CONCEPTO 2183 DE 2022

(junio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXX

Representante Legal

FRANCA ENERGÍA SA ESP

XXXXXX

Asunto: Su comunicación con asunto “Derecho de petición – Solicitud de concepto”. Radicado CREG E–2022-005057.

Respetado señor XXXXXX:

Recibimos su comunicación de la referencia en la cual formula la petición que transcribimos acontinuación:

“II. PETICIÓN

Con fundamento en la descripción fáctica hecha con anterioridad, solicito respetuosamente, que emita concepto dando respuesta a las siguientes peticiones:

1. De conformidad con la regulación aplicable, sírvase explicar si XM, en su calidad de ASIC, está obligado a disponer de los recursos de los mecanismos de cubrimiento combinados (garantías y prepagos) de un agente comercializador para el pago de las transacciones realizadas en bolsa en algún orden particular, priorizando los recursos disponibles en las garantías bancarias sobre los prepagos mensuales.

2. En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea positiva, sírvase indicar cuál es el fundamento normativo y/o regulatorio que impone a XM en su calidad de ASIC la obligación de disponer de los recursos de FREC disponibles en la cuenta de custodia y la garantía bancaria, en algún orden particular, especialmente priorizando las garantías bancarias sobre los prepagos.

3. De conformidad con lo señalado en el numeral ii) “Prepagos mensuales y semanales” del artículo 3 del Anexo la Resolución CREG 019 de 2006 modificada por la Resolución CREG 158 de 2011, según el cual “Una vez efectuado el pago anticipado, los fondos respectivos no son parte del patrimonio del agente que realiza el prepago y por tanto no podrán ser objeto de medidas de naturaleza concursal, de toma de posesión, disolución, liquidación o acuerdos de reestructuración de deudas, que tengan por objeto prohibir, suspender o de cualquier forma limitar los pagos.”, sírvase explicar:

a. Si el alcance de este apartado debe interpretarse de tal manera que los fondos prepagados al salir del patrimonio del agente, además de que no puedan ser objeto de medidas de naturaleza concursal, toma de posesión, disolución, liquidación o acuerdos de reestructuración de deudas, que tengan por objeto prohibir, suspender o de cualquier forma limitar los pagos, también conlleva a que XM tenga la facultad de realizar la disposición de los dineros prepagados como a bien tenga, de tal forma que XM en aplicación de esta norma cuenta con la facultad de priorizar las garantías bancarias sobre los prepagos;

b. Si este apartado obliga a XM a congelar los recursos disponibles en la cuenta de custodia por concepto de prepagos para el cubrimiento de obligaciones nacionales y TIES en efectivo;

4. De conformidad con lo señalado en el artículo 9 de la Resolución CREG 019 de 2006 modificada por la Resolución CREG 158 de 2011, según el cual “El incumplimiento en el cubrimiento de las transacciones a través de los mecanismos de que trata la presente Resolución, o en los ajustes a que haya lugar para las garantías o los demás mecanismos de cubrimiento, dará lugar al retiro del agente del mercado conforme a lo establecido en el artículo 16 del Reglamento de Comercialización del Servicio Público de Energía Eléctrica.(…)” y en el numeral 2.3.2 del Anexo C de la Resolución CREG 024 de 1995 modificado por el artículo 24 de la Resolución CREG 158 de 2011, según el cual “(...) El no pago de la factura o de las notas de ajuste en la fecha señalada dará lugar a que el ASIC aplique el máximo interés moratorio permitido por la ley sobre los saldos pendientes de pago. (…)”, sírvase explicar:

a. Si las normas citadas facultan a XM a cobrar intereses de mora al agente comercializador que cuenta con recursos en cuenta de custodia y garantías bancarias suficientes para el cubrimiento de sus obligaciones, pero que han sido declarados indisponibles por decisión unilateral de XM de proceder con su congelamiento.

b. Si las normas citadas facultan a XM a declarar en incumplimiento al agente comercializador de sus obligaciones con el MEM que cuenta con recursos en cuenta de custodia y garantías bancarias suficientes para el cubrimiento de sus obligaciones, pero que han sido declarados indisponibles por decisión unilateral de XM de proceder con su congelamiento.

5. En concordancia con el numeral 2 del Anexo B de la Resolución CREG 024 de 1995 según el cual “el Administrador del SIC actúa como mandatario, interviniendo en los procesos de emisión de facturas, liquidaciones y cobranzas por cuenta y orden de los agentes del mercado mayorista, según los procedimientos definidos en la presente resolución.”, sírvase explicar si, pese a la existencia del contrato de mandato suscrito entre XM y el agente comercializador a través del cual el ASIC actúa por cuenta y riesgo del agente, el comercializador no puede dar instrucciones al ASIC sobre el manejo de recursos prepagados.

6. De conformidad con la regulación vigente sírvase explicar si XM, en calidad de ASIC, tiene la facultad y obligación de congelar los valores prepagados por un agente comercializador en el MEM, y cuáles son los parámetros de orden y prioridad que XM debe tener en consideración para el efecto.

7. De conformidad con el artículo 5 de la Resolución CREG 116 de 1998 sírvase explicar si XM tiene la obligación de iniciar un proceso de limitación de suministro cuando el incumplimiento del pago de la factura por concepto de las obligaciones de un agente comercializador con el MEM se ha causado por la decisión unilateral de XM de proceder con el congelamiento y la priorización de los recursos disponibles en los mecanismos de cubrimiento del agente comercializador.

8. Sírvase explicar si, de conformidad con la normatividad aplicable y vigente, el congelamiento y priorización de los recursos prepagados y disponibles en la cuenta de custodia y el cobro de intereses de mora según la descripción de los hechos, constituye una ejecución eficiente y adecuada del mandato que le ha sido otorgado a XM en su calidad de ASIC.”

Antes de proceder a responder su comunicación, nos permitimos manifestarle que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994, y para emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. Por tanto, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares que surjan en desarrollo de la prestación del servicio de energía eléctrica.

La función de control del cumplimiento de las resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, no corresponde a la Comisión, sino a la superintendencia competente; de manera enunciativa esta función corresponderá a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando se trate de temas de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.

En este contexto y en referencia a a su consulta pasamos a exponer de manera general, las condiciones establecidas en la regulación en relación con el esquema de prepago. El artículo 3 del Anexo de la Resolución CREG 019 de 2006 se encuentran definidos las garantías y mecanismos alternativos admisibles. En particular en el numeral ii) del literal c) de este artículo se encuentra definido el mecanismo alternativo de cubrimiento de prepagos mensuales y semanales de la siguiente manera:

“ii) Prepagos mensuales y semanales: sumas de dinero pagadas por un Agente del Mercado de Energía Mayorista en las cuentas que para tal efecto señale el ASIC, con el fin de pagar anticipadamente las transacciones del Agente. Una vez efectuado el pago anticipado, los fondos respectivos no son parte del patrimonio del agente que realiza el prepago y por tanto no podrán ser objeto de medidas de naturaleza concursal, de toma de posesión, disolución, liquidación o acuerdos de reestructuración de deudas, que tengan por objeto prohibir, suspender o de cualquier forma limitar los pagos.

Los prepagos quedan a disposición del ASIC como mandatario de los agentes del Mercado de Energía Mayorista para que efectúe las transferencias respectivas a los agentes beneficiarios, acorde con los procedimientos y plazos establecidos en la normatividad vigente.”

En tal sentido los prepagos quedan a disposición del ASIC para los fines establecidos en el numeral mencionado. Adicionalmente, en el artículo 19 del Anexo de la Resolución CREG 019 de 2006, se establece el procedimiento de consignación y verificación de los prepagos mensuales o semanales y de los ajustes, que dispone lo siguiente:

“Los Prepagos Mensuales o Semanales y los pagos por Ajustes deberán ser consignados por el Agente en las cuentas Bancarias y utilizando los procedimientos que el ASIC determine para el efecto.

Para que el ASIC dé trámite a los Prepagos y a los pagos por Ajustes, el Agente deberá enviar al ASIC, por el medio que este determine, copia de la consignación respectiva.

El Agente deberá prever que el Prepago Mensual deberá estar debidamente verificado por el ASIC dentro de los ocho (8) días hábiles posteriores a la publicación por parte del ASIC de los valores a cubrir por el respectivo agente.

El Agente deberá prever que el Prepago Semanal deberá estar debidamente verificado por el ASIC el martes de la semana t+1 a la que se refiere el artículo 10 de este Reglamento. Así mismo, el Agente deberá prever que la presentación de los Ajustes deberá estar debidamente verificada por el ASIC el martes siguiente a su publicación, en los términos a que se refiere el artículo 11 de este Reglamento.

Para las verificaciones aquí señaladas el ASIC deberá tener disponibles y efectivos los recursos de los prepagos efectuados por los agentes; en caso contrario se entenderá que no se ha realizado el prepago.”

En consecuencia, los agentes que decidan optar por los mecanismos de cubrimiento alternativos de prepagos mensuales o semanales deberán cumplir con lo establecido en este artículo. Así mismo, deberán seguir lo dispuesto en relación con el mecanismo de ajuste semanal para las garantías y los mecanismos alternativos al que hace referencia el artículo 11 del Anexo de la Resolución CREG 019 de 2006 que establece lo siguiente:

“Semanalmente se ajustarán los Mecanismos de Cubrimiento otorgados por cada Agente participante en el mercado. Para ello, el ASIC calculará y publicará cada viernes un Ajuste Semanal, el cual, de ser requerido, deberá presentarse por parte de los Agentes a más tardar el martes de la semana siguiente a su publicación.

El ASIC hará el cálculo del ajuste con base en la mejor información disponible sobre registro de Contratos y Fronteras Comerciales, variaciones en la tasa de cambio en el caso de garantías internacionales, la liquidación diaria de transacciones del Mercado de Energía Mayorista y tendrá en cuenta todos los eventos del mercado conocidos por el ASIC que conduzcan a aumentar o reducir el riesgo al que está expuesto cada Agente. En el cálculo del ajuste el ASIC considerará los elementos antes mencionados que se presenten después de terminado el período garantizado y hasta el momento del pago o del Ajuste del mecanismo de cubrimiento.”

En resumen, dado que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del anexo de la Resolución CREG 019 de 2006, los “prepagos quedan a disposición del ASIC como mandatario de los agentes del Mercado de Energía Mayorista”, corresponde al ASIC cumplir con lo establecido en la regulación en cuanto a la administración de los prepagos, avisar a los agentes sobre las necesidades de actualización de estos valores y entregarlos a los agentes beneficiarios de esos prepagos.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

 FIRMA ELECTRÓNICA

MARIA CLAUDIA ALZATE MONROY

Directora Ejecutiva (E)