CONCEPTO 980 DE 2019

(Febrero 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXX

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido las comunicaciones del asunto en la cual usted presenta las siguientes peticiones:

“(...) PETICION

1. Que en cumplimiento de la orden impartida en la sentencia judicial No. 1600 del 27 de diciembre de 2018, preferida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, se proceda de manera inmediata con la cancelación de la inscripción de la marca GASMAX en el Sistema Único de Información de Servicios Públicos Domiciliarios-SUl-, la cual fue efectuada por la sociedad GAS GOMBEL S.A. E.S.P.

Lo anterior teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo señalado en la providencia previamente anotada, la sociedad GAS GOMBEL S.A. ES.P. ha venido infringiendo desde el año 2016 mis derechos de propiedad industrial sobre la marca GASMAX, razón por la que la referida autoridad en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales ordenó lo siguiente: (...)

2- Que como consecuencia de lo anterior, su Despacho proceda según corresponda a establecer o calcular de nuevo la capacidad de compra de la sociedad Gas Gombel S.A. E.S.P., ya que como se indicó, el sustento con el cual se realizó corresponde a una actuación ilegal por parte de la empresa Gas Gombel S.A. E.S.P., toda vez que: (i) no es la propietaria de la marca GASMAX, (ii) no está legalmente autorizada para usarla marca GASMAX y, (iii) no puede incorporarla marca GASMAX en las pipetas o cilindros de su propiedad, tal y como se deriva de la decisión de la Superintendencia de industria y Comercio, en donde reitero, se ordenó a Gas Gombel S.A. ES.P. que"(...) se abstenga de manera inmediata de usarla expresión "GASMAX" (...) suprima de manera inmediata el uso de la expresión "GASMAX" de las envolturas, embalajes, vehículo, sitios web, papelería o cualquier medio empleado para identificar productos y servicios (...)

Así las cosas, como quiera que en atención y para garantizar el cumplimiento de la orden judicial deberá cancelarse la Inscripción en el SUI efectuada por la sociedad GAS GOMBEL respecto de la marca GASMAX, de manera respetuosa solicito a su Despacho atender de manera inmediata esta
petición.

3,- Se proteja de manera inmediata el derecho colectivo de los consumidores y usuarios, considerando que la Comisión de regulación de Energfa y Gas-CREG mediante la resolución 23 de 2008 estableció como obligación del distribuidor reportar en el Sistema Único de Información la marca que identifica los cilindros de su propiedad.

En atención a esa obligación Gas Gombel S. A. E.S.P. reportó la marca GASMAX, la cual ha venido infringiendo desde mayo de 2016, tal y como quedó debidamente acreditado ante la autoridad judicial competente, situación que por lo mismo incide en el campo regulatorio, no solo por la responsabilidad derivada de la marca, sino además porque a través de la Resolución CREG 63 de 2016, en la fórmula para determinarla capacidad de compra de cada distribuidor, se definió como uno de sus componentes 'la capacidad total de envase en cilindros de propiedad del distribuidor (...)de acuerdo con la información reportada al SUI'

De igual forma, en la fórmula para determinarla capacidad total de envase en cilindros, de propiedad del distribuidor, se detalla que se nutre de la información del SUI, registrada desde el 2008 hasta octubre 2012 y desde noviembre de 2012 hasta la fecha.

Por lo expuesto, es claro que las marcas reportadas por el distribuidor tienen incidencia en la capacidad de compra que le determine la CREG, pues el sustento de su decisión es la información que reposa en el SUI. ”

En relación con sus dos primeras solicitudes, se debe precisar que estas ya han sido resueltas por esta Comisión mediante oficios S-2018-004564 y S-2018-004566, en atención a su comunicación con radicado CREG E-2018-009275, en donde además de darse traslado de sus solicitudes a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios esta Entidad puntualizó io siguiente:

“A efectos de dar respuesta a sus solicitudes, es relevante precisar lo dispuesto en la Ley 689 de 2001 en su artículo 14, el cual adicionó un artículo a la Ley 142 de 1994, en relación con el Sistema Único de Información - SUI, el cual consagra lo siguiente:

'Artículo nuevo. Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección v vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.

El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes v actividades complementarias de que tratan las Leves 142 y 143 de 1994, v tendrá como propósitos:

1. Evitarla duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos.

2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia.

(...)

4. Apoyarlas funciones asignadas a las Comisiones de Regulación.

5. Servir de base a las funciones asignadas a los Ministerios y demás autoridades que tengan competencias en el sector de los servicios públicos de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994.

6. Facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994.

(...)

8. Mantener un registro actualizado de las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Parágrafo 1°. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Único de Información de que trata el presente artículo'. (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Se establece en dicha norma que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia es a quien le corresponde establecer, administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información - SUI, en el cual se lleva a cabo el reporte de información proveniente de los prestadores de servicios públicos.

Para el caso de la prestación del servicio público domiciliario de GLP y la actividad de distribución de GLP en cilindros y tanques estacionarios, los agentes llevan a cabo el reporte de información relacionada con la prestación del servicio público domiciliario, como es el caso de sus ventas, activos, marcas asociadas a un distribuidor, usuarios atendidos, entre otras, en cumplimiento de las obligaciones regulatorias previstas en la Resolución CREG 023 de 2008, relativa al Reglamento de distribución y comercialización minorista de GLP'.

Ahora, la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, en ejercicio de sus facultades regulatorias previstas entre otras en la Ley 142 de 1994 y en el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, expidió la Resolución CREG 063 de 2016 ^[1] 'Por la cual se establecen parámetros de conducta y la participación de los agentes dentro de las actividades de comercialización mayorista y distribución de GLP'.

En este contexto, el artículo 9 de la precitada resolución estableció que:

'Artículo 9. Determinación y publicación de la capacidad de compra. Atendiendo lo dispuesto en el artículo anterior, la CREG determinará mediante acto administrativo particular y publicará mediante circular, con anterioridad al inicio de cada periodo de compra, la capacidad de compra de cada distribuidor, con información reportada al SUI, hasta el día 10 del mes correspondiente. (...)' (Resaltado y subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, esta Comisión define la capacidad de compra aplicable a los distribuidores de GLP para un período de compra con base en las fórmulas establecidas en el artículo 8 de la Resolución CREG 063 de 2016, así como ateniendo la información de cilindros marcados y tanques estacionarios reportados por los agentes distribuidores al Sistema Único de Información - SUI, administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Atendiendo este último elemento, dentro del trámite de las actuaciones administrativas y a efectos de definir la capacidad de compra, la Comisión solicita formalmente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la información de cilindros y tanques estacionarios reportada en el SUI por parte de los distribuidores que debe ser considerada para efectos de llevar a cabo los cálculos correspondientes^[2].

A la fecha esta Comisión ha definido la capacidad de compra, a la que hacen referencia los artículos 8 y 9 de la Resolución CREG 063 de 2016, para cuatro periodos de compra^[3] mediante las siguientes resoluciones, las cuales han tenido en cuenta la información remitida por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (...)

Una vez expuestos los anteriores elementos, esta Comisión no cuenta con la competencia para ordenar la 'no utilización y retiro de la marca GASMAX de la base de datos que reposa en el Sistema Único de Información - SUI - por la empresa Gas Gombel S.A. E.S.P', toda vez que en el marco de la Lev 689 de 2001, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a quien le corresponde establecer, administrar, mantener y operar el Sistema Único de Información - SUI en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia. En este sentido de su comunicación se dará traslado a dicha Superintendencia

en el marco de lo establecido en el artículo 21 de la Lev 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Lev 1755 de 2015^[4].

Así mismo, frente a las capacidades de compra definidas a través de las resolucionesanteriormente citadas, aplicables para los cuatro primeros períodos de compra, se debe igualmente manifestar que esta Comisión no cuenta con competencia para llevar a cabo el 'recalculo de la capacidad de carga de Gas Gombel S.A. E.S.P. sin considerarla marca GASMAX', toda vez que corresponden a situaciones jurídicas particulares definidas y en firme ateniendo lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 87 de la Lev 1437 de 2011^[5].”

De acuerdo con lo anterior, esta Comisión se permite reiterar lo manifestado en el oficio S-2018-004564 los cuales son aplicables en relación con sus solicitudes de “cancelación de la inscripción de la marca GASMAX en el Sistema Único de Información de Servicios Públicos Domiciliarios-SUl”, así como del “recalculo de la capacidad de carga de Gas Gombel S.A. E.S.P. sin considerarla marca GASMAX”.

Igualmente, de los primeros puntos de su comunicación se dará traslado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como administradora del SUI para lo de sus competencias de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Finalmente, en relación con su tercera solicitud, la cual hace referencia a “proteger de manera inmediata el derecho colectivo de los consumidores y usuarios, considerando que la Comisión de regulación de Energía y Gas-CREG mediante la resolución 023 de 2008 estableció como obligación del distribuidor reportar en el Sistema Único de Información la marca que identifica los cilindros de su propiedad”, entendemos que dicha solicitud se hace con fundamento en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 el cual consagra lo siguiente:

“Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandarla protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que, en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

Antes de presentarla demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.”

De acuerdo con esto, su solicitud se sustenta en que la Comisión llevado a cabo la definición de la capacidad de compra para la distribuidora Gas Gombel S.A. E.S.P. incluyendo la marca “Gasmax”, evento que genera una violación de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios al considerar que dicha marca no es propiedad de esta empresa.

En relación con lo anterior, esta Comisión no evidencia la presunta vulneración de un derecho o interés colectivo afectado en relación con las actuaciones administrativas adelantadas a efectos de definir la capacidad de compra en el marco de lo previsto en la Resolución CREG 063 de 2016. Por el contrario, esta Comisión ha dado correcta aplicación a lo dispuesto en dicho acto administrativo, así como lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y la Ley 1437 de 2011 en aquello que se le sea aplicable desde el punto de vista procedimental.

Esto, toda vez que en el caso particular de la información del SUI de cilindros y tanques estacionarios de los distribuidores que hace parte de las actuaciones administrativas mediante las cuales se ha definido la capacidad de compra, se debe tener en cuenta que: I) la Información de activos en cilindros y tanques estacionarios de los agentes distribuidores corresponde a los reportados en el SUI ateniendo las obligaciones en materia de reporte de Información establecidas en la Resolución CREG 023 de 2008, artículo 11, la Resolución SSPD No. 20141300040755, así como las Circulares SSPD - CREG 001 de 2004 y 001 de 2016; ii) dentro del trámite de las actuaciones administrativas la CREG ha solicitado dicha información del SUI a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en calidad de administrador de dicho sistema de información ateniendo lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, así como lo previsto en los artículos 8 y 9 de la Resolución CREG 063 de 2016; iii) la Comisión mediante las resoluciones CREG 075 de 2016, 184 de 2016, 042 de 2017, 168 de 2017, 048 de 2018 y 125 de 2018 ha definido las capacidades de compra aplicables para los cinco primeros períodos de compra con base en la información remitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y reportada por los agentes distribuidores a dicho sistema de información, la cual incluye la empresa Gas Gombel S.A. E.S.P.

En este sentido, esta Comisión considera que su solicitud no es procedente, toda vez que no se identifica la violación al derecho colectivo de los derechos de los usuarios de los servicios públicos al llevar a cabo la definición de la capacidad de compra con base en la información reportada por los agentes en el SUI y la cual es remitida a la CREG dentro del trámite de las actuaciones administrativas por parte la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en calidad de administradora y responsable de dicho sistema de información.

Cordialmente

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo

^{<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.}

^{1. Modificada por la resolución CREG 180 de 2017}

^{2. La Comisión se encuentra realizando el cálculo de la capacidad de compra para quinto período de compra, para lo cual esta Comisión mediante comunicación con radicado CREG S-2018-004061 de septiembre de 2018 solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la información de activos en cilindros y tanques estacionarios reportada por los distribuidores al SUI.}

^{3. Periodo de compra: período de 6 meses que inicia un primero (1) de julio de cada año y terminará el treinta y uno (31) de diciembre del mismo año o aquel que inicia del primero (1) de enero de cada año y termina el treinta (30) de junio del mismo año.}

^{4. Artículo 21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los diez (10) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito.}

^{Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario.}

^{Los términos para decidir se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente}

^{5. Articulo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:}

^{1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.}

^{2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.}

^{3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.}

^{4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.}

^{5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.}