Concepto 59 de 2019 CREG
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CONCEPTO 59 DE 2019
(enero 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Radicado TL-2019-000059
Respetada señora XXXXX:
En la comunicación del asunto formula 10 consultas sobre el proyecto denominado en la Resolución del Ministerio de Minas y Energía 40006 de 2017 “construcción planta de regasificación del Pacífico”.
A continuación, por considerarlo relevante, primero nos permitimos precisar algunos aspectos sobre la regulación y el rol que esta Comisión tiene en materia de los proyectos que el Ministerio adopta en los planes de abastecimiento. Luego procedemos a transcribir en su orden cada pregunta con la correspondiente respuesta.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Por tal razón, es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
De otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.
Hechas las anteriores precisiones resulta necesario señalar que el proyecto contemplado en la Resolución 40006 del Ministerio de Minas y Energía se denominó “construcción planta de regasificación del Pacífico” como parte del plan transitorio de abastecimiento de gas natural que el Ministerio adoptó, en atención a los criterios de confiabilidad y seguridad del abastecimiento que el sector requiere.
En el Decreto 2345 de 2015 se definieron los mencionados criterios de confiabilidad y seguridad del abastecimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 142 de 1994, en donde se establece que la distribución de gas combustible y sus actividades complementarias constituyen servicios públicos esenciales y el Estado intervendrá los mismos a fin de garantizar la calidad del bien y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, así como su prestación continua, ininterrumpida y eficiente.
De acuerdo con lo anterior se entiende que la confiabilidad y la seguridad del abastecimiento tienen la connotación de bienes públicos, son parte del servicio público domiciliario de gas natural y en consecuencia en el diseño tarifario a cargo de la CREG debe haber la forma para que se remuneren esos bienes.
De hecho, en la Sentencia C-150 de 2003 resulta claro que la prestación de los servicios públicos domiciliarios es objeto de remuneración a quienes presten el servicio y en consecuencia de cobro a los usuarios, por supuesto con criterios de eficiencia económica, como se lee en el siguiente aparte de la mencionada Sentencia:
“El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.
Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios”.
Por eficiencia económica, el artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994 señala lo siguiente:
“87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste”.
Y por suficiencia financiera, el artículo 87.4 señala lo siguiente:
“87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”.
Por otra parte, se debe exponer que de acuerdo con el Decreto 2345 de 2015, le corresponde a la UPME la identificación de los beneficiarios de cada uno de los proyectos que en los planes de abastecimiento se adopten. Así, en el caso del proyecto de la planta de regasificación del Pacífico, cuando éste entre en operación, el adjudicatario para la prestación de ese servicio recibirá una remuneración, la cual pagarán los beneficiarios que la UPME identifique de ese proyecto.
Adicionalmente, no sobra exponer que de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Nacional, los servicios públicos propenden por el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas, razón por la cual deben ser prestados en forma eficiente y se deben prestar a todos los habitantes; el régimen tarifario debe estar basado en los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso; cuando se prestan a los estratos menos favorecidos, involucra a la Nación y sus recursos junto con los de las entidades territoriales a través de subsidios, para garantizar de esta forma el principio de solidaridad y redistribución de ingresos.
Estando claras las características de los servicios públicos domiciliarios desde el punto de vista constitucional, es necesario tener presente que incluso éste mismo ordenamiento, permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación de los mismos.
En concordancia con lo anterior, si bien es cierto que existe la libre actividad económica y la iniciativa privada, la Constitución autoriza al Estado para intervenir, por mandato de la ley, en toda la economía, con el fin de racionalizarla y conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
Hechas las anteriores precisiones procedemos a dar respuesta a cada una de sus peticiones:
Pregunta 1
“A. Se han realizado estudios técnicos acerca del proyecto de regasificación en el Pacífico como parte del plan de abastecimiento de gas? En caso afirmativo, por favor adjuntarlos.”
Respuesta
En el Decreto 2345 de 2015 están las disposiciones generales que rigen la identificación de los proyectos necesarios para garantizar la seguridad de abastecimiento y la confiabilidad del servicio de gas natural. En dicho decreto, entre otras disposiciones, (i) se le ordenó a la UPME los estudios técnicos para identificar los proyectos de los planes de abastecimiento de gas natural[1], (ii) y se le ordenó a la CREG el diseño tarifario para remunerar los proyectos que en los planes de abastecimiento se adopten.
De acuerdo con lo anterior, en el caso de la Comisión los análisis que se han hecho, de acuerdo con las tareas que se le asignaron a la CREG en el Decreto 2345 de 2015, se han concentrado en: (i) a través de la Resolución CREG 107 de 2017, en el diseño regulatorio para remunerar los proyectos que el Ministerio adopte en los planes de abastecimiento[2], y (ii) a través de la Resolución CREG 152 de 2017, modificada por la Resolución CREG 113 de 2018, en el diseño regulatorio sobre quiénes pueden ser los adjudicatarios del proyecto denominado “construcción planta de regasificación del Pacífico” y qué obligaciones adquiere el adjudicatario de ese proyecto durante la prestación del servicio[3].
Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con su interrogante daremos traslado de esta pregunta a la UPME por considerar que es la entidad encarga de dar respuesta a ello.
Pregunta 2
“B. ¿Cómo se denomina el proceso mediante el cual se seleccionará el adjudicatario para la construcción de la Planta regasificadora del Pacífico? ¿En qué consiste? ”
Respuesta
De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2345 de 2015, el proceso mediante el cual se seleccionará al adjudicatario del proyecto denominado en la Resolución del Ministerio de Minas y Energía 40006 de 2017 “construcción planta de regasificación del Pacífico”, se denomina “mecanismo abierto y competitivo”, como se explica a continuación:
El artículo 5o del Decreto 2345 de 2015 señala:
“Artículo 5o. El Artículo 2.2.2.2.29 del capítulo 2 – Aseguramiento de gas Natural. La CREG deberá expedir la siguiente regulación aplicable a los proyectos incluidos en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural:
1. Criterios para definir cuáles proyectos del Plan de Abastecimiento de Gas Natural podrán ser desarrollados, en primera instancia, por un agente como complemento de su infraestructura existente y cuáles se realizarán exclusivamente mediante mecanismos abiertos y competitivos. (…)
(…)
Parágrafo. La UPME será responsable de la aplicación de los mecanismos abiertos y competitivos a los que se refiere este artículo”.
En el diseño regulatorio que la CREG desarrolló en la Resolución CREG 107 de 2017 se entiende que la planta de regasificación del Pacífico no es un proyecto complemento de la infraestructura existente de algún agente de la cadena de prestación del servicio de gas natural y en consecuencia la selección del adjudicatario está cargo de la UPME a través de un mecanismo abierto y competitivo.
Pregunta 3
“C. ¿Cuál es el marco normativo que regula el proceso de selección?”
Respuesta
Todo el marco legal y regulatorio existente, en especial lo dispuesto en el Decreto 2345 de 2015, y las Resoluciones del Ministerio 40052 de 2016 y 40006 de 2017.
En cuanto a las disposiciones regulatorias, en especial las resoluciones CREG 107 y 152 de 2017.
Pregunta 4
“D. Se ha realizado estudios de demanda previos a la aplicación de los mecanismos abiertos y competitivos? En caso afirmativo, por favor adjuntarlos”
Respuesta
Como se indicó en la respuesta a la pregunta 1, de acuerdo con las tareas que se le asignaron a la CREG en el Decreto 2345 de 2015, los análisis de la Comisión se han concentrado en: (i) a través de la Resolución CREG 107 de 2017, en el diseño regulatorio para remunerar los proyectos que el Ministerio adopte en los planes de abastecimiento[4], y (ii) a través de la Resolución CREG 152 de 2017, modificada por la Resolución CREG 113 de 2018, en el diseño regulatorio sobre quiénes pueden ser los adjudicatarios del proyecto denominado “construcción planta de regasificación del Pacífico” y qué obligaciones adquiere el adjudicatario de ese proyecto durante la prestación del servicio[5].
Al igual que en el caso de la pregunta 1 daremos traslado de su inquietud a la UPME.
Pregunta 5
“E. ¿Pueden considerarse los documentos de selección del inversionista como un pliego de condiciones?”
Respuesta
No. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2345 de 2015, los documentos de selección del inversionista son parte del mecanismo abierto y competitivo a cargo de la UPME que se definió en ese Decreto para seleccionar el adjudicatario que prestará el servicio.
Pregunta 6
“F. ¿Puede la Unidad de Planeación Minero Energética, que tiene un régimen especial de contratación, ¿generar algún cobro por el acceso a documentos de adjudicación para la selección del inversionista que llevará a cabo la construcción de la Planta Regasificadora del Pacífico? Para este proceso, ¿Tiene algún costo los documentos de selección del inversionista?”
Respuesta
La respuesta a esta pregunta es de la competencia de la UPME, por lo tanto, daremos traslado de su inquietud a la mencionada entidad.
Pregunta 7
“G. ¿Qué clase de vínculo se genera entre el adjudicatario y el Estado?”
Respuesta
Ninguno. De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2345 de 2015, (i) la UPME realiza un proceso abierto y competitivo para seleccionar el adjudicatario del proyecto, (ii) el adjudicatario debe prestar el servicio por el periodo que la UPME establezca[6], (iii) la CREG aprueba el ingreso regulado para el adjudicatario que resulte ganador del proceso abierto y competitivo que realice la UPME, (iv) los beneficiarios que determine la UPME serán quienes pagarán el ingreso regulado, a través de un cargo estampilla, y (v) los recursos que se deriven de la adquisición de los servicios de la planta de regasificación disminuirán el cargo estampilla a cargo de los beneficiarios de la planta.
Pregunta 8
“H. ¿Cómo se realizará la remuneración al adjudicatario que realice la construcción de la infraestructura? ¿De dónde provendrán los recursos?”
Respuesta
En el artículo 17 de la Resolución CREG 107 de 2017 se establece, entre otros aspectos, que “Los transportadores responsables de los sistemas de transporte que sean utilizados por remitentes beneficiarios del proyecto, según los beneficiarios que establezca la UPME, serán los responsables de liquidar, actualizar, facturar, y recaudar el valor de los pagos para el adjudicatario del proceso de selección”.
Así mismo, en el parágrafo 1 de este artículo se establece que “El pago al adjudicatario se hará dentro de los tres días hábiles siguientes al vencimiento de la factura para los participantes del mercado mayorista de gas natural de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 123 de 2013, o aquellas que la modifiquen o sustituyan. El transportador podrá exigir garantía de pago a sus remitentes por este concepto y deberá establecer garantía de pago al adjudicatario. Cuando el transportador que recauda sea el mismo adjudicatario, los valores que recaude por concepto del proyecto harán parte de sus ingresos”.
Sobre el concepto de ingreso anual esperado:
En la Resolución CREG 107 de 2017 se define el período estándar de pagos, PEP, en los siguientes términos:
“Tiempo durante el cual un adjudicatario espera recibir el ingreso anual esperado, , para remunerar un proyecto ejecutado mediante proceso de selección y el cual deberá considerar para efectos de presentar la propuesta económica. El periodo estándar de pagos será definido para cada proyecto en los respectivos documentos de selección, y como máximo será de 20 años”.
De esta disposición entendemos que el PEP lo define la UPME en los pliegos del proceso de selección.
Ahora bien, en la Resolución CREG 107 de 2017 se define la fecha de puesta en operación comercial, FPO, así:
“Fecha en la cual se prevé la puesta en operación de un proyecto prioritario. Esta fecha debe coincidir con la fecha establecida en el plan de abastecimiento de gas natural, o en el plan transitorio de abastecimiento de gas natural, aprobada o ajustada por el Ministerio de Minas y Energía o por quien este delegue”.
De esta disposición entendemos que la FPO la aprueba el Ministerio de Minas y Energía en el plan de abastecimiento de gas y que puede ser modificada por el mismo Ministerio o por quien este delegue. Es decir, la FPO es una fecha definida por el Ministerio o por quien este delegue.
También entendemos que la FPO no necesariamente coincide con la fecha de puesta en operación del proyecto pues es posible que el adjudicatario tome más o menos tiempo del previsto, se adelante o se atrase con respecto a la FPO. Cuando hay atrasos el adjudicatario debe actualizar la garantía de cumplimiento como se establece en el Anexo 3 de la Resolución CREG 107 de 2017.
De otra parte, en el artículo 12 de la Resolución CREG 107 de 2017 se establece, entre otros aspectos, lo siguiente:
“Los proyectos ejecutados mediante procesos de selección tendrán un período de pagos de acuerdo con las siguientes reglas:
a) En el evento en que el proyecto inicie su operación en la FPO o en la FPO ajustada según lo establecido en el Artículo 22 de la presente Resolución, el adjudicatario recibirá pagos durante el PEP contado a partir del inicio de la operación del proyecto.
b) En caso de que la fecha de puesta en operación del proyecto sea diferente a la FPO o a la FPO ajustada según lo establecido en el Artículo 22 de la presente Resolución, el adjudicatario recibirá pagos desde la fecha de entrada en operación hasta la fecha en que se cumpla el PEP contado a partir de la FPO o de la FPO ajustada según lo establecido en el Artículo 22 de la presente Resolución”.
De estas disposiciones entendemos que un atraso en la entrada en operación del proyecto, con respecto a la FPO, implica reducción del período de pagos frente al PEP; y un adelanto implica ingresos adicionales al ingreso anual esperado pues el período de pagos se extiende frente al PEP. La siguiente figura ilustra esta situación para el caso de un proyecto cuyo PEP es de 20 años.
La primera barra de arriba hacia debajo de esta figura muestra que el adjudicatario recibirá el IAE durante el PEP cuando la fecha de entrada en operación del proyecto coincide con la FPO; aquí el período de pagos es igual al PEP. La segunda barra muestra que el adjudicatario recibirá el IAE desde la entrada en operación hasta el PEP, contado desde la FPO, cuando el proyecto se atrasa; aquí el período de pagos es menor al PEP. La tercera barra muestra que el adjudicatario recibirá el IAE durante el PEP más ingresos durante el período de adelanto cuando el proyecto se adelante; aquí el período de pagos es mayor al PEP.
De acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 152 de 2017, el ingreso regulado para el inversionista provendrá de dos fuentes, a saber: i) venta de servicios asociados al proyecto; y ii) pagos por parte de la demanda beneficiada del proyecto. Este ingreso siempre se paga a través de la demanda beneficiada. Es decir, el ingreso proveniente de la demanda beneficiada será la diferencia entre el ingreso regulado, IAE, y el ingreso obtenido por la venta de servicios. Así, el ingreso que se recauda de la demanda beneficiada será igual al IAE cuando no haya ingresos por venta de servicios y disminuirá en la medida en que aumenten los ingresos por venta de servicios asociados al proyecto.
Los ingresos por venta de servicios los factura y recauda el adjudicatario del proyecto y deberán estar respaldados con garantías de cumplimiento por parte de los usuarios que compren los servicios. Por su parte, los transportadores en los que haya usuarios beneficiados con el proyecto serán los encargados de recaudar y transferir al adjudicatario los pagos por parte de la demanda beneficiada. Los transportadores deberán establecer garantías de pago al adjudicatario.
Pregunta 9
“I. Una vez finalizado el contrato ¿Quién es el propietario de la Planta regasificadora?”
Respuesta
El propietario del proyecto de la planta de regasificación es el adjudicatario que resulte asignado con el mecanismo abierto y competitivo a cargo de la UPME.
Pregunta 10
“J. Finalmente, teniendo en cuenta que el proceso se trata de una convocatoria pública indique por favor a la fecha de presentación del derecho de petición ¿cuántos inversionistas se han presentado a la convocatoria?”
Respuesta
Esta información no reposa en la CREG. Como se indicó arriba, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2345 de 2015, le corresponde a la UPME la realización del proceso abierto y competitivo para seleccionar al adjudicatario.
Por lo anterior, daremos traslado de su inquietud a la UPME.
El presente concepto se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA
Director Ejecutivo
1. Esto incluye la identificación de cada uno de los beneficiarios en cada proyecto que se identifique. Resolución del Ministerio de Minas y Energía 40052 de 2016.
2. Los análisis que justificaron la decisión están en el Documento CREG 059 de 2017, disponible en nuestra página de internet.
3. Los análisis que justificaron la decisión están contenidos en los documentos CREG 085 de 2017 y 084 de 2018, disponibles en nuestra página de internet.
4. Los análisis que justificaron la decisión están en el Documento CREG 059 de 2017, disponible en nuestra página de internet.
5. Los análisis que justificaron la decisión están contenidos en los documentos CREG 085 de 2017 y 084 de 2018, disponibles en nuestra página de internet.
6. De acuerdo con la Resolución CREG 107 de 2017 este periodo máximo puede ser de 20 años.
