modalidad de crédito de consumo y ordinarios, que esté vigente en la fecha de la liquidación.” (Negrilla dentro del texto)

8. La definición del precio de compromiso de la resolución 026 de 2014 (ver pie de página 5) establece los términos bajo los que reconocerá el costo financiero de la energía vendida y embalsada. Así mismo el literal d. del artículo 4 del Anexo 2 de la Resolución CREG 155 de 2014 presenta la misma definición de precio de compromiso que incluye el costo financiero y establece condiciones para la aplicación del literal e. del artículo 7 de la Resolución 026 de 2014 en los siguientes términos:

“Para efectos de la aplicación del literal e) del artículo 7o de la Resolución CREG 026 de 2014, el ASIC entenderá la expresión "hasta un (1) mes después de la fecha de finalización del periodo de riesgo de desabastecimiento", así: "treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de finalización del periodo de riesgo de desabastecimiento".

La regla contenida en el literal e) del artículo 7o de la Resolución CREG 026 de 2014, se aplicará independientemente de que se haya activado nuevamente la condición de Riesgo de Desabastecimiento.”

9. El artículo 1 de la Resolución 026 de 2014 define la Energía Vendida y Embalsada, EVE como “la energía vendida y embalsada para el mercado por agentes con plantas hidráulicas. “

10. Parágrafo 2 del artículo 1 del Proyecto. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

11. El Anexo 3 de la Resolución CREG 155 de 2014 define el procedimiento de la cantidad máxima a embalsar. Dicho procedimiento está compuesto por 4 numerales: (1) Definición de la condición del sistema, en la que se determina si hay condición de Riesgo de Desabastecimiento y el periodo para este riesgo; (2) Generación Térmica Total, en la que el Centro Nacional de Operación le entrega al Centro Nacional de Despacho la Generación Térmica Total de acuerdo con el análisis energético; (3) Definición de la cantidad máxima a embalsar, que se determinará diariamente en el despacho económico con base en la información de Generación Térmica Total y las ofertas de precio y declaraciones de disponibilidad por parte de los generadores para el día t+1; y (4) Reporte de la cantidad máxima a embalsar al Ministerio de Minas y Energía, para su evaluación y aprobación.

12. El parágrafo del artículo 2 del Proyecto establece que el CND deberá desarrollar e informar a la CREG el procedimiento para implementar este artículo.

13. Documento CREG, MEDIDAS PARA ASEGURAR EL ABASTECIMIENTO DE LA DEMANDA EN EL VERANO 2020 – 2021 pág. 24. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

14. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 págs. 24-25. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

15. De acuerdo con la información aportada por la CREG la CACSSE fue conformada por el Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución 80658 del 7 de junio de 2001. La secretaría técnica de esta comisión está a cargo de la UPME y la presidencia está a cargo del Ministerio. Son miembros permanentes de esta comisión MME, CREG, UPME, XM, CNO eléctrico, CNO gas y Gestor Mercado de Gas. Dentro de sus funciones se encuentra, entre otras que lista el regulador: (i) “Efectuar seguimiento permanente a la evolución de las distintas variables requeridas para el adecuado cubrimiento de la demanda de energía eléctrica”; y (ii) “Proponer acciones concretas que deban ser tomadas con el fin de minimizar las posibilidades de un racionamiento de energía eléctrica y/o los costos de este”.

Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 págs. 4-5. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

16. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 págs. 6-7. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

17. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 9. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

18. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 10. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

19. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 8. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

20. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 10. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

21. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 8-9. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

22. Tomado de la Información de demanda diaria de energía radicado por la CREG como complemento de información.

23. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 12. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

24. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 10. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

25. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 3. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

26. La CREG explica en la introducción del documento soporte del Proyecto que el racionamiento del periodo 1992 – 1993 fue al 16% de la demanda de ese periodo, lo que en términos de energía fue 6.138 GWh que, valorados a los costos del racionamiento de 2016, equivalen a 27 billones de pesos colombianos.

Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 3 y pág. 13. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

27. “En ocasiones no es posible dar el suministro de energía eléctrica, G, requerido con la energía más barata producida en el país para atender la demanda diaria. Esto sucede como consecuencia de que para una operación segura del sistema se requiere generación en ciertas zonas del país, generación que puede ser más costosa que la primera. Otra razón se da porque las líneas se encuentran completamente utilizadas o porque ocurren eventos (técnicos o de orden público) que no permiten disponer de una línea determinada y por tanto, para mantener la continuidad del servicio, se hace uso de otros generadores de la región en donde se requiere la energía y que producen energía a precios más altos que el primero. Dado que esta situación crea posición dominante por parte de algunos generadores, la Comisión regula el costo de generación de las mismas, mediante la Resolución CREG 034 de 2001. La diferencia entre los dos precios, el de la energía más barata y el del generador que realmente atiende la demanda de energía es lo que se denomina usualmente costo de restricción y se incluye en esta variable R (restricciones)”.

En: http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/1aed427ff782911965256751001e9e55/3b051c3a63c2c85405257a76004e0ffe?OpenDocument Consulta realizada el 13 de mayo de 2020.

28. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 págs. 13-14. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

29. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 14. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

30. De acuerdo con la CREG, este mecanismo opera con las siguientes etapas:

“i) se define el nivel de embalse requerido en la semana, ii) se establece la generación térmica semanal requerida para lograr el anterior nivel de embalse, iii) se verifica diariamente en el despacho de energía si se alcanza el nivel de generación térmica definido, iv) en caso contrario se “compra” el agua ofertada y se retira del despacho hasta alcanzar un precio de bolsa que “despache” la generación térmica, v) el agua se compra a plantas con capacidad de embalsamiento, iniciando con el recurso más barato, y se almacena en el mismo embalse.”

Adicionalmente, este mecanismo no opera de manera forzosa pues los generados hídricos que no quieran vender el agua al precio ofertado pueden valorar su recurso de tal forma que no le aplique el mecanismo.

Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 págs. 14-15. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

31. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 14. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital

32. Documento CREG, Medidas para asegurar el abastecimiento de la demanda en el verano 2020 – 2021 pág. 15. Expediente 20-119053 Aportado en medio digital.

33. Documento soporte Pág 18 y ss.

34. Grupo EPM. Tips para el uso inteligente de la energía. Disponible en: https://www.epm.com.co/site/clientes_usuarios/clientes-y-usuarios/empresas/energía/grandes-empresas/tips-para-el-uso-inteligente. Consultado el 14 de mayo de 2020

35. Ver Resoluciones CREG 130 de 2019 y CREG 114 de 2018. También debe considerarse el Código de Operación contenido inicialmente en la Resolución CREG 025 de 1995 y en donde se indica expresamente que la planeación de la operación diaria del SIN debe hacerse considerando los menores costos posibles, así como la continuidad en la prestación del servicio a los usuarios. Incluso, el Código de Operación prescribe igualmente la posibilidad de intervención del precio de oferta de un embalse que se encuentre por debajo de su nivel mínimo operativo.

36. Documento soporte Pág 29 y ss.

37. En: https://www.xm.com.co/Informes%20Mensuales%20de%20Anlisis%20del%20Mercado/00_General_Mercado_03_2020.pdf Consulta realizada el 13 de mayo de 2020

38. En: https://www.xm.com.co/Informes%20Mensuales%20de%20Anlisis%20del%20Mercado/00_General_Mercado_03_2020.pdf Consulta realizada el 13 de mayo de 2020

39. Boletín de Seguimiento del fenómeno EL Niño. IDEAM marzo de 2020.

40. Documento soporte Pág. 25

41. En: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Proteccion_Competencia/Abogacia_de_la_competencia/2018/Algunos-fallos-de-la-Corte-Constitucional-14-06.pdf Consulta realizada el 8 de mayo de 2020