RESOLUCIÓN 8 DE 2016

(enero 27)

<Fuente:Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P, contra la Resolución CREG 162 de 2015

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013.

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES

De conformidad con lo establecido en el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 el servicio público domiciliario de gas combustible “es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”.

El numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

Según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por dicha ley.

Mediante la Resolución 126 de 2010 la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema de cargos del sistema nacional de transporte, y dictó otras disposiciones en materia de transporte de gas natural.

La CREG con base en las solicitudes hechas por la Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. (en adelante TGI) y en aplicación de lo previsto en el artículo 14 de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 2o de la Resolución CREG 066 de 2013, adelantó la actuación administrativa del expediente 2014-0033, a fin de determinar el valor de la inversión a reconocer para los siguientes gasoductos que habían cumplido su vida útil normativa en el 2014, para lo cual expidió la Resolución CREG 162 de 2015. Los gasoductos de TGI que fueron objeto de valoración son los siguientes:

 Gasoducto

1	Morichal – Yopal
2	Ramal Yarigüies - Puente Sogamoso
3	Ramal Yarigüies - Puerto Wilches
4	Ramal Z. Industrial Cantagallo. Cantagallo
5	Ramal Cantagallo. San Pablo
6	Ramal Galán - Casabe – Yondó
7	Cusiana – Apiay
8	Apiay - Usme
9	Apiay - Villavicencio - Ocoa,
10	Ramal Corregimiento Brisas de Bolívar,

Dentro del trámite de esta actuación administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y 124 de la Ley 142 de 1994, así como en el artículo 14 de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 2o de la Resolución CREG 066 de 2013, se expidieron las resoluciones CREG 105 y 126 de 2014 mediante las cuales la CREG decretó la práctica de la prueba pericial para establecer el costo de reposición a nuevo de TGI para los gasoductos que cumplieron el periodo de VUN en 2014. Para estos efectos se designó como perito al señor Frank Gregory Lamberson a fin de establecer el valor de reposición a nuevo de 10 gasoductos listados en el anexo 2 de dicho acto administrativo.

Mediante el radicado E-2014-001151, el perito Frank Gregory Lamberson radicó en la CREG su dictamen pericial, el cual, dentro del marco del debido proceso así como del derecho de defensa y contradicción surtió el trámite previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido la CREG analizó en el documento soporte 099 de 2015 las respuestas radicadas por el perito Frank Gregory Lamberson mediante la comunicación E-2014-012633, así como las solicitudes que TGI denomino como de “aclaración y complementación” y “objeciones por error grave”.

De acuerdo con lo anterior, el dictamen pericial fue analizado, valorado probatoriamente y tenido en cuenta para efectos de lo consignado en la Resolución CREG 162 de 2015, con respecto a los valores aprobados correspondientes al costo de reposición a nuevo, VRAN, de los activos de TGI que hicieron parte de la actuación administrativa, y los valores a reconocer para aquellos activos que hacen parte de la presente actuación administrativa que se mantengan en operación, VAOT⁽¹⁾

II. RECURSO DE REPOSICIÓN

1. La admisibilidad del recurso

Mediante escrito radicado en esta Comisión a través de la comunicación de 6 de noviembre de 2015 con radicado número E-2014-011174, TGI por intermedio de su representante legal presentó recurso de reposición contra la Resolución CREG 162 de 2015, para lo cual realiza las siguientes solicitudes:

“Solicito modificar la Resolución CREG 162 de fecha 2 de octubre de 2015 'Por la cual se resuelven las solicitudes hechas por la empresa TGI S.A. ESP para la aplicación del artículo 14 de la Resolución CREG 126 de 2010 en aquellos gasoductos que cumplieron la vida útil normativa en 2014 o antes', por las razones que a continuación se exponen.”

La Resolución CREG 162 de 2015 fue notificada a TGI el día 29 de octubre de 2014 atendiendo lo dispuesto en el artículo 67⁽²⁾ de la Ley 1437 de 2011. El recurso de reposición fue interpuesto mediante correo electrónico de día 6 de noviembre de 2014 con radicado número E-2015-01117, razón por la cual se establece que dicho recurso fue radicado dentro del término previsto en el artículo séptimo de la parte resolutiva del acto recurrido.

En virtud de lo anterior y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el artículo 77⁽³⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Dirección Ejecutiva de la CREG a pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.

2. Fundamentos del recurso

Los principales argumentos de TGI consignados en dicho recurso son los siguientes:

A. “Aspectos Socio Económicos. (…)

Sobre el particular es preciso mencionar, como se desarrollará de forma amplia en líneas posteriores, que los parámetros seguidos por el perito en manera alguna hace referencia al conocimiento, análisis y experiencia que tiene este, pues como bien lo cita la Comisión las apreciaciones realizadas convergen atendiendo los parámetros establecidos por la CREG quien actúa como juez y parte dentro de la actuación, parámetros que no permiten al perito adoptar posiciones objetivas e imparciales frente al objeto del dictamen pericial, de conformidad a las Resoluciones CREG 105 y 126 de 2014.

En igual sentido, es pertinente señalar que no existe aclaración alguna sobre este punto ni frente a lo señalado por el perito, ni frente a lo afirmado por la Comisión, en la medida que la solicitud de aclaración y complementación se dirigió por parte de TGI a señalar que no se incluían costos por compensación social, ambiental, captación de recurso y aprovechamiento forestal que equivalen al 1% de los proyectos propios de los gasoductos objeto del dictamen pericial aspecto que es resuelto mencionando sólo temas de tierras y forestales y mencionando de forma genérica que se incluyeron algunos costos menores sin que se detalle los mismos y menos aún, sin que entre a realizar un análisis o mención sobre los aspectos detallados y mencionados por la empresa, los cuales tienen relevancia dentro del valor que debe ser considerado para la reposición a nuevo de los gasoductos objeto del dictamen pericial

Sobre este punto se debe aclarar lo solicitado por TGI, que hace referencia a lo siguiente:

Costos por compensación social: de acuerdo con lo que establecen las licencias ambientales en Colombia (para gasoductos mayores o iguales a 6“), así como los Planes de manejo (para gasoductos menores a 6"),como contraprestación por la ejecución de cualquier proyecto, TGI deberá contemplar además de las políticas de vinculación de Mano de Obra No Calificada Local (MONC), generar convenios de compensación social con las comunidades del Área de Influencia Directa (AID) e Indirecta (AIID), tales como veredas de las zonas a intervenir así como con las cabeceras municipales en las que se ha acordado aportes a la comunidad entre 40 millones y 80 millones por Vereda, y 120 millones por Cabecera municipal.

(…)

Costos por compensación ambiental: hace referencia a los valores que debe asumir TGI por las compensaciones que determina la autoridad Ambiental Competente con motivo del aprovechamiento de recursos naturales que se realiza en la construcción de nueva infraestructura, como el aprovechamiento forestal mediante tala de árboles y vertimientos de agua a ríos y quebradas, proveniente de la prueba hidrostática. Los costos generalmente están relacionados con medidas de reforestación y/o compra de predios en los que TGI debe plantar árboles en las zonas acordadas con la Autoridad Ambiental o comprar predios destinados a preservar zonas de algún interés ecológico.

(…)

Costos de inversión del 1%: De conformidad con la Legislación Ambiental Colombiana, Decreto Número 1900 de 12 de Junio de 2006 (…) cuando se capte agua de fuentes naturales (en este caso para uso en la prueba hidrostática y en obras de geotecnia), se debe plantear una inversión del 1% del costo de la obra civil como medida de compensación ambiental.

(…)

En conclusión estos conceptos sociales y ambientales han tenido un costo de alrededor del 2% de la inversión que se realiza en la ejecución de un proyecto.

Es así como la ausencia en el análisis y contemplación de los aspectos señalados por la empresa permite determinar que las bases del dictamen, no considera cualidades propias del objeto de este, es decir, del valor de reposición a nuevo de los gasoductos en cuestión, de esta forma la eficacia del dictamen se encuentra en entre dicho en la medida que el perito acude al análisis no en base al conocimiento y experiencia que tiene sino de conformidad a la voluntad y manifestación de la Comisión, juez y parte de la actuación que se adelanta. Por lo que es claro que no se realiza la aclaración solicitada por la empresa.

B. Apéndice A. Información sobre costos por sistemas para los gasoductos.

El perito menciona que ha incluido una base de estimación de costos detallada que cumple el requisito de indicar expresamente para cada gasoducto la información a evaluar, aspecto que fue desarrollado y documentado en cuanto a la información que sería incluida o excluida, posteriormente menciona que fue incluido o excluido de forma amplia mencionando que para algunos aspectos se tomó la información suministrada por TGI S.A. ESP.

(…)

En esta línea es preciso señalar, que el art. 2451(sic) del C.P.C. establece que el dictamen pericial debe ser apreciado teniendo en cuenta entre otros, la precisión que este tenga, además debe ser plenamente claro para la parte a la cual se le hace valer como prueba dentro de la actuación, así, si bien es cierto como claramente lo señala el perito, la obligación conforme a la Resolución CREG 105 de 2014 sólo corresponde señalar la información, ello en manera alguna excluye la obligación consagrada en la ley en cuanto a que el dictamen para ser plenamente apreciable deba ser preciso, aspecto que para el caso particular y de conformidad al objeto del dictamen, se cumple siempre que se pueda apreciar por parte de la empresa referente al total de los costos instalados por sistema de gasoducto.

Lo anterior, ya que sólo de esta forma se entenderá, para el caso particular, cuyo objeto es determinar de forma clara y concreta el valor de reposición a nuevo de los gasoductos objeto de dictamen, que el dictamen es claro preciso y detallado conforme lo exige el numeral 6, del art. 237 del C.P.C.

(…)

Este último aspecto además de denotar una posición de falta de equidad frente a la empresa, resalta entonces la ausencia de imparcialidad y objetividad en la sana critica que debe gobernar la apreciación de la prueba por parte de la Comisión, desvirtuada a partir de su condición de ser juez y parte dentro de la actuación.

C. Economías de Escala

La Comisión señala que el perito se limitó a indicar que acogió la posición de ésta de considerar economías de escala en las valoraciones. De igual forma señala que al perito no le correspondía tener en cuenta información diferente a la suministrada por TGI dentro de la actuación administrativa y la práctica de la prueba pericial, aspecto contradictorio con lo afirmado de forma inicial cuando afirma que el perito utilizó las prácticas generales de la industria sin considerar una ubicación especifica al respecto.

(…)

Lo anterior ya que un análisis a partir de economías de escala, no permite, para algunos gasoductos objeto de análisis en el dictamen, determinar el valor de reposición a nuevo, atendiendo a las condiciones geográficas de los proyectos, ocasionando que exista equivocación en el dictamen pericial no solo frente a la cosa objeto del mismo, es decir los gasoductos, sino además en las propiedades intrínsecas de estos que determina la naturaleza específica y distintiva del objeto de la prueba, conllevando a una apreciación equivocada que necesariamente permite conceptos erróneos en las conclusiones que se adoptan de forma posterior, ya que no se tiene en cuenta aspectos de la naturaleza y esencia de los proyectos que conlleven a determinar el valor de los gasoductos, pues no se consideran sus atribuciones.

Aspecto que es así, no porque corresponda a un análisis propio de la experiencia del perito y de sus conocimientos, ya que este no es un aspecto que se ponga en duda o se cuestione, sino que obedece a la imposición que sobre ciertos aspectos en particular realizó la Comisión al perito conllevando a que este emitiera un dictamen que en algunos aspectos parcializado y hace subjetivo su encargo, pese a sus conocimiento, experiencia y análisis.

Las economías se derivan de 'contratar y construir los gasoductos al mismo tiempo'; situación que no es posible garantizar en todos los casos considerando lo siguiente:

1. La localización geográfica de los gasoductos agrupados (…)

2. Como la misma CREG lo señala, es potestad de la empresa determinar los gasoductos que repondrá y aquellos que mantendrá en operación con la misma infraestructura, razón por la cual para los casos en que se consideraron economías de escala por construcción de grupos de gasoductos, en la medida en que TGI determine que sólo repondrá uno del grupo, este valor de economía de escala no se logrará (…)

3. En varios casos se están agrupando gasoductos que requieren de licencia ambiental con gasoductos que no las requieren, esto imposibilitará que las líneas o grupos de gasoductos planteados se construyan al mismo tiempo, por la diferencia en plazos de los trámites que suponen aquellas líneas con diámetros mayores o iguales a 6” (…)

Por lo expuesto, y de conformidad al numeral 4 del artículo 238 del C.P.C., se objeta por error grave el dictamen pericial en lo que respecta a los aspectos sometidos a aclaración y complementación además de las razones expuestas en las líneas que proceden por lo que a continuación se enuncia ….. Lo anterior, no por falta de experiencia del perito, sino por le apreciación subjetiva y parcializada que le Comisión le impuso el perito, bajo el pretexto de hacer parte del objeto de la prueba, a partir de una metodología inexistente, que no respete los criterios de procedimiento y naturaleza propios del dictamen pericial de conformidad a la norma de carácter procesal, justificado o amparado en condiciones de especialidad de las facultades entregadas, así como del sector de que se trata.” (Resaltado fuera de texto)

Para efectos de sustentar la objeción grave planteada, TGI realiza la solicitud de las siguientes pruebas:

“1. Documento TGI S.A. E.S.P. 'Descripción General del Gasoducto CAB'

2. Resolución 1517 de 2012 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

3. Manual para la asignación de compensaciones por pérdida de biodiversidad del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

4. Decreto 1900 de 2006

5. Términos de referencia conducción por ductos en sector hidrocarburos HI-TER 1-05 del Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial.”

Adicionalmente, dentro del contenido del recurso se encuentran los apartes denominados “frente a las consideraciones de la solicitud de objeción por error grave” en los cuales TGI, con respecto al análisis expuesto por la Comisión en el documento soporte al momento del trámite de resolver los reparos hechos por la empresa al contenido del dictamen pericial, manifiesta la existencia de un error grave en relación con los siguientes puntos:

“D. Numeral 2.1.1 'Supuestos' (…) Sobre este punto es preciso resaltar que el perito reconoce que existen impactos adicionales citados por TGI S.A. E.S.P. que pueden tener incidencia en casos específicos, no obstante, no se tomaron, atendiendo a las condiciones que fueron impuestos en la práctica de la prueba, aspecto que permite denotar que no se atiende a su experiencia y conocimiento, sino a aspectos y condiciones impuestos por le Comisión. (…)

Por lo expuesto, se considera plenamente viable el reconocimiento de la objeción por error grave, por cuanto se presumen aspectos frente a los cuales no se realiza reparo alguno de conformidad el objeto del dictamen conllevando a que las conclusiones se aparten de la naturaleza, esencia y atribuciones de los gasoductos objeto de la prueba.

Al respecto TGI S.A. E.S.P. reitera que la solicitud de revisión de los criterios antes mencionados, dado que los mismos impactan de manera considerable los presupuestos y la ejecución de los proyectos como puede ser revisado de los proyectos presentados por le empresa en la pasada revisión tarifaria.

(…)

Una de las mayores dificultades que se tienen en la contratación de la mano de obra no calificada para la ejecución de los proyectos es que la comunidad exige que ésta sea de la zona donde se ejecutarán los trabajos tomando como referencia cada una de las veredas por lo que se hace necesario estar cambiando y contratando nuevamente el personal a medida que se avanza y se cambia de vereda con los consecuentes costos adicionales que esto implica en el proceso de selección, elementos de protección personal, capacitaciones, disminución del rendimiento, entre otros. (…)

E. Numeral '2.2.2 Exclusiones'. Sobre el particular, la Comisión acoge los argumentos que expuso en el numeral anterior, agregando algunos aspectos frente a terrenos, los cuales considera incluidos en la metodología de remuneración. Bajo este contexto se remite a lo manifestado en el numeral anterior, sosteniendo que se evidencia la procedencia de la objeción por error grave conforme a lo expuesto.

(…)

Dentro de las objeciones por error grave presentadas al informe pericial, se incluyeron las exclusiones que hablan sido consideradas por el perito con respecto a las 'Condiciones del mercado que pueden tener impacto sobre los contratistas EPC o no se ha considerado la habilidad de los contratistas de construcción de gasoductos para licitaren un proyecto de manera competitiva.'

(…)

Este tipo de situaciones han sido experimentadas por TGI en diferentes procesos constructivos donde, una vez definidas las condiciones del proyecto, se realiza una solicitud pública de ofertas a la cual asiste un número considerable de proponentes, pero finalmente se recibieron una única propuesta, limitando así la capacidad del transportador de ejecutar sus inversiones bajo las condiciones de competitividad y eficiencia que proponen el perito y la CREG en los análisis realizados.

F. Numeral 2.7 Base de compra. El perito sobre este punto en particular comparte las preocupaciones realizadas por TGI señalando que en el informe el acero era un riesgo significativo, de igual forma, sostiene que el análisis se realizó sobre una media de una sección transversal de proveedores de tubería en todo el mundo, no obstante, afirma compartir la preocupación, toda vez,que existe una extrema volatilidad y con ello impactos significativos en el precio del acero, frente a lo cual acepta que se encuentra limitado por la Bases de Estimación de Costos y el Informe, aspectos impuestos para la realización del Informe.

(…)

Debemos insistir en la alta incidencia del costo de la tubería en los proyectos de del costo del acero en la tubería, tal como lo reconoce el mismo perito en la respuesta dada a la preocupación planteada por TGI. Igualmente, es pertinente considerar que la volatilidad del precio del acero en el mundo hace que su estimación sólo pueda ser puntual en el tiempo y solo sirva de referencia; pero para la valoración de un gasoducto se debe tener en cuenta los valores reales al momento de realizar la procura de la tubería, como lo reconoce también el perito cuando manifiesta que en el proyecto de oleoducto en que se encuentra trabajando en el centro de África, los costos de la tubería son superiores entre un 50% y 100% más que los costos iniciales con los que se realizó el presupuesto”.

Finalmente, TGI alega la presunta existencia de una violación al derecho fundamental al debido proceso teniendo en cuenta la forma como llevó el trámite de contradicción del informe pericial de acuerdo con lo previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil para lo cual manifiesta lo siguiente:

G. Violación del Derecho Fundamental al Debido Proceso.

“El derecho a un debido proceso se instituye en la Constitución, art. 29 como una garantía a favor de las partes en una actuación y el cual le asiste a toda persona para que sea oída con el fin de hacer valer sus derechos. Este derecho se materializa a través de diferentes formas, es así que se hace efectivo cuando se agota el procedimiento establecido para tal o cual practica de una prueba, en el derecho a solicitar la práctica de pruebas, de conocer las que se alleguen a la actuación administrativa y en fin de todos aquellos aspectos que permiten una defensa como garantía dentro de la actuación.

Dentro de la actuación que se adelanta TGI S.A. E.S.P. considera vulnerado ese derecho por los siguientes hechos:

1. A través de la Resolución CREG 105 de 2014, se decidió la práctica de una prueba pericial a partir de la cual se señaló como objeto del dictamen establecer de forma clara y concreta el valor de reposición a nuevo de unos gasoductos propiedad de TGI S.A. E.S.P. manteniendo el trazado actual de estos gasoductos. No obstante, el objeto del dictamen se sometió a ciertas condiciones como la información suministrada por la CREG información obtenida por el perito conforme a su experiencia y las condiciones de Colombia y estándares internacionales, así como economías de escala.

Frente a este acto no se concedió recurso alguno, atendiendo al art. 40 del CPCA, aspecto plenamente violatorio del derecho de defensa y contradicción, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 40 el cual preceptúa:

'Artículo 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos.' (Resaltado fuera de texto)

En este sentido la norma es clara en cuanto a que el acto sobre el cual no recae recurso alguno es sobre aquel que decide una solicitud de pruebas, no sobre aquel que decide sobre una práctica de pruebas, máxime cuando esta ha sido de oficio.

De esta forma, al ser vulnerado el derecho de contradicción sobre el decreto y práctica de la prueba decretada por la Comisión, no existió medio de defensa alguno que TGI S.A. E.S.P. pudiera realizar para manifestar las razones de hecho y de derecho por las cuales se oponía a las condiciones que se imponían al perito para la práctica del dictamen, las cuales conllevan abiertamente a que la base del dictamen rendido no fueran objetivas e imparciales que permitieran un análisis del perito a partir de su experiencia y conocimiento.

2. El numeral 3 del artículo 238 del C.P.C establece lo siguiente:

Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas.'

En la actuación adelantada no se respetó este procedimiento, pues en la decisión final de la actuación se decidió tanto la solicitud de aclaración y complementación como la objeción por error grave, aclarando que pese a que la solicitud de aclaración y complementación es facultativa, en este caso la CREG accedió a ello, sin que se agotara el procedimiento establecido.

Lo anterior, con llevó a su vez a que tampoco se diera plena aplicación al numeral 4 del citado artículo en la medida que no se dio traslado del documento que resolvió las aclaraciones y complementaciones, prueba de ello lo constituye el hecho que la Comisión se limitó a transcribir lo que informó el perito frente a cada solicitud sin que se permitiera a TGI verificar el contenido del documento emitido por el perito al momento de resolver las solicitudes de aclaración y complementación.

De igual forma, se aprecia la violación flagrante al artículo 238 a partir de lo señalado en el numeral 6, el cual si bien señala que la objeción se podrá decidir en la sentencia, que para el caso de la decisión final, también lo es que la que es procedente resolver es la objeción por error grave, más no la solicitud de aclaración y complementación, ello si se tiene en cuenta lo establecido en el numeral 3 del pluricitado artículo.

3. Constituye de igual forma violación al debido proceso la negación de procedencia del recurso de las pruebas solicitadas para sustentar la objeción por error grave, basada dicha negación en la aplicación del artículo 40 del CPACA, en la medida que esta solicitud de pruebas no incumbe de forma directa a la actuación, sino a la práctica de la prueba propiamente dicha las cuales están supeditadas al contexto del artículo 238 en cuanto a los aspectos procedimentales, es decir, en cuanto al Código de Procedimiento Civil, más no a la sujeción que tiene la actuación propiamente dicha al CPACA. (…)

Así las cosas, es claro que al haberse configurado una flagrante violación al derecho fundamental de TGI a un debido proceso dentro de la actuación administrativa que se adelanta, conllevó a que el análisis realizado por el perito no fuera el resultado de su experiencia y conocimiento, sino el resultado de aspectos particularizados creados por la Comisión, que conllevan a que los valores reconocidos, de forma particular en lo que refiere al Gasoducto Cusiana - Apiay no haya cumplido el cometido señalado en el art 14 de la Resolución CREG 126 de 2010 el cual consiste en estimar el costo de reposición a nuevo del activo, sin que se haga reparo alguno en otro aspecto, distinto es que se consagre el hecho que el perito debe realizar las actividades que se determinen en el acto administrativo, actividades que en manera alguna se podrán materializar entendidas como la imposición de una metodología que lleve al perito a apartarse de su criterio, análisis y experiencia, de ser así se configurarla de igual forma una violación al debido proceso de conformidad a lo descrito en el art 14, toda vez que se estarla dando un alcance plenamente distinto al allí consagrado (…)”

III. Análisis de los argumentos expuestos por TGI en el recurso. Consideraciones de la CREG

Una lectura de los argumentos expuestos por TGI en el recurso de reposición interpuesto permiten establecer que la empresa pretende que sea modificada la Resolución CREG 162 de 2015 a fin de que la CREG se aparte, en algunos casos, del contenido del dictamen pericial emitido por el señor Frank Gregory Lamberson, a fin de que le sean reconocidos como parte del ejercicio de valoración, unos valores en los cuales se incorporan los análisis y consideraciones hechos por la empresa, los cuales fueron manifestados dentro del trámite de contradicción del informe pericial como solicitudes de “aclaración, complementación u objeciones por error grave”.

En este sentido, TGI en el recurso de reposición: i) frente a las consideraciones expuestas en su momento y que solicitó como “aclaración y complementación”, las reitera a efectos de exponer la existencia de un error grave con respecto a los apartes del dictamen pericial relativos a los “Aspectos socioeconómicos”, “Información sobre costos por sistemas para los gasoductos” y “Economías de escala”; ii) De la misma forma, reitera los argumentos expuestos en su momento en relación con la existencia de un presunto “error grave” en relación con los apartes del dictamen pericial relativos a los numerales 2.2.1 “Supuestos”, 2.2.2 “Exclusiones” y 2.7 “Base de compra”, los cuales denomina “Frente a las consideraciones de la solicitud por objeción por error grave”.

En el caso de los primeros, esto se sustenta, entre otros, en la presunta existencia de una violación al derecho fundamental al debido proceso, de acuerdo con la forma en que se llevó a cabo la aplicación del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en relación con el trámite de contradicción de dicho dictamen, así como la valoración del dictamen pericial por parte de la CREG. Lo anterior, junto con la ausencia de otorgamiento de un recurso de reposición en contra de la Resolución CREG 105 de 2014 mediante la cual se designó al perito y se estableció cual habría de ser el encargo pericial y frente al rechazó de las pruebas solicitadas en el trámite de la “objeción grave” planteada por TGI, deriva en que la CREG ha limitado y sesgado al perito, influenciándolo en su ejercicio pericial, por lo que el dictamen por el entregado no es resultado del método y experiencia del perito, sino de las limitaciones impuestas por parte de esta Comisión.

De acuerdo con lo anterior, procede esta Comisión a analizar inicialmente la existencia de una violación al derecho al debido proceso dentro del trámite de la actuación administrativa y la contradicción del dictamen pericial emitido por el señor Frank Gregory Lamberson y si dicha circunstancia conlleva a que la Comisión deba prescindir de dicha prueba a efectos de establecer el valor de reposición a nuevo de los gasoductos de TGI que son objeto de dicha actuación administrativa, modificando o revocando en este sentido la Resolución CREG 162 de 2015.

1. Inexistencia de una violación al debido proceso dentro del trámite de la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Resolución CREG 162 de 2015.

A. Alcance del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 y la declaración de pruebas oficiosas en las actuaciones adelantadas por la administración.

En primer lugar y con respecto a la expedición de las resoluciones CREG 105 y 126 de 2014, la designación del perito y el encargo hecho por la Comisión corresponde a una prueba de oficio, la cual se decreta en ejercicio de sus facultades legales y regulatorias, incluyendo aquellas materia tarifaria y los criterios que allí se incorporan⁽⁴⁾, previstas en los artículos 73, 74, 87, 109 y 124 numeral 1 de la Ley 142 de 1994, así como en desarrollo de una actuación administrativa prevista en el artículo 14 de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 2o de la Resolución CREG 066 de 2013 relativa a la metodología de transporte de gas natural, de acuerdo con la solicitud que para estos efectos realizan los transportadores en aquellos activos que efectivamente han cumplido su vida útil normativa.

De acuerdo con lo anterior, se debe tener en cuenta que el perito debía establecer el valor de reposición a nuevo de los activos de TGI atendiendo los lineamientos hechos por esta Comisión en esos actos administrativos de los cuales hacían parte: i) la información correspondiente a los criterios de valoración, donde dichos criterios son generales y su aplicación corresponde a una caracterización particular que se realiza de cada uno de los activos objeto de valoración; ii) el perito debe tener en cuenta información relevante adicional que este considere incluir como parte de su experticia, pero no se limite a, la experiencia y las condiciones en Colombia y la experiencia y los estándares internacionales.

Ahora, el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 ha establecido los lineamientos en relación con el decreto y práctica de pruebas dentro del trámite de las actuaciones administrativas adelantadas por la administración, incluyendo las llevadas a cabo por esta Comisión. En relación con esto, el artículo 40 de la Ley 1437 establece lo siguiente:

“Artículo 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.”

TGI considera que la interpretación de este artículo se debe hacer bajo el entendido que la negatoria del recurso se debe hacer solo sobre el acto que decida la solitud de pruebas, por lo que todos actos diferentes a este, como sería el caso de las pruebas decretadas de oficio deberán contar con recursos a favor del administrado. Bajo este entendido TGI considera que se limitó la posibilidad de pronunciarse en relación con el contenido del encargo al no contar con un recurso para ello.

En relación con este argumento, se establece que el mismo no es procedente toda vez que no se advierte la existencia de una violación al derecho fundamental al debido proceso de la empresa. Frente a esto se debe tener en cuenta que con respecto al alcance del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, la H. Corte Constitucional hizo importantes precisiones al declarar su constitucionalidad mediante la sentencia C-034 de 2014 en la cual precisó el alcance que tienen las partes dentro de una actuación administrativa en materia probatoria:

“Así, la facultad de aportar pruebas se mantiene en la norma citada (Artículo 40 CPACA) durante toda la actuación, e incluso al momento de ejercer los recursos de reposición o apelación contra el acto definitivo, etapa en que el actor puede discutir la decisión que negó su solicitud de pruebas y las consecuencias que esa determinación produjo en el acto administrativo definitivo. De igual manera, la controversia sobre el material aportado se extiende hasta el momento en que se produzca ese acto definitivo, consideraciones que se desprenden del alcance literal del artículo 40 del CPACA, y que no suponen contradicción alguna con el segmento demandado, como se indicó al analizar la aptitud de la demanda.

Por lo tanto, el aparte acusado del artículo 40, CPACA, no imposibilita o prohíbe el ejercicio de los derechos de aportar pruebas y controvertirlas durante la actuación administrativa, ni se proyecta inevitablemente en las decisiones ulteriores como propone el actor. La norma no elimina los derechos de contradicción y defensa sino que plantea una restricción a su ejercicio en un momento específico de la actuación.

(…)

10.1. Si bien la conclusión del análisis de razonabilidad es suficiente para declarar la exequibilidad del enunciado demandado, resulta relevante para la Sala resaltar también que la alegada restricción al debido proceso, en sus facetas de defensa y contradicción, no tiene el alcance que el demandante le otorga, en virtud de la regulación integral que prevé el CPACA sobre la vía administrativa, y su posterior control jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso administrativa.

10.2. La restricción del derecho de defensa y contradicción que comporta la norma cuestionada no es muy intensa pues, aunque no contempla el ejercicio de recursos en un momento procesal específico, no constituye una clausura definitiva de la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las pruebas. Para comprender esta afirmación, debe repararse en el contenido de los artículos 77 y 79 del CPACA, en los cuales expresamente se plantea la opción de solicitar pruebas al momento de ejercer los recursos de reposición y apelación. Además de ello, el interesado conserva el derecho a recurrir la decisión definitiva mediante los recursos administrativos.

10.3. Por otra parte, los actos que definan la actuación administrativa son objeto de control judicial. Y un elemento del debido proceso es la motivación de las decisiones adoptadas por las autoridades públicas, como presupuesto para la erradicación de la arbitrariedad, y para el ejercicio del derecho de defensa. Esta es una de las características del Estado constitucional de derecho, donde los órganos que ejercen funciones públicas no solo deben ceñirse al principio de legalidad, sino que deben explicar la racionalidad y razonabilidad de sus decisiones a la luz de las reglas y principios del sistema jurídico. Por ese motivo, no es aceptable el argumento del accionante, según el cual la motivación carece de sentido en este escenario y priva al interesado de los medios necesarios para el control ante la jurisdicción.”

En concordancia con lo anterior, se debe tener en cuenta que la Ley 1437 de 2011 en su artículo 74 ha establecido que contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos de reposición y apelación, donde las resoluciones CREG 105 y 126 de 2014 no corresponden a actos definitivos, sino que estos corresponden a actos de trámite, frente a los cuales de acuerdo con lo previsto en el 75 de esta misma norma, no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución sin que medie norma expresa que se lo atribuya, es decir, norma expresa y que de manera literal consagre que contra los actos que decrete pruebas periciales por parte de la CREG se cuenta con recurso de reposición.

Finalmente, en relación con los dictámenes periciales de acuerdo con lo previsto en el C.P.C en su artículo 237, la Comisión considera que TGI contaba con la posibilidad de hacer uso de lo dispuesto en el numeral 4 de esta norma la cual expresa que:

 “4. Desde la notificación del auto que decrete el peritaje, hasta la diligencia de posesión de los peritos y durante ésta, las partes podrán pedir que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones sobre las cuales se decretó; y el juez lo ordenará de plano si lo considera procedente, por auto que no tendrá recurso alguno.” (Resaltado fuera de texto)

Esto es contrario a lo que manifiesta TGI en relación con que “no existió medio de defensa alguno que TGI S.A. E.S.P. pudiera realizar para manifestar las razones de hecho y de derecho por las cuales se oponía a las condiciones que se imponían al perito para la práctica del dictamen, las cuales conllevan abiertamente a que la base del dictamen rendido no fueran objetivas e imparciales que permitieran un análisis del perito a partir de su experiencia y conocimiento” como fundamento expuesto para la presunta existencia de una violación del derecho de defensa y frente a los cuales sustenta los argumentos que formula como “objeciones graves” y “frente a las consideraciones de la solicitud de objeción por error grave” en los cuales TGI considera que se sesgo y limitó al perito por parte de la CREG. En este sentido se considera que el Código de Procedimiento Civil permite a las partes hacer uso de la atribución prevista en este numeral, sin embargo, TGI hace una interpretación inaplicable de una norma en el caso concreto.

De acuerdo con estas consideraciones, se evidencia que por parte de la Comisión atendiendo lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional y lo previsto en la Ley 1437 de 2011, que las resoluciones CREG 105 y 126 de 2014 no corresponden a actos frente a los cuales se debía conceder un recurso de reposición, razón por la cual no existe una violación al debido proceso dentro del trámite de la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Resolución CREG 162 de 2015.

B. Procedimiento y trámite de contradicción del dictamen pericial rendido del señor Frank Gregory Lamberson. Aplicación del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con este aparte, TGI hace una interpretación del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil dentro del trámite de la presente actuación administrativa, considerando una incorrecta aplicación de lo dispuesto en el numeral 3 de esta norma. Lo anterior, toda vez que a su juicio se debió dar traslado por parte de la CREG a TGI de las respuestas a las “aclaraciones y complementaciones” hechas por el perito en relación con los “Aspectos socioeconómicos”, “Información sobre costos por sistemas para los gasoductos” y “Economías de escala” a efectos de que la empresa pudiera manifestar la existencia de un error grave en relación estos apartes.

En relación con lo anterior, se debe reafirmar que la CREG dio correcta aplicación a lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil a efectos de llevar a cabo el trámite de contradicción del dictamen pericial desde el punto de vista sustancial y procedimental, para lo cual a continuación, se hacen las siguientes precisiones en relación con el procedimiento llevado a cabo de acuerdo con lo previsto en dicha norma:

El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1o, numeral 110 del Decreto 2282 de 1989, establece lo siguiente:

“1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.

3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas.

4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.

5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.

6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.

7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas.”

Tal como se considera en el documento soporte de la Resolución CREG 162 de 2015, la Comisión a efectos de la aplicación de esta norma ha tenido en cuenta el entendimiento que de este artículo se ha hecho por parte de la jurisprudencia constitucional la cual ha manifestado lo siguiente:

“10.1. El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil prevé que rendido el dictamen por parte del perito, debe rendírsele traslado a las partes por el término de tres días, con el fin que manifiesten si debe ser aclarado o complementado, o para objetarlo por error grave. Para el caso de la aclaración o adición del dictamen, se confiere al juez la potestad de determinar su conveniencia y, de aceptarlos, impartirá el trámite correspondiente.

La aclaración o complementación del dictamen pericial, como se infiere de la misma expresión gramatical, buscan que los peritos adicionen la experticia frente a omisiones en que hubieren incurrido en el objeto de prueba, o bien resuelvan aspectos contradictorios u oscuros del mismo. En ese sentido, las facultades procesales mencionadas buscan garantizar el derecho de contradicción de las partes, de manera tal que puedan cuestionar a los peritos sobre el contenido y resultados del dictamen. A su vez, es una oportunidad para que los peritos presenten una nueva experticia, que responda a los interrogantes planteados por las partes. Se trata, en últimas, de un control de la prueba en sede judicial, a través de un procedimiento reglado, el cual tiene como bases (i) la previsión de oportunidades e instancias para que las partes conozcan el contenido del dictamen; y (ii) la disposición de herramientas para que las partes logren cuestionar aspectos sustantivos de la prueba.

Así, el resultado de este trámite es la recomposición del dictamen por un nuevo, que supere las falencias acreditadas por las partes. (…)

10.2. El mismo artículo 238 C.P.C. señala que, además de la complementación u aclaración, también existe la posibilidad que las partes aleguen la objeción del dictamen por error grave. En este caso se está ante un procedimiento sometido a mayores estándares que el de la adición u aclaración, pues debe formularse por escrito de la parte objetante, del cual se corre traslado a las demás sujetos procesales para que se pronuncien sobre la objeción. Además, la objeción cuenta con un periodo probatorio particular, en el que se practican tanto las pruebas solicitadas por la parte objetante, como las que el juez estime pertinentes (…) La objeción implica, del mismo modo, que los peritos presenten un nuevo dictamen el cual, como es natural, no puede ser objetado. Luego de culminada esa etapa probatoria y presentados los alegatos del caso, la objeción se resolverá bien en sentencia, cuando el dictamen se haya practicado en el marco de un proceso principal, o bien en el auto que decide el trámite incidental dentro del cual se hubiere solicitado la prueba pericial.

La naturaleza agravada del trámite de objeción del dictamen se explica a partir de la entidad de los errores que pueden alegarse en esa instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado sobre este tópico cómo '…(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (...) pues lo que caracteriza el desacierto de ese linaje y permite diferenciarlo de otros defectos imputables a un peritaje, (...) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (...), de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada (...)'. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto sept. 8/93, Exp. 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo S.).

Como se observa, aunque la adición y complementación del dictamen, y su objeción por error grave, difieren en razón de la entidad de los defectos alegados contra el dictamen, comparten la consecuencia jurídica de obligar a que se presente una nueva experticia. En el primer caso, se trata de una extensión del trabajo de los peritos, a fin de dar respuesta a los interrogantes planteados por las partes, por lo que toma la forma de modificación al dictamen primigenio. En el segundo evento, el nuevo dictamen pericial tiene el valor de prueba dirimente para acreditar la pertinencia de la objeción planteada por los interesados⁽⁵⁾.(Resaltado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, la contradicción del dictamen pericial implica el cumplimiento de tres planos diferenciados a saber, (i) la solicitud de complementación o aclaración; (ii) la objeción del dictamen por error grave; y (iii) el ejercicio de la función judicial de apreciación y valoración de la prueba.

De acuerdo con esto, para el caso de las aclaraciones y complementaciones, estas existen cuando “se busca que los peritos adicionen la experticia frente a omisiones en que hubieren incurrido en el objeto de prueba, o bien resuelvan aspectos contradictorios u oscuros del mismo”. Es así que cuando se evidencia, de acuerdo con lo manifestado por las partes, la existencia de una omisión en relación con el objeto del dictamen, así como de un aspecto contradictorio u oscuro, igualmente sujeto al objeto y al contenido del dictamen, esto implica una modificación, rectificación que conlleva a la expedición de un nuevo dictamen.

Es por esto que el Código de Procedimiento Civil ha establecido en el artículo 238 los conceptos de “aclaración y complementación”, los cuales, difieren del concepto de “error grave” de acuerdo como se ha expuesto, siendo estas las herramientas con las cuales cuentan las partes para efectos de ejercer su derecho de contradicción en contra del dictamen pericial.

Sin embargo, para efectos de la aplicación de la prueba pericial, tomando como referencia el análisis hecho por el Dr. Devís Echandía⁽⁶⁾, así como lo dispuesto por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, dentro del ejercicio de valoración, le corresponde al juez y en este caso a la Comisión, identificar aquellos elementos que pueden llegar a afectar la validez y eficacia probatoria del dictamen pericial, ya sea de oficio como parte del ejercicio de valoración o que estos hayan sido manifestados por las partes dentro de la actuación administrativa. Esos elementos difieren sustancialmente de los conceptos de aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave, por lo tanto, no surten el trámite previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, sino que los mismos son analizados por el juez como parte de su ejercicio de valoración de la prueba pericial.

Estos eventos que afectan la validez y eficacia del dictamen pericial en algunos casos se encuentran consagrados explícitamente dentro de las normas procesales como ocurre en el caso del error grave, o por el contrario, estos deben ser identificados por el fallador como parte de su ejercicio de valoración, como es el caso de aquellos eventos donde se puede establecer que las conclusiones del dictamen pericial no son claras, firmes o convincentes, o igualmente parecen absurdas, improbables o imposibles.

De acuerdo con lo anterior, el mérito probatorio del dictamen pericial puede verse afectado cuando no se reúnen los elementos de existencia, validez (nulidad) y eficacia (requisitos de fondo y contenido), donde el caso de este último se puede ubicar el “error grave”. En este sentido, aquellas formulaciones que realicen las partes dentro del trámite del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y no tengan la calidad de “aclaraciones y complementaciones” u “objeciones por error grave”, deben ser analizadas como parte del juez dentro del ejercicio de valoración del dictamen pericial, a efectos de establecer la existencia de algún elemento que afecte su validez, entendido este como algún tipo de vicio en su formación como acto procesal, o su eficacia, en este caso, afeando su valor probatorio, en la medida que se puede evidenciar que el dictamen pericial, incluyendo los razonamientos hechos por el perito, los resultados que éste presenta y las consideraciones en que se fundamentan carecen de fondo y contenido, por lo que el dictamen no tendría la capacidad de demostrar o aportar elementos de juicio, en particular, dentro de la actuación administrativa que se adelanta, atendiendo el encargo realizado en las resoluciones CREG 105 y 126 de 2014.

Este análisis en relación con la naturaleza de la prueba pericial y el alcance de la misma dentro de las actuaciones administrativas previstas en el artículo 14 de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 2o de la Resolución CREG 066 de 2013 fue expuesto por parte de la Comisión en los numerales 1.4.1.1 y siguientes del documento soporte de la Resolución CREG 162 de 2015, en la cual entre otros se expuso lo siguiente:

“Por ejemplo en el caso del error grave, este tipo de defectos en las conclusiones que entrega el perito han sido entendidos como aquellos que se oponen a la verdad y que consisten en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste⁽⁷⁾. En este caso el vicio recae en el objeto examinado y no sobre las apreciaciones, los juicios o las inferencias de los peritos, el cual en materia procesal es una atribución con la que cuentan las partes a la hora de discutir o demostrar ante el fallador la inaplicabilidad y falta de eficacia probatoria del dictamen pericial.

Ahora, frente a aquellos defectos que no encajan dentro del concepto de 'error grave', sin embargo, cuestionan la eficacia probatoria del dictamen afectando el valor y fuerza probatoria del mismo, se discuten en algunos casos: i) las conclusiones del perito, toda vez que dichas conclusiones pueden ser claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, pero se hace con base en tesis equivocadas; ii) la forma en que éste realiza sus juicios ya que no es coherente y razonable con la técnica y la ciencia aplicable; iii) la carencia de fundamentos en los resultados que éste entrega ya que emite conclusiones lógicas y válidas pero no se establece de dónde provienen; y iii) la información con la cual se realiza el análisis y las conclusiones a las que llega el perito.”

Ahora bien, el numeral 1 del artículo 238 establece que del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave, lo cual para el caso de la presente actuación administrativa, dicho trámite se surtió mediante la comunicación S-2014-005032, de fecha 13 de noviembre de 2014.

Mediante las comunicaciones E-2014-011989, E-2014-011953 de fecha 26 de noviembre de 2014, TGI presentó: i) solicitudes de “aclaración o complementación” del dictamen pericial en relación los puntos relativos a “Aspectos socio económicos”, “Información sobre costos por sistema para los gasoductos” y “Economías de escala⁽⁸⁾

Así mismo, TGI planteó en esa misma comunicación una serie de objeciones por “error grave” con respecto a los apartes del dictamen: numeral 2.1.1 “Supuestos”; numeral 2.2.2. “Exclusiones”; numeral 2.7 “Base de Compra del informe pericial” y el numeral 2.3, “Base del Costo” y de forma particular en lo que refiere al numeral 2.3.1 “Moneda”.

De acuerdo con lo anterior, una lectura integral y coherente de los numerales 1 y 3 del artículo 238 permite entender que en la referencia a que se hace en el numeral 1 a que “se complemente o aclare, u objetarlo” la conjunción “o” “u” corresponde a una conjunción distributiva, entendida esta como una “conjunción que se reitera aplicada a términos diversos que se dan como opciones⁽⁹⁾ y no como una conjunción disyuntiva entendida como una “conjunción que denota exclusión, alternancia o contraposición entre dos o más personas, cosas o ideas⁽¹⁰⁾. Esto, más aún cuando el numeral tercero establece que “si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta”, por lo que es claro que la parte procesal durante el traslado del dictamen cuenta simultáneamente con la posibilidad de sobre un mismo punto del dictamen pedir su aclaración, complementación u objetarlo, bajo el entendido que esto último se resolverá una vez se lleven a cabo las aclaraciones y complementaciones por parte del perito en caso de que el juez y la administración considere procedente que estas se realicen. En este sentido la Comisión encuentra que dentro del trámite de contradicción del dictamen pericial TGI contó con la posibilidad de objetar el dictamen pericial sobre estos puntos objeto de “aclaración y complementación”.

De la misma forma, a efectos de precisar desde el punto de vista formal, sustancial y material si estas consideraciones expuestas por TGI fueron resueltas y analizadas por la Comisión, así como el trámite que se le dio a las mismas para el caso de los puntos solicitados como “aclaración y complementación” por parte de TGI dentro del procedimiento llevado a cabo para contradicción del dictamen pericial a efectos de expedir la Resolución CREG 165 de 2015, se debe tener en cuenta igualmente lo expuesto por la jurisprudencia constitucional a la que se ha hecho referencia de lo que se entiende y cuál es la finalidad de llevar a cabo este proceso de solicitud de aclaraciones y complementaciones como parte del proceso de contradicción de un dictamen pericial.

En este sentido, la Comisión encuentra inicialmente que estos tres eventos formulados en la primera parte del recurso de reposición como “objeciones graves”, se sustentan en los mismos argumentos que fueron formulados como “aclaraciones y/o complementaciones”, donde se debe precisar que estos fueron analizados y resueltos por parte de la Comisión como parte del ejercicio de valoración del dictamen pericial lo cual se encuentra consignado en el acto recurrido como en su documento soporte. Igualmente, que en ambos momentos, es decir, dentro del trámite de contradicción del dictamen, así como dentro de la formulación del recurso de reposición, a juicio de la Comisión, estos tres eventos no constituyen o no hacen parte de los presupuestos para que se configure un error grave, entendido éste como algo que se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste⁽¹¹⁾, de la misma forma que no configuran una “aclaración y complementación” de acuerdo con los lineamientos hechos por parte de la jurisprudencia constitucional; razón por la cual, se establece que desde el inicio, estos elementos en el trámite de contradicción del dictamen estuvieron dirigidos a cuestionar la validez y eficacia del dictamen pericial, mientras que en el recurso de reposición además de esta consideración, están dirigidos a modificar o revocar la Resolución CREG 165 de 2015 a efectos de que sean tenidos en cuenta por parte de la Comisión los análisis hechos por TGI.

En relación con lo anterior, para el caso particular de las “aclaraciones y complementaciones” solicitadas por TGI dentro del trámite de contradicción del dictamen pericial del señor Frank Lamberson se ha advertido por parte de la Comisión dentro del análisis de la expedición de la Resolución CREG 162 de 2015 que las mismas pretendían:

i) Para el caso de los “Aspectos socioeconómicos” la solicitud de “aclaración o complementación” realizada por TGI en este punto estaba dirigida no a resolver “omisiones en que hubieren incurrido en el objeto de prueba o a resolver aspectos contradictorios u oscuros del mismo”, sino que por el contrario, se pretendía que el perito incluyera elementos que se encontraban por fuera de los lineamientos y objeto del dictamen pericial establecidos en las resoluciones CREG 105 y 126 de 2014 a fin de que el perito reconociera una serie de elementos particulares y específicos, propios de la casuística y circunstancias a las que se ha sujetado TGI dentro de la construcción de gasoductos. Esto, a fin de que el perito modificara el contenido del dictamen, desconociendo que el ejercicio de valoración que este realizó parte de una serie de criterios generales, así como de su experticia para la valoración de dicha infraestructura de acuerdo con su experiencia, la cual se aplica a un activo caracterizado, donde dicha caracterización permite distinguirlo e identificarlo en cuanto a las condiciones en las cuales este se encuentra dentro del sistema de transporte de la empresa.

Es así que la respuesta dada por el perito se limitó a exponer, en relación con el numeral 2.3.7, el apéndice A Total de Costos Instalados por Sistema de Gasoducto, que costos habían de ser considerados y el fundamento por el cual fueron incluidos.

Para el caso de los primeros, TGI solicitaba al perito precisar por qué no fueron incluidos costos por compensación social y ambiental, captación por uso de recursos y aprovechamiento forestal, que equivalen al 1% del proyecto, donde en respuesta a este elemento, el perito respondió que fueron incluidos costos de remoción y disposición final de los productos forestales en los costos totales, así como algunos costos socioeconómicos relacionados con las estimaciones, en eventos donde se necesitaran para la gestión las situaciones socioeconómicas. De igual forma, el perito incluyó algunos costos asociados al despliegue de personal y estudios menores, de tal manera y conservando los principios base sobre los cuales se desarrolla la remuneración de la actividad de transporte donde se consideran actividades y prácticas generales y usuales a nivel internacional.

Ahora, igualmente se precisó por parte del perito en relación con los costos de los terrenos solicitados por TGI, que los mismos no fueron incluidos teniendo en cuenta el límite del encargo de las resoluciones CREG 105 y 126 de 2014, toda vez que la CREG dentro de dicho encargo tuvo en cuenta que la metodología de remuneración de transporte de gas natural señala que el costo de terrenos se incluye en el AOM como un arriendo, por ello no se considera la compra de tierras, por lo que dicha consideración debía ser analizada por la CREG. Esto fue analizado por la CREG en su documento soporte, en donde se precisó que una inclusión del dictamen en este sentido claramente iría en contra del encargo fijado por la Comisión, así como de la Ley 142 de 1994 y de dicha metodología, toda vez que se estaría remunerando de manera excesiva este elemento dentro de la actividad de transporte, trasladando a los usuarios dentro de los cargos una gestión ineficiente por parte del transportador, lo cual iría en contra de las criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con lo anterior, se evidenció por parte de la CREG que respecto de la respuesta dada por el perito no existía un nuevo informe pericial, sino que las precisiones hechas por el perito daban respuesta a los interrogantes formulados por TGI sin modificar ni alterar los análisis, bases y resultados de su informe pericial y ningún elemento consignado en su informe inicial.

Así mismo, la CREG en su documento soporte de la Resolución CREG 162 de 2015 en el numeral 1.4.1.4 no solo analizó la respuesta dada por el perito, sino que de la misma forma analizó el argumento expuesto por TGI dentro del ejercicio de sus facultades de valoración del dictamen pericial, encontrando que estos no eran procedentes, para lo cual manifestó que “la Comisión considera que con la metodología seguida por el perito y los supuestos que tomó se consideran adecuados y no procede la solicitud de TGI”. De igual forma que la solicitud de “aclaración y/o complementación” se hacía a fin de adicionar y/o modificar la experticia del perito a fin de incluir frente elementos que se encontraban por fuera del objeto de prueba.

En este sentido, una lectura del argumento expuesto en relación con este punto dentro del recurso de reposición permite evidenciar que el mismo es igual y reiterativo de lo expuesto en la solicitud de aclaración hecha por la empresa dentro del trámite de contradicción a fin de que se reconozcan las circunstancias particulares de la empresa en relación con el reconocimiento de los costos de compensación social, ambiental y de inversión, para lo cual, los únicos elementos nuevos dentro del recurso se refieren a que a juicio de TGI no existió una aclaración por parte del perito, de la misma forma que la Comisión limitó y condicionó el ejercicio pericial, aplicando para el caso de la CREG un análisis subjetivo del mismo.

En relación con lo anterior, la Comisión ha precisado que dicho argumento ha sido analizado y resuelto de fondo dentro del trámite de contradicción y como parte del ejercicio de valoración del dictamen pericial, encontrando razonable el alcance de la respuesta dada por el perito, así como que dicho argumento expuesto por TGI no era procedente. Así mismo, este argumento en el recurso de reposición es reiterativo de lo allí expuesto, por lo que es evidente de acuerdo con las precisiones a las que ha hecho la Comisión de lo que debe entenderse como error grave, que ni los argumentos expuestos dentro del trámite de contradicción, ni los expuestos en el presente recurso constituyen o hacen parte de los presupuestos para que se configure un error grave, entendido éste como algo que se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de ést.

En este sentido, los argumentos expuestos por TGI tanto al momento del trámite de contradicción y los reafirmados en el recurso de reposición en este punto están dirigidos a cuestionar la validez y eficacia del dictamen pericial, a fin de que en primer lugar el perito y posteriormente la Comisión en el trámite del recurso desconozcan el contenido del dictamen pericial reconociendo circunstancias particulares de la empresa, lo cual, conllevaría a desconocer los lineamientos del dictamen pericial, apartándose sin ninguna justificación de las conclusiones y análisis llevados a cabo por el perito. Por lo tanto, se debe entender que lo expuesto por TGI en este numeral dentro del recurso de reposición está dirigido a efectos de que la Comisión modifique o revoque la Resolución CREG 162 de 2015, desconociendo el dictamen pericial y reconociendo como válidos los análisis hechos por TGI con respecto a los costos que generan las situaciones particulares de esta empresa.

De acuerdo con lo anterior, frente a estos argumentos la Comisión encuentra que adicionalmente a lo expuesto en la Resolución CREG 162 de 2015 y su documento soporte, los cuales se han de reiterar en el presente caso, el reconocimiento de estos costos no son procedentes, toda vez que se estaría en contra de lo previsto en la metodología de transporte de gas natural, de la misma forma que a pesar de que los análisis y los resultados del perito en este punto, cumplen los requisitos de lógica, técnica, ciencia y equidad para la valoración de gasoductos, incluyendo los supuestos que fueron tenidos en cuenta para la estimación de costos y valoración de los activos de TGI, la Comisión se apartaría de los mismos de manera injustificada, reconociendo una serie de especificidades que van más allá de los parámetros generales a través de los cuales se debía llevar a cabo el ejercicio pericial, conforme se precisó dicho encargo en la Resolución CREG 105 de 2014.

En complemento a dicha consideración es importante resaltar que, en los temas planteados por TGI como sustento de los costos ambientales existe una clara contradicción, toda vez que en el documento dado en uno de los apartes señala:

“"Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales y que esté sujeto a la obtención de licencia ambiental, deberá destinar el 1 % del total de la inversión para la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica; de conformidad con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993".⁽¹²⁾

Así y de manera contradictoria a lo anterior en otro de los apartes señala:

“Se debe plantear una inversión del 1% del costo de la obra civil como medida de compensación ambiental.”

Estos valores son notablemente diferentes dado que la inversión total incluye el costo de la obra civil, lo cual claramente manifiesta la incongruencia de TGI al argumentar los valores a incluir en la compensación ambiental.

Adicionalmente no es factible considerar un ejemplo como la expansión de las Fases I y II dado que caeríamos en la casuística y la especificidad propia de cada uno de los proyectos, lo cual conlleva a que se pierdan las señales de eficiencia las cuales son de obligatoria aplicación de acuerdo con lo previsto en la metodología y en la Ley 142 de 1994, en la medida que así como existe ese ejemplo pueden existir otros proyectos en donde el manejo haya involucrado practicas más eficientes en relación con los costos ambientales y sociales.

Así mismo, no se puede entender que el ejercicio de valoración que debía llevar a cabo el perito, partiendo de una serie de criterios generales, así como de su experticia para la valoración de dicha infraestructura de acuerdo con su experiencia, se pueda entender como una limitación o un sesgo al perito como lo afirma TGI en su recurso. Esto, más aún cuando esta caracterización permite distinguirlo e identificarlo en cuanto a las condiciones en las cuales este se encuentra dentro del sistema de transporte de la empresa, atendiendo en este caso a los lineamientos hechos por esta Comisión mediante la Resolución CREG 105 de 2014 de los cuales hacían parte: i) la información correspondiente a los criterios de valoración, donde dichos criterios son generales y su aplicación corresponde a una caracterización particular que se realiza de cada uno de los activos objeto de valoración; ii) el perito debía tener en cuenta información relevante adicional que este considere incluir como parte de su experticia, pero no se limite a la experiencia y las condiciones en Colombia y la experiencia y los estándares internacionales.

En este sentido no se encuentra ninguna circunstancia que cuestione la validez o eficacia del dictamen pericial y en este caso conlleve a una modificación de la Resolución CREG 162 de 2015 en relación con este punto.

ii) Para el caso de la “Información sobre costos por sistema para los gasoductos” la solicitud de aclaración o complementación realizada por TGI en este punto estaba dirigida a que se incorporara la información relativa a la “estimación de costos detallada, discriminando los diferentes costos de construcción”, toda vez que a su juicio esta no era suficientemente detallada, ya que de lo contrario el dictamen correspondería a un dictamen incompleto.

En respuesta a esto el perito manifestó que el informe consideraba una base estimación de costos detallada que cumple con el requisito de 'indicar expresamente, para cada gasoducto, la información que se cuenta para su evaluación', utilizando los datos de cada sistema de tuberías provisto por TGI para desarrollar las evaluaciones de costos, señalando además que para los casos de las válvulas de línea se incluyen acorde con lo señalado en la ASME B31.8

En este sentido, le correspondía a la Comisión precisar en el análisis de valoración del informe pericial si esta circunstancia, de acuerdo con la respuesta dada por el perito, afectaba la validez y eficacia del dictamen pericial, encontrando que la información entregada en el dictamen era acorde con los criterios generales y los lineamientos establecidos en la Resolución CREG 105 de 2014 y la información suministrada por la empresa.

Allí se encontró que lo solicitado por la empresa desconocía los lineamientos y el objeto del dictamen, ya que este nivel de detalle a que allí se hacía referencia no se traducía ni correspondía a una ingeniería detallada de los ductos analizados, por lo que se encontró que el alcance en la información presentada por el perito era suficiente para la Comisión en la determinación del costo de la infraestructura. La Comisión encontró que la información del perito expresaba de manera suficiente, en cuanto a la forma en que realiza su experticia, una base estimación de costos, razón por la cual y frente a la respuesta del perito, no existía un nuevo informe pericial que modificara o alterara los análisis, bases, resultados y en general ningún elemento de su informe inicial.

En este sentido, la CREG en el documento soporte de la Resolución CREG 162 de 2015 en el numeral 1.4.1.5 no solo analizó la respuesta dada por el perito, sino que de la misma forma analizó el argumento expuesto por TGI dentro del ejercicio de sus facultades de valoración del dictamen pericial a efectos de precisar si el mismo afectaba la validez y eficacia del dictamen pericial, encontrando que la información dada por el perito y su respuesta correspondía a una estimación de costos suficiente y ajustada a la Resolución CREG 105 de 2015.

De acuerdo con esto, una lectura del argumento expuesto en relación con este punto dentro del recurso de reposición permite evidenciar que el mismo es igual y reiterativo de lo expuesto en la solicitud de aclaración hecha por la empresa dentro del trámite de contradicción tendiente a demostrar la existencia de un dictamen incompleto e insuficiente, para lo cual, los únicos elementos nuevos dentro del recurso se refieren a que a juicio de TGI la Comisión es inequitativa frente a las actuaciones con la empresa y el ejercicio de valoración que realiza en cuanto al dictamen en su calidad de juez y parte dentro de la actuación administrativa, de la misma forma limitó y condicionó el ejercicio pericial, aplicando para el caso de la CREG un análisis subjetivo del mismo.

En relación con lo anterior, la Comisión ha precisado que dicho argumento ha sido analizado dentro del trámite de contradicción y el ejercicio de valoración del dictamen pericial, encontrando suficiente la información y la respuesta dada por el perito en este punto, por lo que el argumento expuesto por TGI en este punto no era procedente. Así mismo, este argumento en el recurso de reposición es reiterativo de lo allí expuesto, por lo que es evidente de acuerdo con las precisiones a las que ha hecho la Comisión de lo que debe entenderse como error grave que ni los argumentos expuestos dentro del trámite de contradicción, ni los expuestos en el presente recurso constituyen o hacen parte de los presupuestos para que se configure un error grave, entendido éste como algo que se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste⁽¹³⁾.

En este sentido, los argumentos expuestos por TGI al momento del trámite de contradicción y los reafirmados en el recurso de reposición en este punto están dirigidos a cuestionar la validez y eficacia del dictamen pericial a fin de que la Comisión en el trámite del recurso desconozca el contenido del dictamen pericial a efectos de que la información de costos detallada se haga por fuera del método y la experiencia del perito, sino que contrario al objeto y alcance del dictamen pericial incluya una “ingeniería de costos detallada” la cual no es acorde la experticia del perito, lo cual conllevaría a que desconocer los lineamientos del dictamen pericial, apartándose sin ninguna justificación de las conclusiones y análisis llevados a cabo por este. Por lo tanto, se debe entender que lo expuesto por TGI en este numeral está dirigido a efectos de que la Comisión modifique la Resolución CREG 162 de 2015, desconociendo el dictamen pericial y reconociendo como válidos los análisis hechos por TGI, por lo que se considera procedente llevar a cabo su análisis a efectos de resolver el presente recurso de reposición

De acuerdo con lo anterior y dado que estos argumentos son reiterativos de lo expuesto por TGI en el trámite de contradicción del dictamen, la Comisión reafirma lo expuesto en la Resolución CREG 162 de 2015 y su documento soporte, en relación con la suficiencia en el contenido del informe pericial y la respuesta dada por el perito con respecto a la base de costos entregada por el perito y su validez a efectos de ser tenida en cuenta por la Comisión dentro de la valoración de los gasoductos de TGI que han cumplido su vida útil normativa.

Así mismo, no se puede entender que el ejercicio de valoración que debía llevar a cabo el perito, partiendo de una serie de criterios generales, así como de la aplicación de su experticia para la valoración de dicha infraestructura de acuerdo con su experiencia, en este caso respecto a la forma como este entrego los resultados los de su informe se pueda entender como una limitación o un sesgo al perito como lo afirma TGI en su recurso así como una falta de imparcialidad en el actuar de la CREG, la cual dentro del trámite de la presente actuación administrativa a dado cumplimiento a las normas previstas en materia sustancial y procedimental previstas en la Ley 142 de 1994, la metodología de la Resolución CREG 126 de 2010 y el Código de Procedimiento Civil.

En este sentido no se encuentra ninguna circunstancia que cuestione la validez o eficacia del dictamen pericial y en este caso conlleve a una modificación de la Resolución CREG 162 de 2015 en relación con este punto.

iii) Para el caso de las “Economías de escala” la solicitud de “aclaración o complementación” realizada por TGI en este punto estaba dirigida a que el perito no debía considerar dentro del dictamen pericial la existencia de economías de escala por construir de manera simultánea los gasoductos objeto de valoración y la forma en que este los agrupo.

Lo anterior, toda vez que la reducción de estos costos obedeciendo a este criterio no era posible para los casos a) Gasoductos Morichal – Yopal (Casanare) y Yarigüies – Puente Sogamoso (Barrancabermeja) y b) Gasoductos Apiay – Villavicencio – Ocoa (Meta) y Brisas de Bolívar (Cundinamarca), ya que los proyectos se encuentran en ubicaciones geográficas muy distantes. Adicionalmente, de acuerdo con TGI estos proyectos requieren de la contratación de mano de obra local debido a las consideraciones de responsabilidad social de los proyectos, haciendo inviable que los mismos se contraten como “un solo proyecto”. Así mismo, con respecto a la compra de tubería para proyectos conjuntos no resultaba viable cuando la ubicación geográfica de los proyectos es distante, ya que los costos de almacenamiento, transporte, mantenimiento y adecuación de la tubería resultaban superiores a los ahorros generados por la compra conjunta en un único proyecto de construcción.

En relación con lo anterior, la solicitud de no considerar economías de escala por parte de TGI estaba fundamentada en los aspectos de ubicación geográfica, los costos de mano de obra y responsabilidad social, así como los costos de la compra del acero de estos gasoductos.

De acuerdo con lo anterior, la solicitud de aclaración o complementación realizada por TGI en este punto estaba dirigida no a resolver “omisiones en que hubieren incurrido en el objeto de prueba o a resolver aspectos contradictorios u oscuros del mismo” sino que por el contrario pretendía incorporar circunstancias particulares por parte de la empresa por fuera del alcance y objeto del dictamen pericial a fin de que fueran tenidas en cuenta por parte del perito.

Es así que dentro del trámite de contradicción se precisó que dentro de lo previsto en el numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no era viable la inclusión de elementos nuevos que no fueron objeto del informe pericial, por lo que la Comisión precisó que la respuesta que debía dar el perito de acuerdo con el contenido de su informe se limitaba a exponer el porque se “considera como 'solo proyecto' con el fin de lograr economías de escala los sistemas de gasoducto que se expone a continuación: a. Gasoductos TGI 1 y 2, b. Gasoductos TGI 3, 4 y 5; c. Gasoductos TGI 9 y 10” y si dentro del análisis realizado se tuvo en cuenta “las condiciones geográficas de los proyectos” de lo cual se dio respuesta en debida forma y así se encuentra consignado en el documento soporte. De acuerdo con lo anterior, la Comisión encontró que la pregunta formulada por TGI estaba por fuera del objeto del dictamen pericial, ya que la misma se refería a aspectos ajenos al alcance y objeto del informe pericial a fin de que el perito desconociera la aplicación de economías de escala.

En respuesta a esta solicitud el perito manifestó que de acuerdo con el alcance del informe pericial y el encargo hecho mediante la Resolución CREG 105 de 2014, este debía considerar la existencia de economías de escala. Igualmente, que la información consignada en el numeral 2.2.1 utilizó las prácticas generales de la industria sin considerar una ubicación específica al respecto y circunstancias particulares de los proyectos.

De acuerdo con esto, dentro del ejercicio de análisis y valoración del dictamen pericial y frente a la pregunta formulada por TGI se precisó por parte de la Comisión que, no le correspondía al perito tener en cuenta información diferente a la suministrada por la empresa dentro de la actuación administrativa y la práctica de la prueba pericial, correspondiente en este caso a la caracterización de los gasoductos o aquella que fuera propia de su experticia. Es por esto que la Comisión encontraba que aquellos elementos ajenos al dictamen y que no hicieran parte de la información suministrada por la empresa, no hacían parte del juicio general y abstracto que debía hacer el perito para la valoración de los gasoductos a fin de establecer la existencia de economías de escala atendiendo criterios geográficos y económicos, sino que correspondían a un juicio particular de la empresa, el cual no era propio del análisis y la valoración que le correspondía realizar el perito a efectos de emitir su dictamen pericial.

Es así que la Comisión analizó y resolvió de fondo lo manifestado por TGI, evidenciando aspectos tales como las implicaciones de la empresa frente a la reposición de los gasoductos una vez finalizada su vida útil normativa, así como las razones de eficiencia económica y el criterio utilizado por el perito para agrupar dichos gasoductos, el cual se encontraba debidamente fundamentado en aspectos geográficos y económicos de acuerdo con la información suministrada por TGI, los cuales se consideraron razonables y justificados, estableciendo la procedencia de aplicar dicho criterio dentro de la decisión de incorporar las valoraciones de los costos de reposición de los gasoductos.

Así mismo y frente a los elementos que sustentan el recurso de TGI respecto a que no deben incorporarse o tenerse en cuenta por parte del perito y la Comisión la existencia de economías de escala, en este caso atendiendo las particularidades de la empresa y las condiciones especiales de la zona donde se habrían de realizar estos proyectos, se debe tener en cuenta que dichas consideraciones fueron expuestas no solo en este numeral, sino que fueron reiteradas en las “objeciones por error grave” formuladas por TGI dentro del trámite de contradicción. Por esta razón, estos elementos fueron analizados y resueltos por la Comisión bajo los mismos argumentos al momento de analizar este aparte (numeral 1.4.1.6 del documento soporte), así como dentro de las objeciones por error grave formuladas al numeral 2.2.1 “Supuestos” (numeral 1.4.72 del documento soporte) estableciendo su improcedencia, precisando además que estos estaban dirigidos a cuestionar la validez y eficacia del dictamen pericial, ya que los mismos, en particular en el caso de la segunda, esta no se ajustaba a los supuestos, ni configuraban la existencia de un error grave⁽¹⁴⁾.

De acuerdo con lo anterior, la respuesta dada por el perito se limitó a exponer, dentro de la solicitud hecha por la Comisión, las razones de eficiencia económica y el criterio utilizado por el perito para agrupar dichos gasoductos en “un solo proyecto”. En este sentido, se evidenció por parte de la CREG que respecto de la respuesta dada por el perito no existía un nuevo informe pericial, sino que las precisiones hechas por el perito daban respuesta a los interrogantes hechos dentro de los limites precisados por la CREG, sin modificar ni alterar los análisis, bases y resultados de su informe pericial. Igualmente que estos fundamentos fueron analizados como objeción por error grave, con la precisión que estos fueron alegados como tal pero que no cumplían los supuestos para su configuración, sino que estaban dirigidos a cuestionar la eficacia y validez del dictamen pericial.

En este sentido, una lectura del argumento expuesto en relación con este punto dentro del recurso de reposición permite evidenciar que el mismo es igual y reiterativo de lo expuesto en la solicitud de aclaración hecha por la empresa dentro del trámite de contradicción a fin de que se reconozcan las circunstancias particulares de la empresa en relación con la inexistencia e inaplicabilidad de considerar economías de escala, para lo cual, los únicos elementos nuevos dentro del recurso se refieren a que a juicio de TGI, la Comisión limitó y condicionó el ejercicio pericial, al obligar al perito a emitir un dictamen subjetivo considerando economías de escala, pese a la experiencia con el que este cuenta, su experiencia y análisis en materia de valoración y construcción de gasoductos.

En relación con lo anterior, la Comisión ha precisado que dicho argumento ha sido analizado dentro del trámite de contradicción y el ejercicio de valoración del dictamen pericial, dentro de los límites y precisiones a los que se ha hecho referencia en los apartes anteriores, razón por la cual la Comisión reafirma lo expuesto en la Resolución CREG 162 de 2015 y su documento soporte en relación con encontrar aplicable las economías de escala. Es por esto que lo expuesto por TGI en estos apartes del recurso de reposición es reiterativo de lo manifestado en la solicitud de “aclaración y complementación”, por lo que es evidente de acuerdo con las precisiones a las que ha hecho la Comisión de lo que debe entenderse como error grave, que ni los argumentos expuestos dentro del trámite de contradicción, ni los expuestos en el presente recurso constituyen o hacen parte de los presupuestos para que se configure un error grave, entendido éste como algo que se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste⁽¹⁵⁾.

Es por esto que los argumentos expuestos por TGI tanto al momento del trámite de contradicción y los reafirmados en el recurso de reposición en este punto están dirigidos a cuestionar la validez y eficacia del dictamen pericial, a fin de que en primer lugar el perito y posteriormente la Comisión en el trámite del recurso desconozca el contenido del dictamen pericial a efectos de que se reconozcan circunstancias particulares de la empresa en relación con la inexistencia e inaplicabilidad de economías de escala, lo cual conllevaría a que desconocer los lineamientos del dictamen pericial, apartándose sin ninguna justificación de las conclusiones y análisis llevados a cabo por el perito. Por lo tanto, se debe entender que lo expuesto por TGI en este numeral está dirigido a efectos de que la Comisión modifique la Resolución CREG 162 de 2015, razón por la cual se considera procedente llevar a cabo su análisis a efectos de resolver el presente recurso de reposición

En este sentido, la Comisión debe reiterar los análisis realizados y la respuesta emitida con respecto a este punto, la cual se encuentra consignada entre otros, en los numerales 1.4.1.6 y 1.4.7.2 del documento soporte de la Resolución CREG 162 de 2015. Así mismo, se debe tener en cuenta que la inclusión de este criterio dentro de los parámetros y el objeto del dictamen pericial en relación con las economías de escala obedece a un parámetro de eficiencia en aplicación de lo dispuesto en la metodología de remuneración de transporte de gas natural y lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, principalmente respecto de la aplicación de los criterios tarifarios previstos en la Ley 142 de 1994. El no considerar dentro del dictamen pericial la existencia de economías de escala iría en contra de la Ley 142 de 1994 y de dicha metodología, toda vez que se estaría remunerando de manera excesiva este elemento dentro de la actividad de transporte, generando incentivos para una gestión ineficiente del transportador, trasladando a los usuarios dentro de los cargo de transporte estas ineficiencias, en este caso, respecto de la construcción y el remplazo de los gasoductos que han cumplido su vida útil normativa.

Sin caer en la casuística argumentada por TGI, es importante reflexionar que un transportador en la operación y procesos de construcción ya sea de manera directa o indirecta de proyectos de infraestructura de transporte puede aprovechar las economías de escala en cuanto a procesos de compra y construcción de infraestructura, más aún cuando cuenta con un alto grado de experiencia en este sentido.

Igualmente, no se puede entender que el ejercicio de valoración que debía llevar a cabo el perito y el reconocimiento de dicho criterio y su reconocimiento como un parámetro de eficiencia en aplicación de lo dispuesto en la metodología de transporte de gas natural y lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 pueda considerarse como una limitación y condicionamiento al ejercicio pericial⁽¹⁶⁾.

En relación con este “sesgo” y “la subjetividad” a que hace referencia TGI en su recurso en relación con la valoración de las pruebas, esta Comisión ha precisado que las pruebas dentro de una actuación administrativa o judicial son medios señalados por el legislador dentro del ordenamiento jurídico para crear en la autoridad administrativa o en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de las actuaciones o los procesos que se adelanten, con el fin de que los mismos apliquen el ordenamiento positivo a los casos concretos.

Es por esto que la aplicación y el análisis de las pruebas dentro de las actuaciones que adelanten las autoridades administrativas, a diferencia de lo que ocurre en una actuación judicial, deben tener en cuenta los fines constitucionales y legales que éstas persiguen. Para el caso de CREG, dichos fines, como autoridad regulatoria de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, están previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y desarrollados por la jurisprudencia constitucional y administrativa.

Así mismo, como parte del ejercicio de valoración del dictamen pericial, el no incorporar las economías de escala en este punto conllevaría a que la Comisión se aparte de los análisis, resultados y conclusiones elaboradas por el perito de manera injustificada, reconociendo una serie de especificidades, las cuales, se encuentran más allá de los parámetros generales a través de los cuales se debía llevar a cabo el ejercicio pericial, conforme se precisó dicho encargo en la Resolución CREG 105 de 2014.

Esto, teniendo en cuenta que las actuaciones administrativas que se adelanten como parte del ejercicio de la facultad regulatoria de la CREG, así como las decisiones que se adopten como parte de las mismas, se deben desarrollar y valorar atendiendo los principios respecto de los cuales se rigen y se sustentan la prestación de los servicios públicos domiciliarios, garantizando el equilibrio entre el interés general y la libertad económica (incentivo económico), y lo que la Corte Constitucional denomina el buen funcionamiento del mercado⁽¹⁷⁾.

En este sentido no se encuentra ninguna circunstancia que cuestione la validez o eficacia del dictamen pericial y en este caso conlleve a una modificación de la Resolución CREG 162 de 2015 en relación con este punto.

iv) De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Comisión encuentra que no existe una violación al derecho fundamental al debido proceso y al derecho de defensa dentro del trámite de contradicción del informe pericial y la aplicación del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil como lo manifiesta TGI que conlleve a la modificación de la Resolución CREG 162 de 2015 o afecte la aplicación del dictamen pericial dentro de la presente actuación administrativa.

Lo anterior, toda vez que desde el punto de vista sustancial, material, así como desde el punto de vista procedimental, los tres eventos que fueron formulados por TGI como “aclaración y/o complementación” dentro del trámite de contradicción del informe pericial emitido por el señor Frank Lamberson, fueron analizados y resueltos de fondo dentro del ejercicio de valoración del dictamen pericial por parte de la Comisión, tal como se advierte dentro del contenido de la Resolución CREG 162 de 2015 y su documento soporte.

Lo anterior, bajo la consideración que en ambos momentos en que estos fueron manifestados, es decir, durante el trámite de contradicción y del recurso de reposición, estos argumentos no configuran o se enmarcan dentro de los presupuestos de lo que se considera como “objeción grave”, de la misma forma que no configuran una “aclaración y complementación” de acuerdo con los lineamientos hechos por parte de la jurisprudencia constitucional, por lo que estos elementos en el trámite de contradicción del dictamen siempre estuvieron dirigidos a cuestionar la validez y eficacia del dictamen pericial; razón por la cual le correspondía a la Comisión llevar a cabo su análisis dentro del ejercicio de valoración de la prueba pericial.

Del análisis de las solicitudes de “aclaración y/o complementación” hechas por TGI para el caso de la presente actuación administrativa se encontró por parte de la Comisión que estas no estaban dirigidas a resolver “omisiones en que hubieren incurrido en el objeto de prueba o a resolver aspectos contradictorios u oscuros del mismo” de acuerdo con la definición que de estas ha hecho la jurisprudencia constitucional, sino que por el contrario, en el caso de los “Aspectos socioeconómicos” y las “Economías de escala” se pretendía la inclusión de elementos que se encontraban por fuera de los lineamientos del dictamen pericial establecidos en las resoluciones CREG 105 y 126 de 2014 a fin de incorporar circunstancias particulares por parte de la empresa, mientras que para el caso de la “información sobre costos por sistema para los gasoductos” la “aclaración” solicitada desconocía los lineamientos y el objeto del dictamen pericial, ya que este nivel de detalle no se traducía ni correspondía a una ingeniería detallada de los ductos analizados, por lo que se encontró que el alcance en la información presentada por el perito era suficiente.

En los tres casos, la Comisión encontró que la información del perito exponía la forma en que este realizó su experticia y lo que había consignado en su informe, sin que existieran elementos nuevos o un nuevo informe pericial, sino que las precisiones hechas por el perito daban respuesta a los interrogantes hechos sin modificar ni alterar los análisis, bases, resultados y en general de cualquier elemento presentado por el perito en su informe pericial.

Igualmente, del análisis expuesto no se evidenció por parte de la Comisión que de las preguntas formuladas por TGI, alguna de estas se ajustara a lo que se entiende como una “aclaración y/o complementación” y que las respuestas a estas implicara la configuración de un nuevo informe pericial.

En este sentido, la aplicación del numeral 4 y la referencia que allí se hace al “traslado de la aclaración o complementación a las partes” implica igualmente la existencia de un nuevo informe o de nuevos elementos diferentes a los que son objeto del dictamen inicial y que estos elementos sean trasladados a otras partes procesales para que los puedan conocer. Esto, más aún cuando en el presente caso no existen partes procesales a las cuales se le daban trasladar la existencia de elementos o un informe nuevo en términos de la jurisprudencia a efectos de dar aplicación de lo dispuesto en el numeral 4, sino que por el contrario, se encuentra que TGI dentro del trámite de contradicción del informe pericial conoció la totalidad de la información y frente a la misma manifestó los argumentos de inconformidad a efectos de cuestionar la validez y eficacia del dictamen pericial, sin perjuicio de que esta las haya denominado “solicitudes de aclaración, complementación y objeciones por error grave”, las cuales han sido reiteradas dentro del trámite del presente recuso y han sido objeto de análisis por parte de esta Comisión⁽¹⁸⁾.

Lo anterior, sin perjuicio de que en el numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia igualmente que TGI contaba con la oportunidad dentro del trámite de contradicción del informe pericial de solicitar de manera simultánea las aclaraciones, complementaciones u objetarlo por error grave atendiendo lo previsto en el numeral 1 de dicho artículo, incluyendo los eventos que fueron formulados como solicitudes de “aclaración y/o complementación”.

Finalmente, el análisis de los argumentos planteados en la primera parte del recurso como “objeción por error grave” permiten establecer que estos corresponden y se sustentan en los mismos argumentos frente a los cuales TGI manifiesto como “solicitudes de aclaración y/o complementación”. Sin perjuicio de lo anterior, estos eventos han sido objeto de análisis por parte de la Comisión en el numeral 1 de la presente resolución a efectos de resolver el presente recurso de reposición, en este caso, como argumentos tendientes a modificar la Resolución CREG 162 de 2015.

En este caso, se ha establecido la improcedencia de los mismos, incluyendo los elementos nuevos en relación con la existencia una limitación e imposición al ejercicio pericial por parte del perito. Para esto la Comisión encuentra que los argumentos que expone TGI son reiterativos, lo cual no conlleva a que la Comisión modifique o revoque el acto impugnado, sino que por el contrario, considere aplicable el análisis hecho en la Resolución CREG 162 de 2015 y su documento soporte.

Es por lo anteriormente expuesto que, la Comisión evidencia que ha dado cumplimiento a los presupuestos sustanciales y formales que hacen parte del trámite de contradicción del dictamen pericial en aplicación del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y de esta misma forma se ha dado cumplimiento al núcleo esencial que compone el derecho fundamental al debido proceso, de la misma forma que no se advierte la existencia de algún elemento que afecte la existencia, validez y eficacia del dictamen pericial, lo cual conlleve a la nulidad de la prueba aplicada dentro de la expedición de la Resolución CREG 162 de 2015.

En este sentido, como parte del núcleo esencial de dicho derecho se ha garantizado, entre otras por parte de la Comisión: i) la posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas, toda vez que la empresa ha tenido conocimiento de los resultados del informe pericial, de la misma forma que ha podido pronunciarse en relación con su contenido, donde dichas consideraciones han sido analizadas y resueltas por parte de la Comisión de acuerdo con el tratamiento que debe dársele a aquellos elementos que aleguen las partes como aspectos que afectan la existencia, validez y eficacia del dictamen pericial, entre otros, los planteados en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil; ii) la Resolución CREG 162 de 2015 se adoptó mediante la valoración de un dictamen pericial plenamente controvertido que da cumplimiento a todos los elementos de existencia, validez y eficacia, siendo una prueba legítima, idónea, pertinente y conducente; iii) se ha garantizado a la empresa su participación en la producción de la prueba, permitiendo exponer sus argumentos en torno a la misma.

C. Normas aplicables en materia de decreto y práctica de pruebas dentro de las objeciones graves formuladas a un dictamen pericial dentro del trámite de actuaciones administrativas

Como tercer argumento, TGI considera que el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 como sustento para el rechazo de las pruebas solicitadas dentro del trámite de las solicitudes de “objeción grave” formuladas es inaplicable. Por el contrario, considera que las pruebas solicitadas en el trámite de contradicción eran procedentes y por lo tanto estas debían ser decretadas, por lo que su rechazo deriva en una violación al debido proceso.

En relación con este argumento se debe precisar que el mismo de acuerdo con lo previsto en el artículo 1o de la Resolución CREG 162 de 2015 no era un asunto sujeto a recurso. Sin perjuicio de lo anterior, esta Comisión en el numeral 1.4.7.4 del documento soporte precisó que: i) las pruebas solicitadas por TGI se realizan en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, por lo que dichas pruebas deben estar dirigidas exclusivamente a demostrar la existencia de un error grave, sin embargo, los argumentos expuestos por TGI no se enmarcaban como tal⁽¹⁹⁾; ii) Que estas solicitudes de prueba no se ajustaban a los presupuestos necesarios en materia probatoria previstos en el Código de Procedimiento Civil, entre otros en materia de conducencia, pertinencia, utilidad y necesidad.

Por lo anterior, la CREG rechazó la solicitud del decretó y práctica de las pruebas solicitadas con fundamento no solo en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, sino igualmente con base en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra que “Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas”.

De esta forma el artículo 238 numeral 5 permite a las partes cuando formulen una objeción por error grave solicitar las pruebas que considere para sustentarlo, sin embargo, allí mismo establece que el juez “decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error”, razón por la cual, la procedencia del decreto y práctica de dichas pruebas está a cargo del juez y no implica que las mismas se deban decretar automáticamente sea solicitadas como lo pretende hacer ver TGI.

De esta forma, la CREG hizo uso de esta atribución la cual se entiende concordante con lo dispuesto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil y la Ley 1437 en su artículo 40, el cual es plenamente aplicable en el caso concreto y dentro del trámite de una actuación administrativa, teniendo en cuenta lo expuesto en relación con su aplicación, donde la H. Corte Constitucional hizo importantes precisiones al declarar su constitucionalidad mediante la sentencia C-034 de 2014 en la cual precisó el alcance que tienen las partes dentro de una actuación administrativa en materia probatoria:

“Así, la facultad de aportar pruebas se mantiene en la norma citada (Artículo 40 CPACA) durante toda la actuación, e incluso al momento de ejercer los recursos de reposición o apelación contra el acto definitivo, etapa en que el actor puede discutir la decisión que negó su solicitud de pruebas y las consecuencias que esa determinación produjo en el acto administrativo definitivo. De igual manera, la controversia sobre el material aportado se extiende hasta el momento en que se produzca ese acto definitivo, consideraciones que se desprenden del alcance literal del artículo 40 del CPACA, y que no suponen contradicción alguna con el segmento demandado, como se indicó al analizar la aptitud de la demanda.”

De acuerdo con estas consideraciones, se evidencia que por parte de la Comisión que la aplicabilidad de los artículos 178 del C.P.C y el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 dentro del trámite de solicitud de pruebas hecho por TGI en relación con las objeciones por error grave formuladas, razón por la cual no existe una violación al debido proceso dentro del trámite de la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Resolución CREG 162 de 2015 que conlleve a que se modificada o revocada.

- Solicitud de pruebas dentro de la formulación de objeciones por error grave dentro del trámite del recurso de reposición.

Frente a la solicitud de pruebas dentro de la formulación de objeciones por “error grave” dentro del trámite del recurso de reposición por parte de TGI, al establecer por parte de la Comisión en los apartes anteriores la improcedencia de las mismas en la medida que estas no se ajustan o cumplen los presupuestos de lo que se debe entender como “objeción grave”, se entienden aplicables las consideraciones expuestas en relación con lo dispuesto de los artículos 178 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, en este caso, a efectos de rechazar las pruebas solicitadas. Lo anterior, toda vez que las mismas no cumplen como con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y necesidad bajo los mismos argumentos expuestos en el numeral 1.4.7.4 del documento soporte de la Resolución CREG 162 de 2015, como lo expuesto en el aparte anterior en relación con la aplicabilidad de dichas normas.

2. Análisis de los argumentos expuestos por TGI denominados “Frente a las consideraciones de la solicitud por objeción por error grave”.

Dentro del recurso de reposición TGI formula un aparte denominado “Frente a las consideraciones de la solicitud de objeción grave” en el cual reitera y en algunos casos profundiza los argumentos expuestos en su momento como objeciones por error grave en relación con los apartes del dictamen pericial relativos a los numerales 2.2.1 “Supuestos”, 2.2.2 “Exclusiones” y 2.7 “Base de compra”.

Es así que allí reitera los cuestionamientos hechos al informe pericial y en este caso a los análisis y los resultados incorporados en la decisión adoptada por la Comisión, donde para el caso de los “Supuestos”, insiste en la existencia de condiciones e impactos adicionales en los costos que no fueron considerados por el perito y posteriormente por parte de la Comisión en la Resolución CREG 162 de 2015, en relación con circunstancias particulares para el caso de la mano de obra, comunidades, las condiciones climatológicas y geográficas en las cuales se deben llevar a cabo estos proyectos, para lo cual, como elementos nuevos hace referencia a que su no inclusión por parte del perito obedece a una limitación en la forma como fue decretado el informe pericial, así como referencia información del Ideam con respecto a la imprevisibilidad de las condiciones climatológicas del país en donde se deben llevar a cabo estos proyectos.

Así mismo, para el caso de las “Exclusiones”, insiste en la influencia que tiene en estas zonas otros proyectos que impactan significativamente los costos de la mano de obra y condiciones de mercado más altas frente a los costos de los contratos EPC y en general en los costos de los servicios en estas zonas.

Finalmente, reitera los cuestionamientos en relación con la base de compra utilizada para los costos del acero, insistiendo que el perito al manifestar la preocupación por la volatilidad de dichos precios y no haber sido tenida en cuenta por la CREG, se evidencia la existencia de un “grave error” ya que no tuvo en cuenta el criterio y análisis del perito. En relación con esto insisten en los altos costos de la tubería y su incidencia en los costos del proyecto por lo que la referencia de dichos precios solo es posible tenerla en cuenta al momento de realizar los proyectos y de acuerdo con los valores reales al momento de realizar la procura de la tubería, para lo cual referencia información de cotizaciones en relación con los costos del acero que son superiores a los valores reconocidos por la CREG en la Resolución CREG 162 de 2015.

En relación con lo anterior, se debe tener en cuenta que al momento del trámite de contradicción del informe pericial y el análisis llevado a cabo por la CREG de lo que TGI denominó “objeciones por error grave” se precisó que estos argumentos no constituían o no hacían parte de los presupuestos para que se configurara un error grave, “entendido éste como algo que se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste”, sino que estaban dirigidos a cuestionar la validez y/o eficacia del dictamen, así como evidenciar que el dictamen era incompleto, donde dichas consideraciones fueron analizadas por la Comisión dentro del ejercicio de valoración del dictamen pericial. Esto de acuerdo con las precisiones y el alcance que hizo la Comisión en dicho momento de acuerdo con lo expuesto por parte de la jurisprudencia constitucional y administrativa el cual se encuentra consignado en el numeral 1.4.7.1 del documento soporte.

Es así que para efectos del trámite de resolver el recurso de reposición, la Comisión no debe resolver la existencia de un error grave en relación con el contenido del dictamen, sino le corresponde analizarlos y establecer si dichos argumentos son convincentes y conllevan a modificar o revocar la Resolución CREG 162 de 2015.

Frente a estos argumentos, la Comisión encuentra que son plenamente aplicables los análisis llevados a cabo por la Comisión en el acto impugnado y lo dispuesto en los numerales 1.4.7.2 y siguientes del documento soporte, a efectos de resolver el recurso de reposición interpuesto por TGI, los cuales no se ven alterados por la información referenciada por TGI en relación con las condiciones geográficas, las cuales fueron ampliamente analizadas en documento soporte de la Resolución CREG 162 de 2015, así como de los costos de las cotizaciones en relación con los precios del acero. En relación con este punto es importante señalar que para conservar la coherencia e integralidad del mismo, no es factible ajustarlo a la volatilidad del mercado, la cual siempre va a estar presente y puede afectar la valoración en forma positiva o negativa, de tal manera que si hubiera existido una situación contraria, en este caso, relativa a una caída en el precio del acero, no se estaría revisando esta situación en perjuicio de la empresa a efectos de castigar el valor de la tubería considerada en el peritaje.

La presunta limitación al ejercicio pericial del perito no conlleva a modificar el ejercicio de valoración del dictamen que se llevó a cabo por parte de la Comisión, ya que la misma se sustenta en justificar condiciones particulares de la empresa las cuales eliminarían las señales de eficiencia establecidas como mandato a la Comisión, las cuales son ajenas a lo expuesto por el perito en su informe atendiendo a su experticia, así como al objeto del dictamen.

En este sentido, la Comisión precisó que no le correspondía al perito, de acuerdo con el alcance del dictamen y su objeto, aplicar su experticia teniendo en cuenta unos supuestos para la estimación de gastos y costos atendiendo la casuística específica y particularidades de la empresa, sino que por el contrario el perito aplicó su experticia, la cual este hace referencia, corresponde a las prácticas generales de la industria y la cual la Comisión encontró ajustada y razonable como parte del ejercicio de valoración del dictamen pericial.

Dicha valoración incluyó el análisis de lo expresado por el perito con respecto a las variables incluidas en los “Supuestos”, incluidas los costos de la mano de obra, así como la gestión en la construcción de gasoductos en condiciones normales, la procedencia de los argumentos en relación en este sentido los cuales fueron resueltos por la Comisión y que se encuentran consignados en el documento soporte. En este punto la Comisión consideró que no existe una situación atípica por fuera del ejercicio de las prácticas normales y de las consideradas por el perito, donde una casuística particular y el reconocimiento de estos costos de acuerdo con lo expuesto por TGI llevaría a desconocer de manera injustificada el informe pericial, ignorando la experiencia y las practicas tenidas en cuenta por el perito en el desarrollo del peritaje así como incorporando circunstancias que se encontrarían por fuera del alcance del objeto del dictamen⁽²⁰⁾.

Igual circunstancia se estableció para el caso de las “Exclusiones”, donde se precisó que no debían ser incorporadas estas particularidades y especificidades, analizando la procedencia de lo expuesto por TGI y lo expuesto por el perito, e.j. el criterio utilizado para el caso de los contratistas EPC y la referencia internacional utilizada y si la misma se había de considerar competitiva y eficiente.

En cuanto a la “Base de compra” TGI formula su impugnación en lo que se podía entender un doble sentido, ya que se pretende que se recoja dentro de los costos un efecto relativo a la volatilidad de los precios del acero, de la misma forma que no considera válido el criterio utilizado por el perito en relación a los costos del acero, por lo que pretende se atienda un criterio diferente el cual reconozca los costos específicos y particulares en que incurre la empresa de acuerdo con los costos de sus cotizaciones. En este sentido, la Comisión consideró válido y razonable el criterio utilizado por el perito y estableció que el mismo era acorde con el objeto del dictamen, toda vez que el ejercicio de valoración debía atender parámetros generales, los cuales debían ser acordes con la experticia del perito en esta materia, no ha parámetros específicos o atendiendo circunstancias particulares de la empresa.

En este sentido, no se considera suficiente argumento a fin de modificar la decisión adoptada en la Resolución CREG 162 de 2015 en relación con la base de compra y los costos del acero la información referenciada por TGI como cotizaciones, ya que la misma no es objetiva y en ningún sentido desvirtúa una información general y de mercado, como la que fue analizada por el perito de acuerdo con su experticia y valorada a efectos de establecer la valoración de los gasoductos de TGI.

En cuanto a la volatilidad de los costos del acero, esta Comisión debe reafirmar lo expuesto en el acto impugnado y el análisis que se realizó frente a dicha circunstancia como parte del ejercicio de valoración del dictamen pericial, encontrando que el peritaje se desarrolló y se entregó en un período razonable, por lo que para conservar la coherencia e integralidad del mismo, no era factible ajustarlo a la volatilidad del mercado, la cual siempre va a estar presente y puede afectar la valoración en forma positiva o negativa al transportador, encontrando una simetría en dicha circunstancia que podía ser manejada por el transportador de acuerdo con la gestión que se realice para la construcción de los gasoductos.

Igualmente, como se advirtió ante la existencia de una situación contraria, en este caso, relativa a una caída en el precio del acero, no se estaría revisando esta situación en perjuicio de la empresa a efectos de castigar el valor de la tubería considerada en el peritaje, elementos que fueron igualmente considerados por el perito, por lo que en ningún momento se entendió que la existencia de dicha volatilidad conllevaba a que el perito hubiese modificado su criterio, ni el análisis consignado en el dictamen, ni reconociera las particularidades en los costos del acero a que hacía referencia TGI⁽²¹⁾. Por lo anterior, se evidenció que el perito acudiendo a su experiencia tuvo y aplicó para efectos del dictamen la mejor información disponible, la cual se consideró igualmente razonable y aplicable afectos de adoptar la Resolución CREG 162 de 2015 como parte del ejercicio de valoración del dictamen pericial.

Finalmente, adicionalmente a los argumentos expuestos por esta Comisión en relación con la presunta existencia de una limitación al ejercicio pericial atendiendo “la calidad de juez y parte que tiene esta Comisión”, los cuales se exponen por parte de TGI a lo largo de recurso de reposición, se debe advertir que la actuación adelantada por la CREG a efectos de expedir la Resolución CREG 162 de 2105 se ha hecho en el marco de los principios constitucionales y legales aplicables a las actuaciones y procedimientos administrativos, como en materia probatoria en el marco del derecho de defensa y el debido proceso.

Así mismo, se debe reiterar que las decisiones de las comisiones de regulación y en este caso de la CREG, atendiendo lo previsto en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, incluyendo la que es objeto de impugnación, están basadas en motivos que han de ser comprobables, así como en criterios técnicos, económicos y jurídicos de acuerdo con lo previsto en la Constitución y en la ley, fundadas sobre parámetros objetivos, atendiendo los principios constitucionales y legales a los que se sujeta la prestación de dichos servicios, los cuales delimitan y condicionan el margen de intervención de la CREG al ejercer sus competencias⁽²²⁾.

Lo anterior, toda vez que al someter la prestación de los servicios públicos domiciliarios a un régimen regulatorio, esto se hace con el propósito de garantizar su prestación bajo parámetros de eficiencia, atendiendo los criterios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, así como el cumplimiento de los fines sociales que les son inherentes.

De acuerdo con esto, los argumentos y la información adicional referenciada por TGI en el recurso de reposición no justifica la incorporación de dichas particularidades, lo cual permita dar un tratamiento exceptuado de lo previsto en la Ley 142 de 1994, así como en la regulación en materia de trasporte de gas natural, que conlleven a la modificación o revocatoria de la decisión adoptada por la CREG en la Resolución CREG 162 de 2015.

Una vez expuestos los anteriores argumentos, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 699 del 27 de enero de 2016, acordó expedir la presente Resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. No reponer y confirmar en su integridad la Resolución CREG 162 de 2015. En este sentido una vez expedida esta Resolución se debe dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 4o, 5o y 6o de la Resolución CREG 162 de 2015.

ARTÍCULO 2o. La presente Resolución deberá notificarse a la empresa Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución, no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, a los

CARLOS FERNANDO ERASO CALER

Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía

Presidente

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. En sentido la CREG expuso lo siguiente: “Así mismo, la CREG encuentra que el dictamen pericial emitido por el perito, incluyendo las respuestas a las aclaraciones realizadas frente a las solicitudes hechas por TGI, es completo y ha de considerarse como una prueba válida, en la medida en que los juicios que éste realiza se encuentran debidamente fundamentados, así como los resultados que contiene se consideran claros, firmes y lógicos para ser aplicados dentro de la presente actuación administrativa en aquellos gasoductos que efectivamente hayan cumplido su vida útil normativa, con excepción de los ítems a los que se hace referencia en la sección 3.3.2 del documento soporte de la presente resolución, conforme a las consideraciones que allí se exponen.

Así mismo, la CREG para la aplicación del dictamen pericial y en virtud de lo dispuesto en los artículos 187 y 241 del Código de Procedimiento Civil, ha realizado el correspondiente ejercicio de valoración de la prueba en cuanto a sus fundamentos, consideraciones y resultados, sujeto a los parámetros de la sana crítica, así como de los fines regulatorios que persigue el ejercicio de su facultad regulatoria, en particular el de la aplicación del artículo 14 de la Resolución CREG 126 de 2010, el cual se encuentra consignado en el documento soporte de la presente resolución.

El análisis de las solicitudes hechas por TGI, el cual incluye el trámite de contradicción del dictamen pericial dentro de la presente actuación administrativa, la determinación de la vida útil normativa, los valores a retirar de la base de inversión, así como la valoración y aplicación del dictamen pericial se encuentran consignados en el Documento CREG 099 de 2015.”

Una vez expuesto lo anterior, en relación con el trámite de contradicción del dictamen pericial emitido por el señor Frank Gregory Lamberson para los 10 gasoductos de TGI, la CREG encuentra que el mismo: i) cumple los principios generales que rigen la práctica y aplicación de las pruebas; ii) cumple con los requisitos intrínsecos y extrínsecos que son propios de este medio probatorio; y iii) cumple con los requisitos de existencia, validez y eficacia del dictamen pericial.

2. “Ley 1437 de 2011. Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo (…).”

3. “Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. (…)”

4. Ley 142 de 1994, artículo 87 los cuales hacen referencia a los criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera, neutralidad, solidaridad y simplicidad de las tarifas.

5. Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2011.

6. Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Pruebas Judiciales, Editorial Temis, 2002, págs. 311 y siguientes.

7. Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2012.

8. Para el caso de este último la CREG precisó mediante la comunicación S-2014-005289, de fecha 1 de diciembre de 2014, al remitir al perito Frank Gregory Lamberson frente a las solicitudes de aclaración al dictamen pericial hechas por parte de TGI que:

“Para el caso de los comentarios del numeral 3, TGI solicita una adición o complementación del informe pericial.

La CREG cuenta legalmente con la potestad de determinar la conveniencia de que el perito realice dichas aclaraciones o complementaciones al informe pericial. (Artículo 238 numeral 2 Código de Procedimiento Civil)

La CREG considera que no es viable la inclusión de elementos nuevos que no fueron objeto del informe pericial. De acuerdo con esto, las inquietudes formuladas en el numeral 3 de TGI no corresponden a una adición, sino a una aclaración y a una complementación”.

La aclaración corresponde a que el perito brinde una explicación más detallada del contenido de su informe del porque se 'considera como 'solo proyecto' con el fin de lograr economías de escala los sistemas de gasoducto que se expone a continuación: a. Gasoductos TGI 1 y 2, b. Gasoductos TGI 3, 4 y 5; c. Gasoductos TGI 9 y 10'. La complementación corresponde a incluir dentro del análisis hecho por el perito en este punto 'tener en cuenta las condiciones geográficas de los proyectos, que no permite que se contemplen economías de escala para estos casos'”.

9. http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=cnT2lr9wHDXX2Enxitvt

10. Ibídem

11. Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2012.

12. Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2012.

13. Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2012.

En relación con esto la Comisión precisó que: “Ahora, se debe tener en cuenta que esta aclaración está sustentada en los mismos argumentos en los que se justifica la objeción parcial por error grave que se realiza del dictamen pericial, argumentos que se deben analizar para efectos de determinar la existencia de dicho vicio que afecte la aplicación del dictamen en la presente actuación administrativa. Es así que a juicio de la CREG, el perito realiza las aclaraciones al contenido del dictamen pericial en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, no afectando la validez en la aplicación del dictamen pericial, por lo que los razonamientos, los resultados de la valoración y las conclusiones expuestas por la perito deben ser aplicadas por parte de la CREG dentro de la presente actuación administrativa en la medida en que son razonables, completos y se encuentran debidamente fundamentados.”

14. Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2012.

15. Así mismo, no sobra recordar que frente a este aspecto TGI contaba con la posibilidad solicitar a la CREG que el dictamen se extendiera a otros puntos relacionados con las cuestiones sobre las cuales se decretó, de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil.

16. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.

17. Esto más aún cuando se establece que estos argumentos formulados en este caso como “error grave” dentro del trámite del presente recurso corresponden materialmente a los mismos expuestos como solicitudes de “aclaración y/o complementación”.

18. Allí se manifestó por parte de la CREG que: “si bien TGI manifiesta que dichas pruebas están dirigidas a poner en evidencia que “el dictamen tiene bases equivocadas”, se ha precisado por esta Comisión que la objeción de TGI, no se ajusta a los presupuestos que configuran la existencia de un error grave sino que por el contrario: i) desconoce el alcance del objeto de la prueba pericial y el alcance de la misma de acuerdo con lo precisado en la Resolución CREG 105 de 2014; ii) cuestiona el análisis y la información que tuvo en cuenta el perito, entre otros, con relación a la base de compra y los costos de tubería que fueron tenidos en cuenta en su experticia; iii) estos cuestionamiento surgen de los resultados de la valoración realizados por el perito, cuando TGI dentro de su comunicación expresa “conduciendo a una(s) conclusiones apartadas de la realidad”.

19. En relación con esto la Comisión precisó: “Se establece entonces por parte de la CREG que el dictamen del perito fue llevado a cabo atendiendo los lineamientos hechos por esta Comisión mediante la Resolución CREG 105 de 2014, del cual hace parte la información correspondiente a los criterios de valoración, donde dichos criterios son generales y su aplicación corresponde a una caracterización particular que se realiza de cada uno de los activos objeto de valoración, sin que por esto se entienda que la aplicación de supuestos para su valoración debían atender especificidades por fuera de las que habrían de ser tenidas en cuenta dentro del dictamen pericial.

Así mismo, el dictamen pericial, incluyendo los supuestos que el perito utiliza para llevar a cabo el ejercicio de valoración a nuevo, son aplicados por este atendiendo su experiencia y experticia general aplicado de manera particular de acuerdo con la identificación de cada activo; sin que se incluyeran aspectos específicos como los que menciona TGI en la objeción, sino que los mismos están inmersos y se recogen de manera general bajo los supuestos utilizados por el perito, los cuales, a juicio de la CREG son razonables y válidos, sin que los mismos se puedan entender como un error en la adecuación mental que realiza el perito para llevar a cabo el ejercicio de valoración”.

20. En relación con lo anterior el perito en su informe manifestó: “Sobre el particular dado que el perito tuvo en cuenta la información del mercado en el periodo del peritaje no se considera necesario un análisis adicional, complementario a ello se sugiere revisar la respuesta 1.4.2.5.2, por otro lado la experiencia del agente en el desarrollo de proyectos y en el desarrollo de infraestructura en el terreno, le permite contar con una planeación tanto de sus compras como logística en la programación de obras, lo cual se considera debe generar una eficiencia mayor a la utilizada por el perito con información general de la industria”.

21. Ley 142 de 1994 artículos 2o, 3o, 11 y 73.11.