CONCEPTO 47898 DE 2019

(marzo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Doctor,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Avenida Calle 116 No. 7-15 Edificio Cusezar Int. 2, Oficina 901 BOGOTÁ D.C. COLOMBIA

Asunto:	Radicación:	19-47898- -2-0
Trámite:		396
Evento:
Actuación:		440
Folios:		9

Referencia: Concepto de abogacía de la competencia (Artículo 7 - Ley 1340 de 2009).

Proyecto de Resolución: “Por la cual se definen las reglas de selección del gestor del mercado de gas natural, las condiciones en que prestará sus servicios y su remuneración, como parte del reglamento de operación de gas natural" (en adelante el "Proyecto").

Respetado Doctor Jaramillo,

En relación con la comunicación radicada con el número 19-47898 el día 25 de febrero de 2019, esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la Referencia, remitido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante "CREG”) Con ese propósito, en primer lugar, se describirá el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia; luego, se describirán los antecedentes del Proyecto seguido de una síntesis del Proyecto. Finalmente, se adelantará el correspondiente análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica y se formularan algunas recomendaciones.

1. FUNDAMENTO LEGAL:

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015: “(...) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)".

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de una autoridad de regulación de las obligaciones del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, seria la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo"^[1]. (destacado fuera de texto).

Esta posición, fue reiterada por el Consejo de Estado mediante Auto de fecha 30 de abril de 2018, al señalar que el efecto jurídico de expedir actos administrativos con fines de regulación con incidencia en la libre competencia sin el concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio, es el de la "nulidad del acto por expedición de forma irregular y con violación de las normas en que deben fundarse"^[2].

Así mismo, es importante destacar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015, la autoridad de regulación, a efectos de dar cumplimiento con el trámite de abogacía de la competencia:

“(...) deberá dejar constancia expresa en la parte considerativa [del acto administrativo] acerca de si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio o no y si esta emitió concepto o no.

Así pues, en la parte considerativa de un acto administrativo que tenga cualquier tipo de incidencia en la libre competencia, deberá indicarse (i) si se consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio en sede de abogacía de la competencia; y (ii) si la Superintendencia emitió concepto o no.

Resulta pertinente mencionar que, el concepto de abogacía de la competencia “cumple una labor preventiva de protección de la libre competencia económica, esto, comoquiera que previene que sea el mismo Estado el que, a través de sus actividades regulatorias, obstaculice la dinámica competitiva en el mercado “(...) y que por las actuaciones normativas o administrativas se generen mayores costos imprevistos para los agentes y los consumidores que concurren al mercado”^[3] (Subrayas fuera del texto). En consonancia con ello, ha dicho el Consejo de Estado que:

“Se tiene entonces, que la abogacía de la competencia no interfiere sobre la autonomía funcional de las autoridades de regulación, en la medida que éstas mantienen la decisión final de expedir o no los actos generales que se derivan de sus competencias constitucionales y legales, y de acoger o no las observaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio desde la perspectiva de la libre competencia. En este sentido, la abogacía de la competencia constituye un espacio preventivo y de coordinación interinstitucional, derivado directamente del artículo 113 de la Constitución Política, según el cual las autoridades de las ramas y órganos del poder público deben concurrir, desde sus competencias, al logro de los fines del Estado."(Subrayas fuera del texto).^[4]

En conclusión, no es pues el objeto del presente concepto, adoptar o sugerir medidas regulatorias específicas a la autoridad de regulación - en este caso la CREG -, sin embargo, es de las facultades de esta Superintendencia en los términos del Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, tal y como se ha anticipado, remitir las recomendaciones que esta autoridad considera pertinentes y conducentes, frente al Proyecto, a efectos de que la CREG evalúe su procedencia en el caso particular, y a la luz de sus funciones, adopte las medidas que mejor considere en aras de promover la libre competencia económica.

2. Generalidades de la figura de gestor del mercado de gas

La CREG ha definido al gestor del mercado de gas natural como aquella entidad “(...) responsable de recopilar y hacer pública la información relevante del sector. Por ejemplo, informar las cantidades de gas que se negocian en el mercado y los precios a los que se realizan dichas transacciones. También deberá facilitar las negociaciones para el suministro y el transporte, para lo cual implementará los procedimientos y mecanismos diseñados por el regulador para prestar este servicio”^[5]; lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución CREG 089 de 2013 modificada y compilada por la Resolución CREG 114 de 2017^[6].

El artículo 2.2.2.2.31 del Decreto 1073 de 2015 Único del Sector Administrativo de Minas y Energía dispone que la CREG, en desarrollo de su función de expedir el reglamento de operación del mercado mayorista de gas natural, de que trata el literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, establecerá el alcance de los servicios que prestará un gestor de los mecanismos de comercialización e información, así como las reglas para la selección de dicho gestor y las condiciones de prestación de sus servicios. Dichas reglas y condiciones deberán asegurar la neutralidad, transparencia, objetividad e independencia del gestor, así como la experiencia comprobada en las actividades a desarrollar por parte de este. Así mismo, la CREG debe determinar la forma y remuneración de los servicios del gestor.

El mismo artículo en su parágrafo preceptúa que la selección que debe realizar la CREG del gestor del mercado se realizará mediante concurso sujeto a los principios de transparencia y selección objetiva que garanticen la libre concurrencia.

La Resolución CREG 124 de 2013 dispuso las reglas para la selección del primer gestor de mercado de gas natural en el país.^[7] De igual forma, las condiciones en que se prestarían sus servicios y la remuneración de estos. Vale la pena aclarar que el proyecto que culminó en la expedición de dicha resolución no surtió el trámite de abogacía de la competencia.

Con base en ello, mediante Resolución CREG 021 de 2014^[8] se dio apertura al proceso de selección del gestor de mercado de gas natural, el cual culminó con la selección mediante Resolución CREG 094 de 2014, de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A.^[9], por un plazo de 5 años contados a partir del 5 de enero de 2015^[10] fecha de inicio de la prestación de los servicios a su cargo.

Actualmente, las Resoluciones CREG 124 de 2013 y 114 de 2017 consagran las reglas para la selección del gestor de mercado de gas natural, así como los servicios de obligatoria prestación por parte de la entidad que resulte seleccionada.

A la luz de lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 114 de 2017, el gestor de mercado tiene dentro de sus funciones:

i. Diseño, puesta en funcionamiento y administración del Boletín Electrónico Central - BEC

ii. Centralización de información transaccional y operativa del mercado mayorista de gas natural;

iii. Gestión del mecanismo de subasta en el mercado primario de gas natural;

iv. Gestión de los mecanismos de comercialización del mercado secundario de gas natural;

v. Gestión del mecanismo de subasta previsto para los contratos con interrupciones en el mercado mayorista de gas natural;

vi. Reporte de información para el seguimiento del mercado mayorista de gas natural.

3. EL PROYECTO

El Proyecto tiene por objeto establecer los criterios y procedimientos que serán considerados por la CREG en la selección del gestor del mercado de gas natural, cuyos servicios se prestarían a partir del año 2020, así como las condiciones en las que prestará sus servicios y su remuneración. En ese orden de ideas, el Proyecto pretende derogar la Resolución CREG 124 de 2013.

El Proyecto consta de ocho (8) capítulos que abordan los siguientes aspectos a saber:

- Capítulo I: Disposiciones generales - Artículos 1 a 3: Se definen (i) el objeto del Proyecto (ii) los términos utilizados en él y (iii) el ámbito de aplicación del Proyecto.

- Capítulo II: Funciones del gestor del mercado - Artículos 4 a 5: Se presentan las disposiciones relacionadas con las funciones del gestor del mercado, incluyendo las consignadas en la Resolución CREG 114 de 2017.^[11]

- Capítulo III: Condiciones para la prestación de los servicios del gestor del mercado

- Artículo 6: Se presentan las condiciones que debe cumplir el gestor del mercado de 5 gas natural de cara a la prestación de los servicios a su cargo y dentro de los que se incluyen: i) establecer una oficina en Colombia; ii) someterse a la regulación de la CREG; iii) ser neutral, transparente, objetivo e independiente; iv) contar con un certificado de gestión de la calidad vigente conforme a la norma ISO 27001:2013 (gestión de seguridad de la información) o aquella que la actualice; v) garantizar el trato confidencial de la información a la que tenga acceso durante la prestación de los servicios como gestor del mercado y durante los 10 años siguientes a la terminación de dicho periodo; vi) contar con el equipo básico de trabajo^[12] y; vii) mantener las condiciones de participación de capital^[13], por mencionar algunas.

- Capítulo IV: Criterios y procedimiento de selección del gestor del mercado - Artículos 7 a 15: Se presentan los aspectos esenciales del proceso de selección, el cual consiste en un concurso público, entre dichos aspectos se encuentran: i) requisitos habilitantes; ii) contenido de la propuesta técnica y experiencia específica; iii) contenido de la propuesta económica: iv) criterios de evaluación y; v) los efectos de la selección del gestor del mercado de gas natural.

Dentro de los requisitos habilitantes se destacan: i) documentos legales; ii) acreditación de los principios de transparencia, neutralidad e independencia; iii) buena reputación^[14]; iv) capacidad financiera; v) experiencia mínima habilitante; vi) equipo básico de trabajo.

El último de estos elementos, se establece en una tabla que determina 4 perfiles de expertos^[15], los cuales requieren como mínimo título de maestría en el área que allí se señale, además de experiencia específica mínima de 10 años en las actividades que establezca la celda correspondiente y una dedicación del 100%.

Respecto de los criterios de evaluación, el Proyecto en su artículo 14 preceptúa que la calificación final será el resultado de sumar los puntos obtenidos en las evaluaciones de las propuestas técnica y económica, obteniendo como máximo un puntaje de 1000 puntos, de los cuales, las propuestas técnicas podrán obtener un puntaje máximo de 700 puntos y la propuesta económica un puntaje máximo de 300 puntos.

- Capítulo V: Periodo de empalme - Artículos 16 a 18: Se presentan las condiciones de empalme, el cual deberá realizarse entre quien se encuentre prestando los servicios como gestor del mercado de gas natural y aquel que haya sido seleccionado como nuevo gestor del mercado, en un plazo que puede oscilar entre 4 a 6 meses contados a partir de la fecha en que se seleccione al gestor del mercado; también se señalan aspectos relativos a la realización de una auditoría inicial y la selección del respectivo auditor.

- Capítulo VI: Periodo de prestación de servicios - Artículos 19 a 25: Se presentan los aspectos atinentes al periodo de la prestación de los servicios por parte del gestor de mercado de gas natural, se determinan los indicadores de gestión y se señala que los servicios del gestor de mercado de gas natural serán objeto de una auditoría de gestión; adicionalmente, se establece que la remuneración se encontrará sujeta a un esquema de ingreso regulado.

El ingreso regulado será pagado al gestor del mercado por los vendedores de gas natural (productores - comercializadores y comercializadores de gas importado)^[16] y se expresará en pesos colombianos.

El procedimiento de cálculo del valor a ser remunerado seguirá la aplicación de la ecuación prevista en el literal A del Anexo 6, en el cual el Ingreso Anual Esperado (IAE) es una variable de dicha ecuación, que corresponde al ingreso que el gestor del mercado espera recibir anualmente, de acuerdo con la propuesta económica por él presentada.

Igualmente, el Proyecto establece incentivos a la remuneración, los cuales corresponden a un incremento o una disminución del ingreso regulado del gestor de mercado de gas natural, que dependerán del nivel de satisfacción de los indicadores de cumplimiento en la gestión de las funciones a cargo y de la propuesta de nuevos productos o nuevos servicios de información.^[17] Adicionalmente, se plantea la posibilidad de que mediante resolución la CREG establezca para el gestor del mercado la obligación de prestar un nuevo servicio o modifique el alcance de un servicio que ya se preste "servicios adicionales regulatorios'' y se determinan las condiciones para la terminación anticipada de la prestación de los servicios a cargo del gestor del mercado de gas natural.

- Capítulo Vil: Garantías - Artículos 26 a 29: Se establecen las reglas aplicables a los esquemas de garantías de seriedad, de funcionamiento y de cumplimiento que deberán otorgar los proponentes en el marco del concurso. Dichas garantías deberán ser líquidas, esto es, fácilmente ejecutables por lo que se señala que deben corresponder a cartas stand by o garantías bancadas.

- Capítulo VIII: Otras disposiciones - Artículos 30 a 35: Se establecen otras disposiciones, relacionadas con servicios adicionales a terceros, efectos de la terminación anticipada de los servicios, y la prestación provisional de los mismos por razones asociadas a la necesidad de darle continuidad al servicio.

De este capítulo se destaca la posibilidad de prórroga que plantea el artículo 32 del Proyecto en la prestación de los servicios por parte del gestor de mercado de gas natural. Del texto del artículo mencionado se entiende que tal posibilidad corresponde a una facultad discrecional de la CREG, que tiene en cuenta consideraciones de conveniencia, permitiendo la prórroga anual o la prórroga automática por continuidad del servicio.

En el caso de la prórroga anual, el gestor del mercado debe manifestar su interés con una antelación mínima de 15 meses, respecto de la fecha de terminación del contrato; posteriormente, a más tardar 14 meses antes de la finalización del periodo de vigencia de la prestación de los servicios, la CREG evaluará el cumplimiento de los indicadores establecidos en el artículo 19 del Proyecto, para determinar si se prorroga por 1 año. Además, se permite optar por prórrogas anuales adicionales siempre y cuando no se supere el total de la vigencia de 5 años.

Con respecto a la prórroga automática, tal escenario tiene lugar cuando 6 meses antes de la finalización del periodo de vigencia de la prestación de los servicios, no ha sido elegido el nuevo gestor del mercado, por lo que el gestor que se encuentre prestando el servicio deberá continuar con dicha función hasta por un año adicional. Sí pasado el año se encuentra en firme un acto administrativo por el cual se declare desierto nuevamente el proceso de selección, se solicitará al gestor manifestar su interés de prestar el servicio provisionalmente hasta que se seleccione un nuevo gestor; en caso de que este no acepte, la CREG seleccionará directamente al gestor provisional y su periodo corresponderá al que determine dicha comisión y hasta que se haga el respectivo empalme.

- Anexos: El Proyecto presenta 7 anexos, a saber: i) reglamento para la presentación de propuestas (incluye 10 formatos); ii) cálculo de la participación indirecta en el capital o en la propiedad; iii) reg amento de evaluación de la demostración; iv) metodología para la remuneración de servicios adicionales regulatorios; v) indicadores de gestión; vi) remuneración, facturación e interrupción de los servicios prestados por el gestor del mercado; vii) reglamento de garantías.

El Anexo 1 establece en detalle las condiciones de los requisitos habilitantes, dentro de las que se incluyen las que tienen por objeto satisfacer los principios de neutralidad, transparencia, objetividad e independencia.

Finalmente, el numeral 2.2 del Anexo 1 establece:

i) Ningún participante del mercado de gas natural, ni un participante de un mercado complementario al mercado de gas natural^[18], podrá tener una participación total, directa o indirecta, en el capital del interesado que exceda el 5%.

ii) La sociedad que tenga participación directa o indirecta mayor al 5% en un participante del mercado de gas natural o de un participante de un mercado complementario al mercado de gas natural no podrá tener una participación total, directa o indirecta, en el capital del interesado que exceda el 5%.

iii) Tampoco se encontrará habilitado un interesado en el que la suma de la participación de los agentes antes mencionados sea superior al 30%.

iv) En este mismo sentido, el interesado en ser gestor del mercado no puede tener participación en el capital, ya sea de manera directa o indirecta, en alguno de los participantes del mercado de gas natural.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA:

A partir de las consideraciones generales contenidas en el numeral 2 de este documento, y de la descripción del Proyecte antes referida, esta Superintendencia da paso a sus comentarios a partir de la comparación de las reglas y resultados del proceso anterior y las del proceso que en esta oportunidad se pretende realizar. Ello, con el fin de emitir el presente concepto junto con las recomendaciones del caso.

Proceso de selección del gestor de mercado de gas natural
Aspecto analizado	Proyecto	Resolución CREG 124 DE 2013
Cronograma	En el artículo 7 del Proyecto se indican las etapas del concurso, estableciendo un plazo aproximado de Cuatro meses y medio a partir de la apertura del proceso mediante la publicación de la circular correspondiente por parte de la Dirección Ejecutiva de la CREG.	En el artículo 4 de la Resolución establece un plazo aproximado de 7 a 8 meses durante el cual se llevaría a cabo todo el proceso de selección del gestor de mercado, a partir de la apertura del proceso de selección.[19]
Precalificación	Se contempla en el artículo 11 del Proyecto, una etapa de evaluación de requisitos habilitantes, los cuales corresponden a: (i) documentos legales, (ii) principios de transparencia, neutralidad e independencia, (iii) buena reputación, (iv) capacidad financiera, (v) experiencia mínima habilitante y (vi) equipo básico de	Se dispone en el artículo 5 de la Resolución que los participantes que se presenten de forma individual deberán acreditar todos los requisitos demandados en la norma (i) neutralidad, transparencia, objetividad e independencia[20], así como una (ii) buena reputación, (iii) capacidad financiera[21] y (iv)
Proceso de selección del gestor de mercado de gas natural
Aspecto analizado	Proyecto	Resolución CREG 124 DE 2013
trabajo.		Experiencia[22], mientras que aquellos que se presenten bajo la figura del consorcio deberán garantizar no solo el cumplimiento de los requisitos, sino igualmente, que todos los integrantes acrediten la neutralidad, transparencia, objetividad e independencia, así como una buena reputación.
Presentación de propuesta	La propuesta técnica y experiencia específica y la propuesta económica, tal y como se encuentra dispuesto en el artículo 11 del Proyecto, serían los criterios para evaluación a efectos de determinar la propuesta más conveniente. Respecto de la propuesta económica, el IAE se deberá presentar en COP. Como parte de los requisitos habilitantes, se contempla la obligación de presentar a un equipo de trabajo calificado con determinada experiencia y formación	De acuerdo con el artículo 7 la propuesta deberá contener en términos generales: (i) la organización prevista incluyendo la estructura corporativa, (ii) el plan detallado del periodo de planeación, (iii) descripción de las acciones previstas para administrar los procedimientos de negociación mediante el mecanismo de subasta, (iv) el valor del IAE en USD por cada año de prestación de los servicios.
Proceso de selección del gestor de mercado de gas natural
Aspecto analizado	Proyecto	Resolución CREG 124 DE 2013
académica, (numeral 6, literal A, artículo 11 del Proyecto).
Demostraciones y pruebas	De acuerdo con el artículo 14 del Proyecto, los proponentes deberán realizar demostraciones preliminares en español o en inglés a efectos de: (i) evidenciar el adecuado entendimiento del alcance de los servicios a cargo del gestor de mercado, (ii) mostrar que las plataformas a implementar están en condiciones para operar conforme a las necesidades del mercado de gas natural y ce los agentes que participan en este. Allí se realiza una evaluación con base en la metodología matemática señalada para la evaluación de las propuestas técnica y Económica.	De acuerdo con el artículo 8 de la Resolución, los proponentes deberán realizar demostraciones preliminares en español o en inglés a efectos de: (i) evidenciar el adecuado entendimiento del alcance de los servicios a cargo del gestor de mercado, (ii) mostrar que las plataformas a implementar están en condiciones para operar conforme a las necesidades del mercado de gas natural y de los agentes que participan en el mismo.
Condiciones de prestación de los servicios	De acuerdo con el artículo 6 del Proyecto, el gestor de mercado deberá: (i) establecer oficina en Colombia y establecerse como compañía a la luz de las normas colombianas, (ii) someterse a la regulación de la CREG, (iii) ser neutral, transparente e independiente, (iv) obtener la aprobación del subastador por parte de la CREG, (v) contar con un certificado de la norma ISO 27001:2013.	De acuerdo con el artículo 12 de la resolución, el gestor de mercado deberá: (i) establecer oficina en Colombia y establecerse como compañía a la luz de las normas colombianas, (ii) someterse a la regulación de la CREG, (iii) ser neutral, transparente e independiente, (iv) obtener la aprobación del subastador por parte de la CREG, (v) contar con un certificado de la norma ISO 9001:2008.
Remuneración	IAE se deberá presentar en COP.	IAE en USD por cada año de
Proceso de selección dei gestor de mercado de gas natural
Aspecto analizado	Proyecto	Resolución CREG 124 DE 2013
		prestación de los servicios.
Plazo	Cinco años agotada la etapa de planeación.	Cinco años agotada la etapa de planeación.
Garantías exigidas	(i) De seriedad de la propuesta (USDS500.000 de los Estados Unidos de América), (ii) de cumplimiento de puesta en operación por el 10% del IAE, (iii) de cumplimiento de los servicios por el 20% del IAE. Las garantías podrán constituirse como garantía bancada o como carta de crédito stand by.	De acuerdo con el artículo 30 de la Resolución, se requieren las siguientes garantías en el marco del proceso: (i) de seriedad de la propuesta (USD$500.000 de los Estados Unidos de América), (ii) de cumplimiento de puesta en operación por el 10% del IAE, (iii) de cumplimiento de los servicios por el 20% del IAE. Las garantías podrán constituirse como garantía bancada o como carta de crédito stand by.

Analizada la documentación aportada, esta Superintendencia quiere llamar la atención sobre los siguientes aspectos: (i) Barreras de entrada derivadas de aspectos tales como: cronograma del concurso, requisitos mínimos del equipo de trabajo, plazo de prestación de los servicios, entre otros; (ii) Posibilidad de prórroga del plazo durante el cual el gestor de mercado seleccionado prestaría los servicios a su cargo; (iii) Regulación del cumplimiento de los requisitos de neutralidad, transparencia, objetividad e independencia.

4.1. Barreras de entrada derivadas de los cronogramas del concurso y de los requisitos del equipo mínimo requerido y del plazo de prestación del servicio

De la información remitida a esta Superintendencia, y considerando los antecedentes del pasado concurso por el cual se seleccionó al actual gestor del mercado de gas natural, se observa que, en esta oportunidad algunos de los requisitos podrían eventualmente restringir la concurrencia de diversos agentes al nuevo proceso que pretende adelantar la CREG.

Si bien esta Superintendencia entiende que el propósito de tales requisitos es delimitar de forma objetiva los criterios para la selección del gestor del mercado de gas natural, así como contar con condiciones especializadas que potencialicen las funciones asignadas a este, y asegurar su neutralidad con respecto a los agentes de este mercado y/o de mercados complementarios, extraña esta Superintendencia la falta de un estudio técnico económico previo que permita mapear la oferta de los posibles proponentes y sustentar debidamente los requisitos de selección previstos en el Proyecto.

La OCDE ha reconocido que un principio fundamental en materia de regulación es: garantizar que las restricciones aplicadas no sean más limitantes de lo necesario para lograr el objetivo regulatorio",^[23] En este mismo sentido, esta Superintendencia ha considerado que aumentar el número de participantes en un proceso de selección, en términos de libre competencia económica significa propender por la presencia de múltiples alternativas que pueden implicar la selección del agente más idóneo y eficiente para realizar las actividades que se persiguen en el proceso.^[24]

Considerando lo anterior, y el hecho de que se cuenta con antecedentes de deserción en el proceso de selección del gestor de mercado, observa esta Superintendencia que la mayor exigencia en las condiciones para los proponentes, puntalmente, lo referente a un i) cronograma más corto para la conducción del concurso, ii) el requerimiento de un equipo mínimo básico de profesionales, iii) la exigencia de garantías en Dólares Americanos (USD) pese a que el IAE está expresado en Pesos Colombianos (COP), iv) el hecho de no considerar normas técnicas equivalentes a la ISO 27001, v) el plazo de prestación de los servicios, vi) la ponderación de la propuesta técnica y económica para la asignación del puntaje (70% y 30% respectivamente), vii) y los porcentajes establecidos para limitar participación de los agentes del mercado de gas natural y de mercados complementarios a este, en el gestor del mercado^[25], pueden todas ellas constituir barreras de entrada injustificadas que limitarían una mayor concurrencia, y potencialmente, la posibilidad de contar con un mayor número de participantes en el concurso.

Recuérdese que, la flexibilización de algunos de los requisitos solicitados por la CREG tras la declaratoria de desierta de la primera convocatoria, si bien permitió la selección del actual gestor de mercado, también permitió evidenciar que se presentaron los mismos agentes que inicialmente habían sido rechazados por no cumplir con los criterios de precalificación.

En adición a ello, téngase en cuenta que, bajo ese escenario, los interesados deberán incurrir en una serie de costos de transacción a efectos de presentar sus propuestas que pueden o no compadecerse con los plazos que inicialmente estima la CREG para el desarrollo del concurso, y que, considerando que actualmente se cuenta con un gestor de mercado que tiene la virtualidad de cumplir por sí solo con la totalidad de los requisitos del concurso que se pretende llevar a cabo, pueden eventualmente generarse condiciones que desincentiven la concurrencia, y con ello, los beneficios que se esperan de los mecanismos de selección competitivos.

Por ello, esta Superintendencia recomendará a la CREG, llevar a cabo una revisión interna de la justificación técnica de los requisitos que le permita mitigar el riesgo de que el proceso pueda ser declarado desierto, pero que adicionalmente, se cuente con un número de oferentes tanto individuales como en consorcio tal que las ventajas de la competencia en los procesos de selección realmente se materialicen con los beneficios que ello implica en términos de calidad y precios.

Puntualmente, respecto de la ponderación entre la propuesta técnica y económica en el marco de la evaluación de las mismas y la asignación del puntaje por medio del cual se seleccionaría al gestor de mercado, esta Superintendencia quiere llamar la atención respecto de la posible carencia de incentivos para ofertar precios competitivos entre los agentes participantes.

Ello, por cuanto en un escenario como el que nos ocupa, en donde los competidores cuentan con información completa e imperfecta, no existe sustento que justifique que los factores económicos tan sol representen el 30% del total de la puntuación para la asignación de puntaje y selección del ganador. De esta manera recomendará esta Superintendencia que se evalúe el mecanismo de selección a efectos de evitar situaciones en las que los proponentes tiendan a presentar ofertas técnicas con estándares de muy alta calidad para obtener el mayor puntaje (700), pero así mismo, ofertas económicas muy altas - dada su baja ponderación sobre el puntaje total de la propuesta (30%) - pero que representan un mayor beneficio para los proponentes.

En otras palabras, existe el riesgo de que los proponentes tengan incentivos a sacrificar algo de su puntaje en las ofertas económicas ofreciendo precios altos, mientras que se concentren únicamente en presentar p-opuestas técnicas con altos estándares de calidad.

La preocupación de esta Superintendencia radica entonces en que, por esa vía, y dada la dinámica del mecanismo de interacción inmerso en el proceso de selección antes descrito, puede existir el riesgo de elevar los costos a los vendedores del mercado de gas natural, quienes deben remunerar al gestor de mercado seleccionado con base en el IAE ofertado por este, encareciendo la estructura de costos de los vendedores si se llegara a materializar la situación antes mencionada con el efecto que podría ello tener aguas abajo en el mercado mayorista de gas natural.

Si bien se entiende que un factor para desincentivar precios altos por parte de los posibles proponentes se encuentra en la fijación de una tasa de descuento del 15%, ello no necesariamente puede procurar que se genere presión competitiva entre los propios participantes del proceso de selección, y con ello, se pierda la oportunidad de acceder a las consecuentes ventajas que ello puede representar para el mercado al momento de definir el precio de un bien o servicio en condiciones de intensa competencia.

4.2. Posibilidad de prórroga

Como se mencionó en la descripción del Proyecto, el numeral 1 del artículo 32 permite que el periodo de vigencia de la prestación de los servicios se prorrogue anualmente, hasta por 5 años.

Tal situación podría tornarse preocupante desde la perspectiva de la libre competencia económica, ya que el gestor seleccionado tras una competencia por el mercado^[26], tendría la posibilidad de duplicar el tiempo de la vigencia de la prestación de sus servicios, lo que a su vez implicaría impedir la entrada de nuevos agentes, cerrando el mercado a otros interesados en prestar los servicios de gestor del mercado, que pudieran ser eficientes en la prestación de los mismos.

Vale la pena mencionar que, la prórroga anual requiere: i) que el interesado manifieste su interés con una antelación no menor a 15 meses contados desde la fecha de finalización de los servicios; ii) una evaluación del cumplimiento de todos los indicadores establecidos en el artículo 19 del Proyecto y especificados en el Anexo 5 del mismo por parte de la CREG, a más tardar 14 meses antes de la finalización del periodo de vigencia de la prestación de los servicios y; iii) que la CREG considere conveniente la prórroga.

Así las cosas, puede establecerse que a pesar de que la iniciativa de la prórroga anual estaría en cabeza del gestor seleccionado, la prórroga requiere la evaluación del cumplimiento de todos los indicadores^[27] y además ser considerada como conveniente por la CREG; es decir, no sería otorgada de manera automática, sino que debe cumplir unos estándares de calidad y satisfacer un criterio de conveniencia.

Entiende esta Superintendencia que, la prestación del servicio como gestor del mercado de gas puede implicar una curva de aprendizaje importante, de manera que, si el gestor seleccionado inicialmente ha desempeñado correctamente sus funciones, podría llegar a ser eficiente que él continúe con la prestación del servicio, siempre y cuando cumpla con los estándares antes mencionados. Por lo tanto, se considera que tal posibilidad es adecuada y genera incentivos para que el gestor seleccionado sea lo más eficiente posible.

Sin embargo, un periodo de renovación sumado con el periodo inicial para la prestación de los servicios del gestor del mercado que la luz del Proyecto puede llegar a un máximo de 10 años, podría carecer de los incentivos apropiados para que el mercado pueda gozar de los beneficios que la presión competitiva puede generar sobre el incumbente.

Por consiguiente, y a efectos de que el mercado mayorista de gas natural obtenga los beneficios derivados de la presión competitiva a la que podría verse expuesto el gestor de mercado incumbente, se le recomendará al regulador evaluar la pertinencia de que con una periodicidad menor a la establecida en el Proyecto, el gestor incumbente se vea obligado a tener que competir con otros agentes interesados, y que puedan ofrecer mejores y mayores servicios a precios más bajos sin sacrificar la especialidad y calidad de los servicios que demanda el regulador y el mercado de gas natural, máxime, cuando se trata de una serie de actividades que por la dinámica misma de las tecnologías aplicables evolucionan muy rápidamente.

En relación con la prórroga automática por continuidad del servicio, considera este Despacho que tal escenario tiene lugar únicamente si no se ha seleccionado a un nuevo gestor del mercado 6 meses antes de la finalización del periodo de vigencia de la prestación de los servicios, caso en el cual el gestor continuará con la prestación del servicio hasta por un año adicional.

El Proyecto establece que vencido el año adicional y en firme un acto administrativo por el cual se declare nuevamente desierto el proceso de selección, se solicitará al gestor que se encuentre prestando los servicios que manifieste su interés de ser el prestador provisional hasta que sea seleccionado un nuevo gestor del mercado en un proceso competitivo. Es necesario mencionar que, el gestor puede manifestar que no se encuentra interesado y, en consecuencia, la CREG podrá elegir al gestor provisional de manera directa, quien se encargará de prestar sus servicios hasta que se realice el empalme con quien sea elegido como nuevo gestor del mercado.

Si bien es claro que, en este caso se plantea un escenario en donde existe un riesgo eventual de interrupción del servicio por parte del gestor del mercado, se recomendará hacer las siguientes precisiones para que el contenido del artículo sea claro y no genere problemas a la luz de la libre competencia: i) que en el primer inciso del numeral 2 del artículo 32 del Proyecto se aclare que el gestor del mercado no ha sido escogido tras adelantar el proceso de selección, es decir, que ha sido declarado desierto tal y como se indica en el inciso segundo; ii) modificar la primera frase del segundo inciso, en la medida en que da a entender que la prestación deberá ser de un año adicional, pese a que el inciso anterior establece que puede ser hasta por un año, en este sentido, se propone cambiar la palabra “año” por “periodo” en la frase “Si una vez finalizado el año inicial", pues de otra manera podría generar inconvenientes frente al inicio de actividades por parte del nuevo gestor del mercado elegido en un proceso competitivo.

Por otra parte, se considera que en caso de negativa por parte del gestor del mercado que se encuentre prestando los servicio, debería optarse por un mecanismo con criterios objetivos como el establecido en el artículo 31 del Proyecto, relativo a los efectos de la terminación anticipada y a la prestación provisional del servicio.

Por lo tanto, se recomienda que en caso que el gestor no se encuentre interesado en prestar provisionalmente los servicios, se solicite la manifestación de interés de aquellos interesados habilitados, de acuerdo con la resolución que determinó el orden de elegibilidad y siguiendo la secuencia allí establecida, de manera que sólo se acuda a la contratación directa en el evento en que ninguno de ellos se encuentre interesado.

4.3. Eventuales circunstancias de conflicto de interés e integración en la cadena de prestación de servicios del mercado de gas natural

Por último, quiere esta Superintendencia llamar la atención sobre el hecho de que, si bien el Proyecto cuenta con reglamentaciones que tienen como vocación evitar la integración entre los agentes del mercado de gas natural y/o de mercados complementarios con el gestor del mercado, en aras de la transparencia, objetividad y neutralidad en el manejo de las actividades a cargo de este último, considera importante esta Superintendencia, que la CREG revise la pertinencia de adoptar medidas adicionales - más allá de las declaraciones de los proponentes contenidas en el formato 1 y 2 del Anexo 1- a efectos de evitar cualquier situación de transferencia de información privilegiada que pueda conducir a ventajas injustificadas hacia el futuro a favor de cualquiera de los participantes y/o de las empresas en las cuales tengan participación.

En adición a ello, quiere llamar la atención esta Superintendencia al hecho que, no se observa el soporte a partir del cual el regulador determinó los porcentajes máximos de participación de empresas del mercado de gas natural y de mercado complementarios en los consorcios que lleguen a presentarse como proponentes, teniendo en cuenta que, probablemente el efecto que puede llegar a tener la participación de un agente del mercado de gas natural y/o de un mercado complementario, no sería el mismo cuando se trate de un agente cuya cuota en su respectivo mercado sea alta, a cuando se trate de un agente con una baja cuota de mercado, lo cual, en términos del riesgo en cuanto a la integración de las actividades del mercado de gas natural no es equivalente.

5. RECOMENDACIONES:

Por las consideraciones expuestas en el presente concepto de abogacía de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio recomienda a la Comisión de Regulación de Energía y Gas:

- Revisar previamente a la expedición del Proyecto, la cantidad de posibles oferentes que cuenten con las condiciones para participar en el proceso de selección tanto de forma individual como bajo la figura de consorcio, de tal modo que se cuente con una efectiva competencia en condiciones equivalentes, considerando que un agente como el actual gestor del mercado puede eventualmente no tener que incurrir en los mismos costos de transacción que otros oferentes, derivando con ello una ventaja en el marco del proceso de selección.

- Garantizar que el mecanismo de selección propuesto estimule la competencia por el mercado en los términos planteados en este concepto.

- Evaluar, en el caso de las prórrogas a las que se ha hecho referencia en este concepto en el numeral 4.2, la pertinencia de que, con una periodicidad menor a la establecida en el Proyecto, se lleve a cabo el proceso de selección para el gestor de mercado de gas natural, a fin de que el gestor incumbente se vea expuesto a los beneficios que conlleva la presión competitiva en el marco del proceso de selección.

- Considerar un cronograma para la convocatoria con plazos razonables, teniendo en cuenta los trámites que deberían adelantar posibles proponentes extranjeros, así como aquellos que quieran (o deban) participar bajo la figura de consorcio, de tal modo que los plazos para la estructuración de la propuesta no resultan en barreras de entrada injustificadas para el proceso.

- Revisar el soporte a partir del cual se determinaron aspectos como lo son, el equipo mínimo de personal requerido, la metodología de evaluación de las ofertas, porcentajes de la participación de las empresas en el mercado de gas natural y los demás a los que ha referido este concepto, de tal forma que se cuente con una evidencia clara de las razones por las cuales se establecieron tales condiciones y que, sí bien constituyen barreras de entrada, éstas se encuentran plenamente justificadas.

- Revisar la suficiencia de las regulaciones incluidas en el Proyecto a efectos de prevenir la transmisión de información entre agentes del mercado de gas natural y/o entre agentes de mercados complementarios tal y como están definidos en el Proyecto.

- Considerar que en caso que el gestor no se encuentre interesado en prestar provisionalmente los servicios, se solicite la manifestación de interés de aquellos interesados habilitados, de acuerdo con la resolución que determinó el orden de elegibilidad y siguiendo la secuencia allí establecida, de manera que sólo se acuda a la contratación directa en el evento en que ninguno de ellos se encuentre interesado.

- Revisar la redacción del artículo 32 del Proyecto conforme a lo expresado en el numeral

4.2. del presente concepto.

Dado que en el presente caso esta Superintendencia consideró procedente la formulación de recomendaciones en relación con el Proyecto, es pertinente reiterar lo manifestado por el Consejo de Estado en cuanto a la carga motiva que surge en cabeza del regulador que decida apartarse de las sugerencias no vinculantes de la Superintendencia de Industria y Comercio:

''La forma que exige el artículo 7 de la ley 1340 de 2009 (...), para apartarse del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio es la de manifestar “de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta”. Por tanto, la motivación debe constar en la parte considerativa del acto regulatorio y no serán suficientes las explicaciones o constancias que se dejen en otro documento” (destacado fuera de texto).

Finalmente, esta Superintendencia agradece a la CREG que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico arincon@sic.gov.co.

Atentamente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013

2. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 'Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte. Radicado: 11001 -03-24-000-2016-00481 -00.

3. Ibid.

4. Ibid.

5. En: http //www.creq.gov.co/index.php/es/sectores/gas-natural/gestor-mercado-on Consulta realizada el 7 de marzo de 2019.

6. De acuerdo con el artículo 3 de la Resolución CREG 114 de 2017, el gestor de mercado es: [el] “responsable de la prestación de los servicios de gestión del mercado primario y del mercado secundario, en los términos establecidos en esta Resolución".

7. El documento soporte de la Resolución CREG 124 de 2013 y que se titula “D-086-13 ANÁLISIS DE LOS COMENTARIOS A LAS RESOLUCIONES CREG 55 DE 2012 Y 069 DE 2013" señaló que los requisitos de cara al concurso, correspondieron al resultado de las recomendaciones expedidas por asesores contratados por la CREG para desarrollar la “consultoría para el diseño y estructuración del mercado secundario y de mercados de corto plazo y de los mecanismos para su administración" y en las que se concluyó que "(...) los candidatos al gestor de mercado colombiano de gas natural deberían ser precalificados si cuentan con una capacidad financiera suficiente En similar forma, señaló la CREG que, a partir de la consultoría contratada antes referida, se concluyó la necesidad de “(...) comprobar las capacidades de los interesados en prestar los servicios de gestor de mercado de gas natural".

8. Del documento soporte de la Resolución CREG 021 de 2014. se puede leer que mediante Resolución CREG 150 de 2013 se dio apertura a un primer concurso, el cual, se declaró desierto mediante Resolución CREG 10 de 2014 por falta de cumplimiento de los requisitos de precalificación por parte de los proponentes que se presentaron. En dicha resolución se indicó igualmente que al proceso concurrieron 3 proponentes 1) Consorcio XM-Omie-BVC-Concentra. 2) Bolsa Mercantil de Colombia, 3) Consorcio MAQ MARKET EFICIENT OPERATOR conformado por Milenium Center S.A.. Aracnia Studios Ltda y Quantil S.A S.

9. Estatutos Bolsa Mercantil de Colombia en:

https://www.bolsamercantil.com.co/Portals/0/xPlugin/uploads/2018/2/26/Estatutos%20Sociales.pdf Consulta realizada el 7 de marzo de 2019.

10. En: http://www.bmcbec.com.co/media/1471/preguntas-frecuentes.pdf Consulta realizada el 7 de marzo de 2017.

11. Vale la pena anotar que, mediante Resolución CREG 022 de 2019. la CREG ordenó la publicación para consulta del proyecto de Resolución “Por la cual se determina el alcance de los servicios prestados por el Gestor de Mercado de Gas Natural” tras cuya expedición, de acuerdo con la socialización realizada por la CREG, se podría modificar el alcance de los servicios que se presten por parte del gestor de mercado de gas natural.

12. Superintendencia de Industria y Comercio. Expediente 19-47898, numeral 6, del literal A del ARTÍCULO 11 del Proyecto.

13. Ibid. numeral 2.2. del literal A del ANEXO 1 del Proyecto.

14. Ibid. De acuerdo con el Anexo 1 del Proyecto la buena reputación se acredita con el Formato 3 del Proyecto, que corresponde a “(...) una declaración en la que señale que no ha sido objeto de fallos o sanciones en firme por prácticas contrarias a la libre competencia, fraude, abuso de autoridad, evasión de impuestos, responsabilidad fiscal o violación de reglas relativas a manejo de información reservada"

15. Los perfiles corresponden a: experto en el mercado de gas; experto en regulación; experto en tecnología y experto en análisis de datos.

16. Artículo 17 de la Resolución CREG 114 de 2017

17. De acuerdo con el literal b del numeral 1 del artículo 23 del Proyecto, si la propuesta es aceptada por la CREG y adoptada mediante resolución, habrá lugar al reconocimiento por cada propuesta aceptada del 1% en el ingreso anual esperado del siguiente año; hasta un máximo del 5% de dicho ingreso de cada año.

18. Artículo 3 del Proyecto. Definiciones.

Participante de un mercado complementario- Personas jurídicas entre las cuales se dan (as relaciones operativas y/o comerciales de: compra, venta, cesión, suministro, transporte y/o gestión de información y gestión del mercado de energía eléctrica o de gas combustible o combustibles líquidos."

19. No obstante, el procedimiento por el cual se seleccionó a la Bolsa Mercantil de Colombia, se llevó a cabo desde el 7 de marzo de 2014 (Resolución CREG 021 de 2014), hasta el 2 de julio de 2014 (Resolución CREG 094 de 2014).

20. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, se establecen como requisitos mínimos para la acreditación de tales aspectos: “a) El interesado no podrá ser un participante del mercado b) Ningún participante del mercado podrá tener participación directa en el capital o en la propiedad del interesado. El interesado no podrá tener participación directa en el capital o en la propiedad de alguno de los participantes del mercado, c) Ningún participante del mercado podrá tener una participación indirecta en el capital o en la propiedad del interesado que exceda del 20% El interesado no podrá tener una participación indirecta en el capital o en la propiedad de un participante del mercado que exceda del 20%. d) Los participantes del mercado no podrán tener una participación indirecta agregada en el capital o en la propiedad del interesado que exceda del 30%. e) Ningún participante del mercado podrá tener con el interesado relación de control ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial. El interesado no podrá tener con algún participante del mercado relación de control ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial'.

21. De acuerdo con el numeral 3 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, los requisitos mínimos de capacidad financiera para precalificar corresponden a: (i) EBITDA anual de al menos quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América durante los últimos tres años; (ii) ingresos anuales de al menos cinco (5) millones de dólares de los Estados Unidos de América durante los últimos tres años (iii) activos corrientes valorados en al menos un (1) millón de dólares de los Estados Unidos de América.

22. De acuerdo con el numeral 4 del artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, se establecen como requisitos mínimos para la acreditación de experiencia: "a) La operación de plataformas de negociación en que se hayan realizado transacciones diarias y/u horarias durante no menos de cinco (5) años. Así mismo, en la implementación. operación y mantenimiento de la plataforma tecnológica de al menos una subasta de alguno de los siguientes tipos: i) simultánea de reloj ascendente: ii) simultáneo de reloj descendente: o iii) simultánea de sobre cerrado. En cada una de dichas subastas deben haber participado al menos 10 vendedores o compradores, o se deben haber realizado transacciones por al menos cien millones de dólares de los Estados Unidos de América. La experiencia que se acredite deberá corresponder a trabajos realizados durante los diez (10) años anteriores a la expedición de la resolución de apertura del proceso de selección, b) El procesamiento de información de transacciones diarias y/u horarias durante no menos de cinco (5) años. Así mismo, en la implementación. operación y mantenimiento de la plataforma tecnológica de al menos una subasta de alguno de los siguientes tipos: i) simultánea de reloj ascendente: ii) simultánea de reloj descendente: o iii) simultánea de sobre cerrado. En cada una de dichas subastas deben haber participado al menos 10 vendedores o compradores, o se deben haber realizado transacciones por al menos cien millones de dólares de los Estados Unidos de América. La experiencia que se acredite deberá corresponder a trabajos realizados durante los diez (10) años anteriores a la expedición de la resolución de apertura del proceso de selección."

23. OCDE Herramientas para la evaluación de la competencia, principios En

http://www.oecd.org/daf/competition/98765432.pdf, pág. 49.

24. Superintendencia de Industria y Comercio, concepto de abogacía de la competencia 18-173500-3.

25. Llama la atención de esta Superintendencia que la limitación de los porcentajes de participación en el gestor del mercado de gas natural no toma en consideración la cuota de mercado de los agentes.

26. JOURAVLEV. Andre. Los servicios de agua potable y saneamiento en el umbral del siglo XXI. División Publicación de las Naciones Unidas. Santiago de Chile, 2004, pág. 49, recuadro 9 Disponible en línea En:

https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/6440/1/S047562_es.pdf. Consultado el 6 de marzo de 2019.

27. Esta Superintendencia entiende que el cumplimiento de todos los indicadores, implica el cumplimiento de los indicadores durante la totalidad de los trimestres del periodo de vigencia de la obligación de prestación de los servicios (5 años).