CONCEPTO DE ABOGACÍA 21612 DE 2014

(marzo 6)

<Fuente: Entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.

Doctor

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG)

Avenida Calle 116 No.7-15 Int.2 Ofi.901

BOGOTA D.C. COLOMBIA

Estimado(a) Doctor:

En relación con su comunicación de la referencia, radicada con el número 14-021612 del 03 de febrero de 2014, este Despacho rinde concepto frente al proyecto de resolución puesto a consideración por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), con el cual se sustituye el concepto rendido bajo el radicado 216112-3 del 21 de febrero de 2014, para lo cual, en primer lugar, se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia y, a continuación, los aspectos relativos a: i) la regulación propuesta; ii) el análisis del Proyecto de Resolución; iii) las recomendaciones de este Despacho; y iii) el plazo contenido en el artículo 10 del Decreto 2897 de 2010.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, "la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)".

2. REGULACIÓN PROPUESTA

Las consecuencias que se podrían derivar del riesgo de desabastecimiento de recursos generadores de energía eléctrica resultan extremadamente costosas teniendo en cuenta que esta situación implicaría el riesgo de que el país carezca de energía eléctrica como insumo fundamental para la actividad económica. En virtud de este riesgo, y considerando esta contingencia esta Superintendencia encuentra comprensible que se busquen mecanismos regulatorios tendientes a generar las coberturas necesarias en el sector, y de esta manera, se garantice la confiabilidad del sistema para cubrir la demanda.

Bajo este entendido, la regulación propuesta establece las reglas del juego que regirían a partir de que se determine un situación de riesgo de desabastecimiento.

2.1. Motivación del proyecto

"El problema radica en que la capacidad de generación de las plantas termoeléctricas sumada a los aportes hídricos que recibe el sistema durante los meses más secos es menor a la demanda. Es decir, se necesita almacenar agua en los embalses durante los meses húmedos para poder cubrir la demanda en los meses secos" _[1].

Como consecuencia del riesgo de que el sistema no pueda atender la demanda de energía en los meses secos, es preciso que los agentes embalsen (i.e. ahorren) agua durante los meses húmedos para asegurar la confiabilidad del sistema. En este sentido, la regulación propuesta introduce el concepto de Energía Vendida y Embalsada _[2] (EVE). El Centro Nacional de Despacho será "el encargado de determinar la cantidad de energía a vender y embalsar para cumplir con la generación térmica total que establezca el análisis energético adelantado por el CNO, con miras a atender la confiabilidad del SIN, para lo cual utilizará el pre despacho ideal" _[3]. Para respaldar aquella energía que se embalsa, las generadoras térmicas, en periodos de escasez de recurso hídrico, generarán la energía faltante para atender la demanda del sistema.

En el Documento CREG del 16 de octubre de 2010, se cita un ejemplo que demuestra que a pesar de que el mercado ha enfrentado condiciones de escasez en años anteriores, como el fenómeno del niño anunciado por el IDEAM el 16 de junio de 2009, la oferta de energía eléctrica no ha reaccionado de la manera esperada (i.e. subiendo los precios de la generación a partir del componente hídrico, y dándole, en consecuencia, entrada por medio del mercado spot a aquellas plantas que utilizan otros insumos para la generación de energía eléctrica) lo que en cierto punto activaría el funcionamiento efectivo del Cargo por Confiabilidad.

A pesar de esto, el mercado no mostró señales de reacción oportuna ante estos incentivos, lo cual evidenció la existencia de fallas de mercado y la necesidad de promover una regulación estableciendo el Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento en el Mercado Mayorista de Energía como parte del Reglamento de Operación propuesto por la CREG.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE RESOLUCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

Luego de analizar los comentarios presentados por terceros al proyecto de regulación de la referencia, esta Superintendencia identificó que existen dos observaciones de los agentes del mercado, en aquellos casos en los que llegara a entrar en funcionamiento el Estatuto en mención que merecen atención desde el punto de vista de la competencia, a saber: i) la posible afectación del esquema de formación de precios por restricciones sobre cantidades de energía a embalsar; y ii) la adición de sobrecostos a la demanda.

En lo concerniente al primer punto, ANDESCO, mediante comunicación del 15 de octubre de 2013 _[4] señala que "la propuesta de un Estatuto de Desabastecimiento afecta el esquema de formación de precios en el mercado competitivo de generadores, y no permite que el mecanismo de Cargo por Confiabilidad sea puesto a prueba plenamente para evaluar las reales bondades o debilidades del esquema".

Sobre el segundo punto, los agentes Enertotal S.A. E.S.P _[5], Asocodis _[6], Celsia S.A. E.S.P _[7] y EPSA S.A. E.S.P _[8] coinciden en manifestar su preocupación por la potencial adición de costos a cargo de la demanda por concepto de seguridad del sistema, teniendo en cuenta que ya existe el mecanismo del cargo por confiabilidad para lograr este fin.

Esta Entidad considera importante resaltar que el Estatuto de Desabastecimiento busca fortalecer el sistema frente a riesgos catastróficos y frente a potenciales fallas del mercado. En cuanto al segundo riesgo, el Documento CREG del 16 de octubre de 2010 explica que es posible que los precios en el mercado no reaccionen naturalmente a los incentivos que debería generar una época de escasez de recurso hídrico. Adicionalmente, entiende esta Entidad que el potencial riesgo de sobrecostos para la demanda sería excepcional dada la naturaleza del estatuto.

4. RECOMENDACIONES

En los escenarios donde el cargo por confiabilidad no se activa debido a la presencia de fallas del mercado, considera esta Superintendencia que los comentarios presentados por agentes como XM S.A. E.S.P _[9], ELECTRICARIBE S.A. E.S.P _[10] y ANDESCO _[11] sugieren al menos una invitación a que se realice un análisis sobre el funcionamiento actual del cargo por confiabilidad.

En esta línea, a efectos de minimizar la distorsión que puede generarse en los incentivos de los agentes del mercado por la duplicidad de mecanismos para garantizar la seguridad del sistema con base en criterios financieros y físicos, la Superintendencia propone que se estudie en el futuro si existen alternativas disponibles para realizar ajustes al diseño del cargo por confiabilidad que conlleven a que las potenciales fallas del mercado queden enmarcadas dentro del mismo esquema.

En este sentido, el objetivo del análisis que se invita a desarrollar apunta a determinar si el cargo por confiabilidad, con algunos ajustes y respetando derechos adquiridos, resultaría capaz de responder frente a las fallas del mercado.

En cualquier caso, la motivación de esta Superintendencia frente a la recomendación señalada apunta a minimizar el número de instrumentos regulatorios a implementar a efectos de no afectar estructuralmente los fundamentales del mercado, sin perder de vista que en el sector de generación de energía en Colombia existen contingencias y fallas de mercado que ameritan la acción eficiente y oportuna del regulador.

5. PLAZO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 10 DEL DECRETO 2897 DE 2010.

En relación con la comunicación enviada por ustedes el día 19 de febrero de 2014, en donde señalan "(...) consideramos que toda la información requerida en el Decreto 2897 de 2010 para el análisis de la SIC fue remitida con nuestra comunicación con radicado S-2014-000271, entregada el 31 de enero de 2014, con la cual se allegaron todo los proyectos de resolución y los documentos con los comentarios y los análisis de la Comisión sobre los mismos. Por esta razón, entendemos que el plazo del artículo 9 del decreto mencionado para el análisis y concepto de esa Superintendencia se cumplió el pasado 14 de febrero del 2014", nos permitimos aclarar respetuosamente que la información relativa al último y definitivo de los proyectos de resolución fue remitida de manera completa el pasado 19 de febrero de 2014.

El artículo 8 del Decreto 2897 de 2010 establece lo siguiente:

"Artículo 8. Documentos que la autoridad debe suministrar a la Superintendencia de Industria y Comercio. Cuando una autoridad informe sobre un proyecto de acto administrativo que se proponga expedir con fines regulatorios y pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, deberá poner en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio:

1. El proyecto de acto administrativo que se propone expedir.

2. La respuesta dada al cuestionario a que se refiere el artículo 5 y las opciones de regulación de que trata el numeral 2 del artículo 6 del presente decreto, cuando sea el caso,

3. Los estudios técnico económicos realizados sobre el proyecto, los cuales deberán incluir el análisis a que se refiere el numeral 3 del artículo 6 del presente decreto.

4. Las observaciones y sugerencias que haya recibido de terceros interesados si las hubo".

Citando el parágrafo 4 del Decreto 2897 de 2010, se expresa que se requieren las observaciones y sugerencias que se hayan recibido de terceros interesados en el caso de que haya habido. En este sentido, la Superintendencia considera que un resumen de los comentarios de terceros es conveniente más no suficiente para cumplir con la exigencia del Decreto, toda vez que para la Superintendencia es importante tener acceso al texto que explica en su totalidad la motivación de las preocupaciones presentadas por los terceros interesados.

Por esta razón, esta Superintendencia concluye que el plazo del artículo 9 del decreto en mención para el análisis por abogacía de la competencia del proyecto de resolución sometido a evaluación se responde dentro de los términos previstos por la norma.

Atentamente,

GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA

Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

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1 Documento CREG del 16 de octubre de 2010.

2 Es la energía vendida y embalsada para el Mercado por agentes con plantas hidráulicas.

3 Proyecto de Resolución por la cual se establece el Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento en el Mercado Mayorista de Energía como parte del Reglamento de Operación, página 8.

4 Folio 153 del Expediente.

5 Folio 153 del Expediente.

6 Ibid.

7 Ibid.

8 Ibid.

9 Ibid.

10 Ibid.

11 Ibid