RESOLUCION 15 DE 2020

(febrero 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Bolsa Mercantil de Colombia contra la Resolución CREG 009 del 30 de enero de 2020

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo del Decreto 2253 de 1994, 1260 de 2013, 1073 de 2015 y

CONSIDERANDO QUE:

La CREG expidió la Resolución CREG 055 de 2019, por la cual se establecen las reglas para la selección del gestor del mercado de gas natural, las condiciones en que prestará sus servicios y su remuneración, como parte del reglamento de operación de gas natural. Esta resolución se modificó mediante la Resolución CREG 128 de 2019.

Mediante la Circular CREG 054 de 2019 se dio apertura al proceso de selección del gestor del mercado de gas natural, la cual presentó un cronograma indicativo de actividades conforme al artículo 7 de la Resolución CREG 055 de 2019. Dicho cronograma fue modificado mediante las circulares 088 y 102 de 2019 de la Dirección Ejecutiva de esta Comisión.

Una vez se dio apertura al proceso de selección, mediante las Circulares 062 y 067 de 2019 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión, se dieron respuestas a las preguntas y aclaraciones sobre el proceso de selección descrito en el cronograma.

Dentro del plazo establecido para la entrega de las propuestas, el 20 de enero de 2020 se recibieron las propuestas de dos (2) interesados en participar en el proceso de selección del Gestor del Mercado de gas natural: CONSORCIO CMX con radicado E-2020–000376 y la propuesta de la BOLSA MERCANTÍL DE COLOMBIA radicada bajo la referencia E-2020-000377.

El CONSORCIO CMX se compone de las siguientes empresas: Concentra Inteligencia en Energía S.A.S., XM Compañía Expertos en Mercados S.A. E.S.P., MVM Ingeniería de Software S.A.S.

En audiencia pública celebrada en las oficinas de la CREG, el día 30 de enero de 2020, en presencia de los representantes legales de los interesados en participar en el proceso de selección del Gestor del Mercado de gas natural, se les notificó personalmente el contenido de la Resolución CREG 009 de 2020, mediante la cual se determinan los interesados habilitados para continuar en el proceso de selección del gestor del mercado conforme a lo dispuesto en la Resolución CREG 055 de 2019.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 13 de la Resolución CREG 055 de 2019, y dentro del término legalmente establecido para ello, cinco (5) días hábiles, el oferente Bolsa Mercantil de Colombia – BMC - presentó un recurso de reposición contra la Resolución CREG 009 de 2020, bajo el radicado CREG E-2020-000993 de fecha 06 de febrero de 2020.

La Bolsa Mercantil de Colombia solicita que se revoque el artículo 1 de la Resolución CREG 009 de 2020 y, en consecuencia, se inhabilite al CONSORCIO CMX por no cumplir con los requisitos habilitantes establecidos en los numerales 2), 5) y 6) del literal A) del artículo 11 y Anexo 1 de la Resolución CREG 055 de 2019.

En la comunicación citada se presentan los argumentos del recurso de reposición en tres (3) puntos específicos, los cuales se trascriben y seguidamente se describirá las consideraciones de la Comisión sobre cada punto.

1. Experiencia mínima habilitante

La BMC argumenta lo siguiente:

“[…]

Dentro de los requisitos habilitantes para participar dentro del proceso de selección del Gestor establecidos en la Resolución CREG 055 de 2019 se exigió la acreditación de la experiencia en implementación, administración y mantenimiento de la plataforma de negociación de subastas simultáneas (ascendente, descendente o de sobre cerrado).

Se entiende que esta exigencia está fundamentada en los mecanismos que actualmente operan para el mercado de gas. Específicamente, la subasta simultánea de reloj ascendente fue producto de las recomendaciones de David Harbord para la CREG, la cual fue referenciada en el documento soporte CREG 062 de 2013, mencionando que “… las reglas y su definición implican un proceso de subasta en el cual los compradores arbitran libremente entre los diferentes productos ofrecidos lo que asegura que cualquier diferencia de precio entre los productos corresponde a diferencias de valor entre los mismos (…)”.

Esta recomendación derivó en la incorporación del anexo 5 de la Resolución CREG 089 de 2013, en donde la subasta simultánea de reloj ascendente del numeral 5 del señalado anexo, se caracteriza porque su alcance permite la oferta de múltiples productos, en el caso particular del mercado de gas, caracterizados por diferentes fuentes y duraciones.

Complementario a lo anterior, es relevante referenciar que la definición que David Harbord y Paul Milgrom establecen respecto a la subasta simultánea de reloj ascendente en artículos de investigación publicados, especifican claramente que estas corresponden a subastas que administran más de un producto de forma simultánea y sus respectivos precios así:

· David Harbord – Simultaneous Ascending Auctions:

“… The simultaneous ascending auction is a natural generalization of the English auction when selling many goods. The key features are that all the goods are on the block at the same time, each with a Price associated with it, and the bidders can bid on any of the items. The bidding continues until no bidders is willing to raise the bid on any of the items. Then the auction ends with each bidder winning the items on which it has the high bid, and paying its bid for any items won …”

· Paul Milgrom – Putting Auction Theory to Work: The Simultaneous Ascending Auction:

“… A simultaneous ascending auction is an auction for multiple items in which bidding occurs in rounds. At each round, bidders simultaneously make sealed bids for any items in which they are interested. After the bidding, round results are posted …”

Al revisar el documento de subsanación CMX 001784 del 24 de enero de 2020, pareciera que las subastas que allí se han denominado como “simultáneas” no corresponden a este tipo; por el contrario, podría no corresponder a los mecanismos de subasta para la asignación de obligaciones de energía firme descritos en los Anexos 10 y 12 de la Resolución CREG 071 de 2006 (y sus modificaciones) que corresponden a subastas simultáneas, dado que el producto ofrecido es único y consiste en, “ENFICC de cada planta o unidad de generación que represente el agente generador” expresada en kWh-día.

Es importante mencionar también, que la CREG en la evaluación del desarrollo del esquema MOR, estableció el alcance de la definición de subastas simultáneas, es así como, mediante el proyecto de Resolución CREG 069 de 2009, la Comisión propuso las opciones para realizar la subasta simultánea del MOR considerando dos alternativas, la de reloj descendente o de tipo sobre cerrado.

A la luz de lo anterior, podría concluirse que el Consorcio CMX acreditó su experiencia con una certificación en la que se registran cinco (5) subastas, de las cuales ninguna de ellas podría corresponder a las exigidas como requisito habilitante por la Comisión para participar en el proceso de selección del Gestor del mercado, por lo cual no sería subsanable la experiencia declarada en la comunicación 001748-7 de enero 24 de 2020.

Es de resaltar que los documentos para acreditar la experiencia mínima habilitante el Anexo 1 de la Resolución CREG 055 de 2019, establece:

“5. Documentos para acreditar la experiencia mínima habilitante:

El interesado deberá tener amplia experiencia en la administración de plataformas de negociación y/o en el procesamiento de información de transacciones, así como amplia experiencia en la administración de subastas.

La Comisión entenderá que el interesado cumple este requisito si cumple lo establecido en los literales a) y c) o b) y c) que se describen a continuación:

a. La administración de plataformas de negociación en que se hayan realizado transacciones diarias y/u horarias durante no menos de cinco (5) años.

b. El procesamiento de información de transacciones diarias y/u horarias durante no menos de cinco (5) años.

c. La implementación, administración y mantenimiento de la infraestructura tecnológica y la plataforma de negociación de al menos una subasta de alguno de los siguientes tipos: i) simultánea de reloj ascendente; ii) simultánea de reloj descendente; o iii) simultánea de sobre cerrado. En cada una de dichas subastas deben haber participado al menos diez (10) vendedores o compradores, o se deben haber realizado transacciones por al menos cien millones de dólares de los Estados Unidos de América.” (Negrillas fuera de texto original)

Ahora bien, el comité evaluador del proceso de selección del gestor del mercado de gas natural al validar la experiencia mínima habilitante, en su informe “Sobre #1 requisitos habilitantes – Documento CREG-005” del día 30 de enero de 2020, indicó:

CMX		BMC
5.1. Formato de acreditación de experiencia mínima habilitante (formato 5)	CUMPLE	CUMPLE
La Comisión entenderá que el interesado cumple este requisito si cumple lo establecido en los literales a) y c) o b) y c) que se describen a continuación
a. La administración de plataformas de negociación en que se hayan realizado transacciones diarias y/u horarias durante no menos de cinco (5) años.
b. El procesamiento de información de transacciones diarias y/u horarias durante no menos de cinco (5) años.	CUMPLE	CUMPLE
c. La implementación, administración y mantenimiento de la infraestructura tecnológica y la plataforma de negociación de al menos una subasta de alguno de los siguientes tipos: i) simultánea de reloj ascendente; ii) simultánea de reloj descendente; o iii) simultánea de sobre cerrado. En cada una de dichas subastas deben haber participado al menos diez (10) vendedores o compradores, o se deben haber realizado transacciones por al menos cien millones de dólares de los Estados Unidos de América.	REQUIRIÓ SUBSANACIÓN	REQUIRIÓ SUBSANACIÓN

Conforme a lo anterior, el Comité Evaluador solicitó las siguientes aclaraciones y subsanaciones:

- Mediante el comunicado CREG S-2020-000583 del 23 de enero de 2020, se solicitó al oferente CONSORCIO CMX lo siguiente:

“2. Frente al numeral 5, el Comité Evaluador observa que se acredita una experiencia habilitante por parte del Consorcio CMX relacionada en el Formato 5 (folio 258) y certificaciones (folios 261 al 264), correspondiente al cumplimiento del requisito establecido en el literal c) del numeral 5 del Literal A del Anexo 1 de la resolución en referencia.

Conforme a lo dispuesto en el literal c), si bien el proponente certifica la implementación, administración y mantenimiento de la infraestructura y plataforma de negociación, el Comité Evaluador no evidencia la acreditación de una subasta que cumpla con las siguientes características:

1.1. Tipo de subasta: Simultánea de reloj ascendente, simultánea de reloj descendente, simultánea de sobre cerrado.

1.2. Deben haber participado por lo menos diez (10) vendedores o compradores, o se deben hacer realizado transacciones por al menos cien millones de dólares de los Estados Unidos de América.

Para verificar el cumplimiento de lo anterior, el Comité Evaluador solicita se presente una certificación que avale que, al menos una de las subastas reportadas, se realizó cumpliendo con las características descritas”.

Al respecto, el CONSORCIO CMX presentó respuesta a la solicitud mediante comunicación con radicado CREG E-2020-000625 del 27 de enero (folio 02), señalando lo siguiente:

“2. Certificación Experiencia Habilitante.

Anexa a la presente comunicación, se encuentra la certificación de experiencia habilitante, en la cual se registran el tipo de subasta, los participantes y el valor de las transacciones realizadas en cada una, de acuerdo con los descrito en el Formato No. 5, “Acreditación de experiencia mínima habilitante”, incluido en la propuesta”.

Una vez revisada la certificación suscrita por el representante legal de XM Compañía Expertos en Mercados S.A. E.S.P, empresa que hace parte del CONSORCIO CMX, en donde se acredita la realización de una subasta con las características solicitadas (folios 35 al 37 de las aclaraciones y subsanaciones), el Comité evaluador considera subsanado y por ende, cumplido el requisito por parte del oferente CONSORCIO CMX.”

En el mismo sentido, de acuerdo con el numeral 3.11 del anexo 10 de la Resolución CREG 071 del 2006 (adicionado mediante la Resolución CREG-010 de 2007 y modificado mediante la Resolución CREG 019 de 2018), “[la] Asignación de Obligaciones de Energía Firme se llevará a cabo mediante un subasta de reloj descendente, de acuerdo con las siguientes reglas: (…) Para cada una de las rondas de la Subasta, el Subastador deberá informar el Precio de Apertura, el Precio de Cierre, la duración de la Ronda y el exceso de oferta al final de la ronda anterior.”

En este sentido, las subastas del Cargo por Confiabilidad realizadas por XM S.A. E.S.P. a la luz del anexo 10 de la Resolución CREG 071 de 2006 se caracteriza por ser sucesiva de sobre cerrado, pero no son subastas simultáneas toda vez que objeto subastado en cada ronda es uno sólo, a saber: Obligaciones de Energía Firme.

Adicionalmente, los anexos 11 y 12 de la Resolución CREG 071 de 2006 (adicionado mediante la Resolución CREG-101 de 2007) incorporó al ordenamiento jurídico la figura de subastas GPPS, en las cuales pueden participar plantas de generación con períodos de construcción superiores al período de planeación de la subasta. Adicionalmente, el Anexo 12 es claro en indicar que se trata de “una oferta de precio y cantidad que presenta en sobre cerrado un agente” con “periodos de construcción superiores al periodo de planeación de la subasta del Cargo por Confiabilidad –GPPS“.

En este sentido, la coexistencia de subastas del Cargo por Confiabilidad con subastas GPPS, no quiere decir que se trate de una subasta simultánea, toda vez que las reglas establecidas en la regulación no permiten a un mismo oferente ofertar de manera simultánea su valor en ambas subastas. De hecho, la subasta GPPS es posterior al cierre de la subasta del Cargo por Confiabilidad donde se ha formado el “Precio Máximo del Cargo por Confiabilidad a considerar para las GPPS (en adelante PMGPPS)”. Adicionalmente, el objeto a subastar en las subastas del Cargo por Confiabilidad y en las subastas GPPS es el mismo: Obligaciones de Energía Firme.

Por último, la subasta de Cargo por Confiabilidad convocada por la CREG a la luz de la Resolución CREG 104 de 2018, fue de sobre cerrado pero no fue simultánea debido a que solamente se estaba subastando un producto: Obligaciones de Energía Firme.

Teniendo en cuenta los anteriores preceptos, y los documentos allegados por el CONSORICIO CMX al expediente, en especial la certificación de experiencia mínima habilitante de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. integrante del proponente, podría considerarse que ninguna de las certificaciones de las subastas presentadas cumplirían con lo dispuesto en el literal C) numeral 5) del Anexo 1 de la Resolución CREG 055 de 2019, por cuanto las subastas relacionadas en la certificación corresponden a subastas del tipo simultáneo. En consecuencia, solicitamos a la CREG evaluar si la certificación cumple con las condiciones y requisitos establecidos en la Resolución CREG 055 de 2019” (subrayado fuera de texto).

Al respecto, el Comité Evaluador consideró lo siguiente:

Para el cumplimiento del requisito habilitante dispuesto en el numeral 5 del literal A del Anexo 1 de la Resolución CREG 055 de 2019, mediante comunicación CREG S-2020-000583, el Comité Evaluador solicitó al CONSORCIO CMX la subsanación del requisito de experiencia habilitante, teniendo en cuenta que no se evidenciaba la certificación de al menos una subasta que cumpliera con lo dispuesto en el literal c del numeral 5 del literal A del Anexo 1 de la Resolución CREG 055 de 2019. En este sentido, se solicitó “…una experiencia habilitante por parte del Consorcio CMX relacionada en el Formato 5 (folio 258) y certificaciones (folio 261 al 264), correspondiente al cumplimiento del requisito establecido en el literal c) del numeral 5 del Literal A del Anexo 1 de la resolución en referencia”.

El oferente subsanó este requisito mediante comunicación con radicado CREG E-2020-000625, presentando cinco (5) subastas acreditadas por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., miembro del CONSORCIO CMX.

Para efectos del cumplimiento del requisito habilitante establecido en el literal c) del numeral 5 del Literal A del Anexo 1 de la Resolución CREG 055 de 2019, el Comité Evaluador verificó que las siguientes subastas cumplen con lo requerido^[1]:

“2. Subasta simultánea de Sobre Cerrado para Obligación de energía firme en Colombia, con participación de 6 vendedores y un único comprador por un valor de $US1.651'.287.661. Realizada entre abril y junio del año 2008.

[…]

4. Subasta de Simultánea de Sobre Cerrado para Obligación de energía firme en Colombia, con participación de 5 vendedores y un único comprador por un valor de $US2.084'.685.994. Realizada entre diciembre de 2011 y enero de 2012.

[…]”

El criterio con el cual el Comité Evaluador decidió lo anterior se basa en las características de la subasta simultánea. Las subastas son mecanismos de asignación que se caracterizan por un conjunto de reglas mediante las que se determina una repartición a partir de las pujas presentadas por los participantes. Dentro del conjunto de subastas se encuentran las subastas simultáneas. Estas subastas definen reglas para la asignación de diferentes productos a partir de pujas que los participantes presentan por todos los ítems subastados de forma simultánea.

En este sentido, una subasta simultánea tiene dos características fundamentales: (i) se subastan múltiples objetos o productos de forma simultánea, y (ii) los participantes deben remitir pujas por los ítems subastados de forma simultánea.

De acuerdo con las características mencionadas anteriormente, el Comité Evaluador consideró en su evaluación que las subastas acreditadas por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. en los numerales 2 y 4 antes transcritos, subastas GPPS, corresponden a subastas simultáneas de sobre cerrado.

La subasta GPPS se encuentra reglamentada por la CREG en el Anexo 12 de la Resolución CREG 071 de 2006. Esta subasta se realiza posteriormente a la Subasta del Cargo por Confiabilidad en la que se asignan Obligaciones de Energía en Firme (OEF) para aquellos generadores que estén dispuestos a entregar energía firme en los periodos críticos a partir del 1 de diciembre del año para el cual se convoca la subasta, normalmente se denota como el año t+p. En donde el año t es el año en que se realiza la subasta y p es un periodo de 4 años, que corresponde al periodo de planeación.

La subasta de GPPS fue reglamentada con el fin de que aquellos proyectos de generación que tuviesen periodos de construcción superiores al periodo de planeación (4 años) pudiesen participar en el Cargo por Confiabilidad.

En este sentido, la subasta GPPS se realiza una vez finalizada la subasta del cargo y se da la posibilidad de asignar OEF a proyectos cuyo inicio de periodo de vigencia de la obligación (IPVO), ya no es el primero de diciembre del año t+p, sino que quien representa al proyecto puede elegir el IPVO a partir del año t+p+1 hasta el año t+10. Estos años se denominan años GPPS.

Como se señala en el Anexo 12 de la Resolución CREG 071 de 2006, la primera regla para realizar las asignaciones de una subasta GPPS es la siguiente:

“Las asignaciones en el año t para inicio del Periodo de Vigencia de la OEF en el año t + p + i para las plantas k del mismo q se realizará de acuerdo con las siguientes reglas, para cada i entre 1 y 10-p”.

Lo anterior significa que en una misma subasta de GPPS se realizan asignaciones para diferentes IPVO o años GPPS, lo que permite concluir que en esta subasta se ofertan diferentes productos.

Ahora bien, la definición de la energía firme que se puede ofertar en la subasta GPPS es la siguiente:

“Energía Firme adicional a la previamente asignada, por planta o unidad GPPS, que el Participante está dispuesto a comprometer en OEF a partir de un Año GPPS. Esta cantidad se oferta para cada Año GPPS en que aspira a tener incrementos de asignación de OEF. La sumatoria de Cantidades de Energía Firme para Balance GPPS ofertadas para una planta no puede ser mayor a la ENFICC de la planta o unidad menos las asignaciones de OEF realizadas previamente a la GPPS. En caso contrario esta oferta se entenderá como no presentada.”

Por lo anterior, se ratifica que cada participante puede remitir una oferta para cada año GPPS.

Finalmente, es preciso destacar que la subasta GPPS es una subasta de sobre cerrado en la que los participantes remiten una sola vez su puja. Como se puede corroborar en la Resolución CREG 071 de 2006, la oferta se hace simultáneamente para los años GPPS subastados. En este sentido las disposiciones de dicha resolución indican lo siguiente:

“El Participante deberá diligenciar y suscribir el formato definido por el ASIC para presentar las Ofertas para cada una de las GPPS el formato deberá contener:

a) Nombre o Denominación Social del participante.

b) Datos de la persona que firma el formato:

Nombre completo.

Cédula de ciudadanía para personas colombianas.

Cédula de Extranjería o pasaporte.

c) Nombre de la planta o unidad GPPS.

d) Máxima Cantidad de Energía Firme a ofertar en valores enteros de kWh-día acumulada entre los Años GPPS en los cuales aspira a obtener incremento de OEF declarados en el momento de declaración de ENFICC.

e) Precio a ofertar en dólares por megavatio hora con un decimal. Este valor deberá ser el mismo para cada uno de los años de vigencia de la obligación que tendría asignación GPPS para los cuales presenta propuesta. Para efectos del proceso de optimización este valor se convertirá en valores enteros en kilovatios hora.

f) Mínima Cantidad de Energía Firme. Valor mínimo de OEF acumulado entre los Años GPPS en los cuales aspira a obtener incremento de OEF declarados en el momento de declaración de ENFICC.” (Subrayado fuera de texto)

En consecuencia, la certificación de las subastas contenidas en los numerales 2 y 4 de la comunicación del CONSORCIO CMX, cumplen con el requisito habilitante contenido en el numeral 5 del literal A del Anexo 1 de la Resolución CREG 055 de 2019.

2. Requisitos habilitantes para acreditar los principios de transparencia, neutralidad e independencia

Al respecto la BMC argumenta lo siguiente:

 “[…] validada la propuesta del Consorcio CMX encontramos que si bien se presenta el documento de gobernanza de la sociedad GESTOR GAS CMX S.A.S. advertimos en este manifestaciones y elementos no permiten asegurar que, si dicha sociedad llega a ser constituida para ejercer las funciones del gestor del mercado de gas, se cumpla con tales objetivos de neutralidad, transparencia, objetividad e independencia.

En efecto se afirma de manera expresa en dicho documento que “la información manejada por la Compañía en ejercicio de la función del Gestor del Mercado de Gas Natural (Información Operativa), no será parte de inspección de ninguno de los accionistas ni tampoco será conocida o manejada por los miembros de la Junta Directiva.” Tal manifestación constituye una limitación o restricción del derecho de inspección reconocido a todos los accionistas de la sociedad, por virtud del artículo 20 de la Ley 1258 de 2008 en concordancia con el artículo 369 del Código de Comercio y el artículo 48 de la Ley 222 de 1995. Así que tal manifestación podría ser violatoria de estas disposiciones legales, al cercenar el derecho de inspección de todo accionista.

Aunado lo anterior, observamos que tal limitación del derecho de inspección no guarda relación con el contenido del el Acuerdo Consorcial que obra en folios 81 a 93 de la propuesta del Consorcio CMX, ni en la Promesa de Sociedad Futura, obstante a folios 97 a 125 en los cuales se reconoce a los accionistas todos los derechos económicos y políticos sin limitación alguna.

A su vez, de acuerdo con el artículo 438 del Código de Comercio, los miembros de la junta directiva como administradores de la sociedad están facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad demande, incluso, aquella que por su naturaleza se encuentre reservada.

De manera que, teniendo en cuenta las facultades y derechos que tienen los accionistas, e incluso las de los miembros de la junta directiva, no resulta claro, cómo el Consorcio CMX o eventualmente la sociedad GESTOR GAS CMX S.A.S. asegurará que la información de los negocios de la sociedad, y particularmente la información operativa no pueda ser conocida por estos, máxime cuando esta tendría como objeto único ejercer las funciones del gestor del mercado de gas.

Resulta en contrasentido afirmar que los accionistas o los miembros de la junta directiva no van a tener acceso a la información, amén de que, tanto unos como otros, ciertamente, conocerán entre otra información, de los resultados de las auditorías que se realicen al proceso de gestión del mercado de gas.

Por tanto, se considera que más allá de advertir la presentación de los Formatos exigidos, el contenido del documento de gobernanza, no es claro y no permite tener certeza del cumplimiento de los principios de neutralidad, transparencia, objetividad e independencia, ante reivindicaciones del derecho de inspección de los accionistas o del pleno ejercicio de funciones de los miembros de la junta directiva de la sociedad GESTOR GAS CMX S.A.S. para las cuales se requiera tener acceso a la información a la que tiene acceso por el gestor del mercado de gas en ejercicio de sus funciones.

De igual manera tampoco resulta claro cómo se evitará que esta información sea conocida por participantes del mercado de gas, cuando tres de los 5 miembros que conformarán la junta directiva de la sociedad GESTOR GAS CMX S.A.S. serán nombrados por sus accionistas y dentro de los accionistas de estas estaría XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., con una participación del 30% en el capital social, reconocida filial del ISA S.A. quien es participante, de gran importancia, por ser el operador del mercado de energía mayorista, que entendido dentro de los términos de la Resolución CREG 055 de 2019 es participante de un mercado complementario.

Así mismo, la sociedad Concentra Inteligencia en Energía S.A.S., quien participaría del 19% capital social de la sociedad GESTOR GAS CMX S.A.S., actualmente cuenta con el 76% de los accionistas que son empresas participantes del mercado mayorista de energía eléctrica y gas natural. Por lo que, tales relaciones incidirían en la neutralidad, transparencia, objetividad e independencia exigible al gestor del mercado de gas.

En consideración a lo anterior, el CONSORCIO CMX no cumple con la debida forma con el requisito habilitante de acreditar los principios de transparencia, neutralidad e independencia, establecido en el numeral 2 del literal A del Anexo 1 de la Resolución CREG 055 de 2019, por tanto, lo procedente es que la Comisión de Regulación de Energía y Gas revoque el artículo I del Resuelve de la Resolución No. 009 de fecha 30 de enero de 2020 y en consecuencia se inhabilite al CONSORCIO CMX”.

Al respecto, el Comité Evaluador consideró lo siguiente:

Para dar respuesta a lo anterior, cabe mencionar que la Comisión no es la entidad competente para determinar la violación sobre las disposiciones legales en materia societaria, así como tampoco es la entidad para resolver las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección. Estas controversias serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia y control sobre la sociedad^[2].

Ahora bien, la Resolución CREG 055 de 2019 permitió que los interesados en ser seleccionados como gestor del mercado contaran con participación de agentes del mercado de gas o agentes de mercados complementarios, estableciendo para tales fines topes de participación. En el numeral 2.2 del literal A del Anexo 1 de la Resolución CREG 055 de 2019, se establecieron las condiciones de participación de los interesados. En este sentido, la Comisión verificó que la propuesta presentada por el CONSORCIO CMX^[3] cumple con lo dispuesto en dicho numeral.

Adicionalmente, la resolución en mención, para propender por el cumplimiento de los principios de transparencia, neutralidad, objetividad e independencia, estableció elementos a ser presentados como requisitos habilitantes en las propuestas de los interesados que incluyen el documento de gobernanza y la descripción de los conflictos de interés y su forma de administración.

El Comité Evaluador, en el ejercicio de verificación de los requisitos habilitantes, estudió el documento de gobernanza del oferente CONSORCIO CMX, como parte de los documentos para acreditar el cumplimiento de estos principios.

El documento de gobernanza del oferente CONSORCIO CMX, hace parte integral del Acuerdo Consorcial el cual establece en su cláusula novena el Contrato de promesa de sociedad GESTOR GAS CMX S.A.S. (Anexo 1 – Folio 097 a 195 de la oferta del CONSORCIO CMX S.A.S.) y establece como una de las obligaciones recíprocas de las partes el suscribirlo en la cláusula décima segunda.

Del estudio de los mencionados documentos, el Comité Evaluador evidenció que se establece una condición del derecho de inspección a los accionistas referente a la información operativa del Gestor del mercado de gas natural. Esta condición está descrita en el parágrafo 3 del artículo 25 del Contrato de Promesa de sociedad (folio 107) al que se hace referencia en la cláusula décimo novena del Acuerdo Consorcial (folio 087).

Lo anterior es coherente con el documento de gobernanza presentado por el CONSORCIO CMX, en específico con lo establecido en los numerales que se detallan a continuación:

“1. MANEJO DE LA INFORMACIÓN

La información capturada y manejada por la compañía en ejercicio de la función de Gestor del Mercado de Gas Natural (información operativa) no será parte del derecho de inspección de ninguno de los accionistas, ni tampoco será conocida o manejada por los miembros de la Junta Directiva.

Por su parte, los funcionarios encargados del manejo de la información deberán suscribir un acuerdo de manejo y confidencialidad de la información (Anexo 1)

[…]

10. CONFLICTOS DE INTERÉS CON PARTICIPANTES DEL MERCADO DEL GAS NATURAL EN COLOMBIA O MERCADOS COMPLEMENTARIOS.

Con el fin de precaver eventuales situaciones de conflictos de interés en la toma de decisiones por parte de la administración de la sociedad, se establecen las siguientes reglas:

1. Los miembros de la Junta Directiva, no tendrán acceso a la información que haya sido entregada a la sociedad por los agentes del sector gas y que se encuentre relacionada con la formación de precios del Mercado de Gas Natural.

2. La información de los contratos del sector gas y de las subastas, que sea administrada por el Gestor del Mercado de Gas Natural, es reservada para los accionistas y miembros de la Junta Directiva y sus empleados sólo podrán tener acceso a dicha información para el cumplimiento del objeto social.

[…]

De lo anterior, el Comité Evaluador evidenció que se cumple con la determinación de reglas de gestión de la información y los procedimientos para su salvaguarda. En consecuencia, las condiciones propuestas por el CONSORCIO CMX propenden por el cumplimiento de los principios dispuestos por la normatividad vigente para la selección del gestor del mercado.  

Adicionalmente, el documento de gobernanza establece condiciones y procedimientos para la toma de decisiones dentro del CONSORCIO CMX que se describen en los siguientes numerales, entre otros:

“5. JUNTA DIRECTIVA

5.1. COMPOSICIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA

La Junta Directiva estará integrada por cinco (5) miembros, elegidos por la Asamblea General de Accionistas, compuesta por un (1) miembro nombrado por cada uno de los accionistas y dos (2) independientes.

[…]

5.4. PROHIBICIONES DE MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA

Los miembros de Junta Directiva estarán sujetos a las siguientes prohibiciones:

1). No podrán ser socios o accionistas, empleados, o administradores, de entidades que presten en el país los mismos servicios que presta la sociedad, o empresas del sector de energía eléctrica o gas natural en Colombia.

[…]

3) No podrán ser socios, accionistas o aportantes de capital, empleados o administradores, de entidades que sean directa o indirectamente accionistas o aportantes de capital, con el uno por ciento (1%) o más de participación en el capital, de entidades que presten en el país los mismos servicios que presta la sociedad.

[…]

5.6. QUORUM DELIBERATORIO Y DECISORIO

La Junta Directiva no podrá deliberar con menos de tres (3) de sus miembros y sus decisiones se tomarán con el voto afirmativo de por lo menos cuatro (4) de sus miembros.

[…]

5.7. CONFLICTO DE INTERÉS JUNTA DIRECTIVA

Los miembros de Junta Directiva deberán abstenerse de participar en las reuniones en las cuales se prevea la existencia de un conflicto de interés, en cuyo caso, el miembro de Junta Directiva dará a conocer la situación del conflicto al inicio de la reunión.

Entre otros, se entenderá que un miembro de Junta Directiva tiene conflicto de interés cuando tenga que pronunciarse en un asunto en el que haya participado como empleado, miembro de Junta Directiva o asesor de empresas participantes en el mercado de gas en Colombia.

La responsabilidad de los miembros de Junta Directiva es personal y por lo tanto será responsable solidaria e ilimitadamente, por los perjuicios que ocasione por dolo o culpa, a la sociedad, a los accionistas o a terceros, en caso de incumplimiento, extralimitación de sus funciones, incumplimiento de la ley o de los estatutos.

[…]

10. CONFLICTOS DE INTERÉS CON PARTICIPANTES DEL MERCADO DEL GAS NATURAL EN COLOMBIA O MERCADOS COMPLEMENTARIOS.

Con el fin de precaver eventuales situaciones de conflictos de interés en la toma de decisiones por parte de la administración de la sociedad, se establecen las siguientes reglas:

[…]

3. Los administradores de la sociedad, no podrán participar en la toma de decisiones relacionadas con asuntos que hubiera conocido o en los que hubiera participado anteriormente, en el caso de haber sido empleados o asesores de empresas del sector gas o del sector eléctrico.

[…]”.

De la lectura de lo transcrito, y dentro de un análisis integral de la propuesta del CONSORCIO CMX, el Comité Evaluador concluyó que lo dispuesto para la composición accionaria de la Asamblea de Accionistas y demás órganos decisorios y las condiciones para la toma de decisiones, complementan los procedimientos y reglas para la gestión de la información y su confidencialidad, que van en línea con los principios de transparencia, objetividad, neutralidad e independencia y que permitan el adecuado manejo del conflicto de interés, que rigen el proceso de selección del gestor del mercado.  

Teniendo en cuenta los elementos antes descritos, el requisito habilitante para acreditar los mencionados principios por parte del CONSORCIO CMX, cumple con lo establecido en el numeral 2 del Literal A del Anexo 1 de la Resolución CREG 055 de 2019.

3. Equipo básico de trabajo

Al respecto la BMC argumenta lo siguiente en su recurso:

“Una vez analizados los folios 401 y 403 de la propuesta presentada por el proponente CONSORCIO CMX se evidencia que dentro del equipo básico de trabajo, la Experta en Análisis de Datos, al parecer no cumple con el requisito de mínimo 10 años de experiencia en manejo de datos de información o sistemas de negociación, puesto que las certificaciones que se relacionan en la casilla 5 y 6 del formato 7 no permiten determinar que la Experiencia de la Experta en Análisis de Datos, de por lo menos 23 meses, comprendidos entre los meses de enero y diciembre de 2012 y enero y diciembre de 2013, se encuentra relacionada con el manejo de bases de datos de información o sistemas de negociación, pues en la certificación no se relaciona las funciones o actividades ejecutadas durante dicho periodo, así las cosas, si no se validan tales meses, la Experta no cumpliría con el tiempo mínimo exigidos.”

En este sentido, el Comité Evaluador consideró lo siguiente:

En el informe de evaluación, soporte de la decisión contenida en la Resolución CREG 009 de 2020, el Comité Evaluador dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 6 del artículo 11 de la Resolución CREG 055 de 2019, no consideró las experiencias a las que hace referencia el recurso de reposición presentado por la BMC. Es decir, el cumplimiento se acreditó teniendo en cuenta las experiencias restantes presentadas en la propuesta del CONSORCIO CMX para el perfil de Experto en Análisis de Datos.

En consecuencia, el CONSORCIO CMX cumple con el requisito habilitante del equipo básico de trabajo.

Por los motivos anteriormente expuestos, no se observan circunstancias que ameriten el cambio de la decisión planteada inicialmente por la CREG, razón por la cual se procederá a confirmar la decisión adoptada mediante Resolución CREG 009 de 2020.

La Comisión, en la sesión CREG 976 del 10 de febrero de 2020, aprobó la presente resolución.

Por las razones expuestas, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG,

RESUELVE

ARTÍCULO 1. CONFIRMAR. el artículo primero de la Resolución CREG 009 de 2020, en la cual se habilita a los oferentes CONSORCIO CMX y a la BMC, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

ARTÍCULO 2.  NOTIFICAR. a la Bolsa Mercantil de Colombia – BMC y al CONSORCIO CMX, el contenido de esta Resolución y hacerles saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno, toda vez que se encuentran agotados los recursos que por ley proceden.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá D.C, a los

DIEGO MESA PUYO
Viceministro de Energía
Delegado de la Ministra de Minas y Energía

JORGE VALENCIA MARÍN
Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Ver folios 36 y 37 de la comunicación con radicado CREG E-2020-000625.

2. Ver Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017 – Capítulo III, literal C de la Superintendencia de Sociedades de Colombia. Adicionalmente, ver Concepto 220-169498 del 9 de noviembre 2018 de la Superintendencia de Sociedades de Colombia.

3. Composición del CONSORCIO CMX: Concentra Inteligencia en Energía S.A.S. (19%), XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. (30%) y MVM Ingeniería de Software S.A.S. (51%).