CONCEPTO DE ABOGACÍA 225887 de 2014

(noviembre 7)

<Fuente: Entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.

Doctor

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

AVENIDA CALLE 116 No. 7-15 EDIFICIO CUSEZAR INTERIOR 2 OFICINA 901

BOGOTÁ D.C. COLOMBIA

Respetado Doctor:

En relación con el asunto de la referencia, esta Superintendencia se permite rendir concepto frente a la resolución que proyecta la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, para lo cual, en primer lugar, i) se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia y, a continuación, los aspectos relativos a ii) la regulación propuesta; y iii) el análisis del Proyecto de Resolución desde la perspectiva de la competencia.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, "la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)".

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento por parte de una autoridad de regulación de las obligaciones derivadas del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

"El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo" ¹.

Adicionalmente, en cuanto a la necesidad de que la autoridad de regulación manifieste de manera expresa, en los considerandos del acto administrativo, los motivos por los cuales decide apartarse de un concepto previo proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC), el Consejo de Estado señaló:

"La forma que exige el artículo 7 de la ley 1340 de 2099 –que se reitera en los artículos 7 y 9 del decreto reglamentario 2897 de 2010-, para apartarse del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio es la de manifestar "de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta". Por tanto, la motivación debe constar en la parte considerativa del acto regulatorio y no serían suficientes las explicaciones o constancias que se dejen en otro documento"².

2. REGULACIÓN PROPUESTA

La resolución proyectada tiene como antecedente normativo la Resolución CREG 026 del 24 de abril de 2014, la cual estableció el "Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento en el Mercado Mayorista de Energía como parte del Reglamento de Operación".

En relación con la Resolución CREG 026 de 2014, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC) emitió concepto sobre abogacía de la competencia No. 14-021612 del 03 de marzo de 2014, en el cual presentó su correspondiente recomendación.

Mediante la resolución 097 de 2014, la CREG hace público el proyecto de resolución "Por la cual se establecen los procedimientos del Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento y se dictan otras disposiciones" y, remitió a la SIC el texto de la regulación proyectada, los comentarios de terceros y el análisis de la CREG a los mismos, con lo cual se da respuesta a las inquietudes planteadas por estos agentes.

Los procedimientos que establece el proyecto de resolución objeto de este concepto de abogacía son los siguientes:

- Art. 1 del proyecto de resolución. Modificación del numeral 1. del literal f. del articulo 7 de la Resolución CREG 026 de 2014. Contiene unas aclaraciones a las reglas que aplican para ajustar las ofertas de precio, durante el período de riesgo de desabastecimiento, para las plantas que tengan asignación de compromisos de Energía Vendida y Embalsada (EVE).

- Art. 2 Modificación del literal d. del artículo 8 de la Resolución CREG 026 de 2014. Realiza un ajuste en la fórmula que establece la relación entre el compromiso de Energía Vendida y Embalsada (EVE) y las Obligaciones de Energía Firme (OEF) que han sido asignadas a los agentes generadores de energía eléctrica.

- Art. 3 y Anexo 1 del proyecto de resolución. Establece el procedimiento que aplicará el Centro Nacional de Despacho (CND) para la asignación de los compromisos EVE a plantas hidráulicas de acuerdo con el embalse remanente³.

- Art. 4 y Anexo 2 del proyecto de resolución. Establece el procedimiento para contabilizar y liquidar la energía vendida y embalsada.

- Art. 5 y Anexo 3 del proyecto de resolución. Establece el procedimiento para definir la cantidad máxima a embalsar.

- Art. 6 y Anexo 4 del proyecto de resolución. Establece el procedimiento para programar y liquidar las exportaciones de energía en condiciones de riesgo de desabastecimiento.

- Art. 7 del proyecto de resolución. Pruebas de disponibilidad en condición de riesgo. Establece que, durante el período de desabastecimiento, las plantas de generación hidráulicas con EVE no se considerarán para la declaración de las pruebas de disponibilidad de las que trata el artículo 15 de la Resolución GREG 085 de 2007.

- Art. 8 del proyecto de resolución. Nivel del embalse para reconciliación positiva a plantas hidráulicas con EVE durante el período crítico. Establece el nivel de embalse a utilizar para el cálculo de la reconciliación positiva de que trata la Resolución CREG 034 de 2001 para plantas hidráulicas con EVE durante el período crítico de riesgo de desabastecimiento.

- Art. 9 del proyecto de resolución. Liquidación y facturación del Cargo por Confiabilidad de plantas hidráulicas que entregan EVE. Establece la remuneración del Cargo por Confiabilidad de plantas hidráulicas que entregan EVE.

Con base en los contenidos de la resolución proyectada por la CREG, esta Superintendencia entiende que el proyecto de resolución en mención se propone definir procedimientos específicos para la aplicación de la Resolución CREG 026 de 2014, los cuales resultan de observaciones de carácter técnico que XM S.A. en su calidad de administrador del mercado de energía eléctrica, remitió a la CREG para dar claridad a la aplicación del Estatuto de Desabastecimiento⁴.

No obstante, dentro del estudio de abogacía de la competencia, la revisión de comentarios de terceros interesados representa un importante elemento de análisis al momento de conceptuar sobre la regulación que se proyecta. En consecuencia, este Despacho se permite establecer algunas consideraciones a la norma proyectada en linea con las preocupaciones evidenciadas en estos comentarios.

3. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE RESOLUCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

El estudio del proyecto de resolución y sus documentos soporte permitieron a la SIC identificar que los procedimientos de aplicación de la resolución 026 de 2014 no implican nuevas preocupaciones en materia de competencia, frente a las ya planteadas en el concepto de abogacía de la competencia No. 14-021612 del 03 de marzo de 2014.

La SIC evaluó los comentarios y preocupaciones en los escritos presentados por agentes del mercado a la CREG⁵, tendientes a señalar las dudas y preocupaciones que genera la Resolución CREG 097 de 2014 y la Resolución CREG 026 de 2014. Adicionalmente, el documento de análisis y respuesta a estos comentarios, el cual fue elaborado por la GREG y remitido a esta Superintendencia, fue considerado para el presente concepto de abogacía de la competencia.

Dentro de los comentarios al proyecto de resolución, formulados por los agentes, que hacen referencia a posibles afectaciones a la libre competencia en el mercado de generación de energía, se encontraron observaciones presentadas por COSENIT, ALFAGRES S.A., CRISTALERIA PELDAR S.A., POSTOBÓN S.A., ALUMINIO EMMA Y CIA S.A., INGREDION COLOMBIA S.A., MANSAROVAR ENERGY LTDA., CORONA INDUSTRIAL S.A.S., CRYSTAL S.A.S, CEMENTOPS TEQUENDAMA S.A.S., PRODUCTOS FAMILIA S.A., CARVAJAL PULPA Y PAPEL S.A., GOODYEAR DE COLOMBIA S.A. y ACOLGEN⁶, en el sentido de señalar que: i) las plantas de generación de energía con recursos térmicos podrían tener la capacidad y los incentivos para distorsionar la formación de precios en períodos de desabastecimiento, toda vez que el estatuto implicaría que las plantas hidráulicas salgan de la base de la curva de oferta en un escenario crítico; y ii) el Estatuto para situaciones de riesgo de desabastecimiento se erige como un sobrecosto injustificado, toda vez que "la demanda está pagando por cargo por confiabilidad un valor alrededor de 14 USD/A4Wh"⁷.

Frente a la primera observación, la CREG señaló que "en caso de que los agentes estén manipulando las ofertas para eludir su responsabilidad, las entidades de vigilancia y control deberían entrar a investigar para sancionar dichas conductas'. Al respecto, la SIC coincide con la CREG en esta apreciación y aprovecha el espacio para manifestar que tales conductas son susceptibles de control ex – post por parte de esta Superintendencia, en su calidad de Autoridad Nacional de Competencia.

Frente a la segunda observación presentada por los terceros al proyecto regulatorio, esta Superintendencia considera que ya se pronunció en su concepto No. 14-021612 del 03 de marzo de 2014 y que el presente proyecto de resolución no introduce novedades sobre la materia.

Por último, esta Superintendencia agradece a la CREG que al momento de expedir regulación en cuestión, se remita copia de la misma con los ajustes finales a los que haya sido objeto. Lo anterior, con el fin de permitir a este Despacho hacer un seguimiento de la normatividad vigente, además de favorecer los mecanismos de cooperación interinstitucional que permitan alcanzar objetivos de vigilancia y regulación comunes, garantizando la 9:)re competencia, el bienestar de los agentes y la eficiencia económica.

Atentamente

GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

* * *

1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

2 Ibíd.

3 Literal a. del artículo 8 de la Resolución CREG 026 de 2014.

4 En los considerandos del proyecto de resolución remitido se incluye lo siguiente:

"La empresa XM S.A. E.S.P. remitió comunicación a la CREG, radicado E-2014-004450, solicitando aclaraciones a la aplicación de la norma

La empresa XM en cumplimiento del parágrafo del artículo 7 de la Resolución CREG 026 de 2014 remitió a la CREG, radicado E-2014-004872, el procedimiento para aceptar, contabilizar y liquidar la entrega de la energía vendida y embalsada.

La empresa XM en cumplimiento del parágrafo del artículo 9 de la Resolución CREG 026 de 2014 remitió a la CREG, radicado E-2014-006021, el procedimiento que contiene la metodología para definir la cantidad máxima a embalsar".

5 Folio No. 82 del expediente con radicado No. 14-22588T

6 Comentarios de terceros remitidos por la CREG, los cuales reposan en el archivo digital, folio No. 82 del expediente con radicado No. 14-225887.

7 Ibíd.

8 Documento CREG: "ANÁLISIS COMENTARIOS A LA RESOLUCIÓN CREG 097 DE 2014".