CONCEPTO 4342 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Respetada XXXXX:

Hemos recibido su comunicación de la referencia, en la cual nos formula las siguientes inquietudes:

ES MUY IMPORTANTE PARA NOSOTROS SU ATENCIÓN, EN LA MEDIDA QUE ESTAMOS PRÓXIMOS A CONSTITUIR UNA SOCIEDAD Y QUEREMOS REALIZAR VARIAS CONSULTAS ENTRE ELLAS:

1. QUIENES PUEDEN REALIZAR CIERTAS ACTIVIDADES QUE IMPLICA LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

2. QUIENES SON LLAMADOS AGENTES INDEPENDIENTES

3. QUÉ TIPO DE ENTIDADES PUEDEN VENDER ENERGÍA ELÉCTRICA,

4. UNA COMPAÑÍA (X) VENDE ENERGÍA ELÉCTRICA MEDIANTE CONTRATO BILATERAL PRIVADO A EMPRESAS COMERCIALIZADORAS (Y), Y ESTAS ÚLTIMAS SON LOS ENCARGADOS DE LLEGAR AL USUARIO FINAL EL PRODUCTO. PREGUNTA, LA EMPRESA (X) DEBE ESTAR REGULADA BAJO QUE NORMA?

Nos permitimos manifestarle que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad, gas combustible y combustibles líquidos derivados, en el contexto de servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994 y Decreto 1260 de 2013, y para emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación.

En este contexto, procedemos a dar respuesta a la primera y tercera de sus inquietudes sobre quienes pueden ejercer actividades de comercialización de energía eléctrica y los principales aspectos que se deben cumplir para desarrollar la actividad de comercialización en Colombia.

I. ASPECTOS GENERALES

Mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso de la República adoptó el régimen de los servicios públicos domiciliarios, entre los cuales se incluye el servicio de energía eléctrica.

El artículo 14, numeral 25, de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de energía eléctrica como el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También expresa que se aplicará dicha ley a las actividades complementarias de generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión. Por su parte la Ley 143 de 1994 contiene disposiciones específicas para las actividades propias de la prestación del servicio de energía eléctrica.

En este contexto legal, se entiende que la actividad de comercialización consiste en la compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista, bien sea en forma exclusiva o combinada con otras actividades del sector eléctrico, cualquiera de ellas sea la actividad principal. Todos los comercializadores que atiendan usuarios finales conectados al Sistema Interconectado Nacional están obligados a realizar las transacciones de compra de la energía que requieran en el Mercado Mayorista de Electricidad⁽¹⁾.

Los prestadores del servicio de energía o de sus actividades complementarias están sometidos a lo establecido en las dos leyes ya mencionadas y a la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

II. PRESTADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La Ley 142 de 1994 garantiza el derecho de todas las personas de organizar empresas que presten servicios públicos domiciliarios dentro de los límites de la Constitución y la Ley⁽²⁾.

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala quiénes pueden prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos; ii) las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; iii) los municipios cuando asuman en forma directa la prestación de los servicios públicos; iv) organizaciones autorizadas conforme esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. v) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley y vi) las entidades descentralizadas de orden territorial o nacional que al momento de expedición de esta ley estuvieren prestando cualquiera de los servicios públicos.

Es decir, que para realizar alguna de las actividades de prestación del servicio de energía eléctrica el prestador debe constituirse en alguna de las formas antes indicadas.

Las empresas de servicios públicos

Los artículos 17 y siguientes de la Ley 142 de 1994 señalan el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. En resumen las principales condiciones que deben cumplir estas empresas son:

1. Constituirse como una sociedad por acciones.

2. Tener como objeto la prestación de los servicios públicos de que trata la mencionada ley.

3. El nombre debe estar seguido por la sigla E.S.P.

4. La duración podrá ser indefinida.

5. Los socios pueden acordar libremente el aporte de capital, es decir no hay exigencia de capital mínimo para constituir una empresa de servicios públicos.

6. Los aportes de capital pueden ser de inversionistas nacionales o extranjeros.

Concesiones, Permisos y Licencias

Como se había señalado, el régimen de funcionamiento de las empresas de servicios públicos domiciliarios previsto en el artículo 22 de la ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada previsto en el artículo 10⁽³⁾ de la misma ley, esto es, que las empresas debidamente constituidas y organizadas no requieren título habilitante por parte de ninguna autoridad administrativa para el desarrollo de su objeto social. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Permisos Municipales

El artículo 26 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.

Como se observa, en cada municipio las empresas deberán acogerse a las disposiciones locales para efectos de la construcción de las redes para la prestación del servicio.

III. REGISTRO Y SUMINISTRO DE INFORMACIÓN A LA CREG Y SSPD

Registro en la Comisión de Regulación de Energía y Gas

El artículo 11.8 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación. Para el efecto, mediante la Resolución 056 de 1994, y aquellas que la modifican, adicionan o sustituyen, la CREG estableció que todas las empresas que vayan a realizar cualquier actividad comprendida dentro del servicio público de energía eléctrica, deben dar noticia del inicio de sus actividades a la CREG. Para dicho efecto la resolución establece la información que el agente debe remitir a la Comisión.

Registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Igualmente el artículo 11.8 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD.

Suministro de Información

Conforme a lo establecido en la Ley 689 de 2001 todas las empresas prestadoras del servicio de energía tienen la obligación de hacer los reportes de información periódica a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o la Comisión de Regulación de Energía y Gas exijan. Así mismo, según lo señala la Ley 142 de 1994 las empresas están obligadas a remitir cualquier otra información que les sea solicitada por estas entidades o por cualquier autoridad pública que la exija en cumplimiento de sus funciones.

IV. PARTICIPACIÓN EN EL MERCADO DE ENERGÍA Y REGLAMENTO DE COMERCIALIZACIÓN

Las leyes 142 y 143 de 1994 establecen que el funcionamiento del mercado de energía se realizará conforme a lo establecido en el Reglamento de Operación que corresponde adoptar a la CREG.

Las principales reglas de funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía fueron adoptadas mediante la Resolución CREG 024 de 1995 y las que la modifican. En términos generales, en ella se establece cómo funciona el mercado, qué agentes participan en dicho mercado, las transacciones que se realizan en él y las condiciones básicas para la participación. Estas disposiciones hacen parte del Reglamento de Operación a cuyo cumplimiento están sometidos prestadores del servicio de energía por expresa disposición de las leyes 142 y 143 de 1994.

Adicionalmente, la Resolución CREG 156 de 2011, por la cual se modifican las normas sobre el registro de fronteras comerciales y contratos de energía de largo plazo, y se adoptan otras disposiciones, y aquellas resoluciones que la modifica, adiciona o sustituye, estableció el reglamento de comercialización de energía eléctrica.

V. SEPARACIÓN DE ACTIVIDADES

Teniendo en cuenta las características de cada una de las actividades o negocios, el lineamiento general del marco regulatorio se fundamenta en la creación e implementación de reglas que permitan y promuevan la libre competencia en los negocios de generación y comercialización de electricidad. Las actividades de transmisión y distribución se tratan y regulan considerando su condición de monopolios naturales, buscando en todo caso condiciones de competencia donde esta sea posible.

La ley y la regulación prevén la separación de actividades fijando reglas diferenciales que se resumen a continuación:

- Las Empresas de Servicios Públicos (ESP) constituidas con anterioridad a la vigencia de las mencionadas Leyes, pueden continuar desarrollando simultáneamente más de una actividad, manejando en todo caso contabilidades separadas por tipo de negocio.

- Las Empresas de Servicios Públicos (ESP) constituidas con posterioridad a la vigencia de las Leyes 142 y 143 de 1994, puede desarrollar simultáneamente actividades consideradas complementarias: generación-comercialización o distribución-comercialización. Se establecen como excluyentes las siguientes actividades: generación-transmisión, generación-distribución, transmisión-distribución y transmisión-comercialización.

- La empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., constituida con anterioridad a la vigencia de las Leyes, pero escindida por mandato legal, con posterioridad a esa fecha, sólo puede ejercer la actividad de transmisión.

En adición a las reglas descritas, la CREG en desarrollo de sus funciones, ha reglamentado los límites permisibles para la integración vertical y horizontal entre negocios, tanto para las empresas nuevas como para las existentes.

En el caso de la comercialización de energía, ninguna empresa podrá tener más del veinticinco por ciento (25%) de la actividad de comercialización. El límite se calcula como el cociente entre las ventas de electricidad de la empresa a usuarios finales en el sistema interconectado nacional y las ventas totales de energía a usuarios finales en el sistema interconectado nacional⁽⁴⁾.

En relación con la segunda de sus inquietudes, si bien los agentes independientes se contemplan en el parágrafo del artículo 7o de la Ley 143 de 1994 que señala “…la actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución, y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas”, la regulación no contempla una definición particular para “agente independiente”, y las definiciones válidas se encuentran en las Resoluciones CREG 156 y 157 de 2011 y aquellas que las modifican, adicionan o sustituyen.

En relación con la cuarta de sus inquietudes, los agentes que venden energía eléctrica se encuentran regulados por la Resolución CREG 156 de 2011, que contiene los requisitos para desarrollar la actividad de comercialización, las obligaciones de los comercializadores, reglas sobre la participación de los comercializadores en el mercado mayorista de energía y reglas sobre la interacción de estos agentes con otros comercializadores y con los distribuidores.

El contenido completo de las resoluciones CREG, antes citadas, puede consultarse y descargarse sin costo alguno accediendo a la página web de la Comisión, www.creg.gov.co, a través del vínculo “Regulación/ Resoluciones”.

En los anteriores términos damos por atendida su consulta, advirtiendo que el presente concepto se emite de conformidad con lo previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Resolucion CREG 053 de 1994, y aquellas que la modifican, adicionan o sustituyen.

2. Articulo 10 de la Ley 142 de 1994

3. Cfr. Constitucion Politica articulos 333 y 367.

4. Resolucion CREG 128 de 1998 modificada por la Resolucion 024 de 2009