Resolución 149 de 2014 CREG
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RESOLUCION 149 DE 2014
(noviembre 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la empresa EFIGAS S.A. E.S.P., en contra del acto administrativo ficto negativo derivado de la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público para adelantar las obras necesarias para prestar el servicio público de gas natural en el Municipio de Aguadas (Caldas) y el corregimiento de Arma.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los decretos 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,
CONSIDERANDO QUE:
La empresa EFIGAS S.A. E.S.P, presentó a través del oficio 530 fechado el 30 de abril de 2013, solicitud ante las autoridades municipales de Aguadas (Caldas) para obtener los permisos municipales para la licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público, con el propósito de tender las redes necesarias para la prestación del servicio de distribución de gas en dicho municipio y en el corregimiento de Arma.
El Secretario de Planeación del municipio de Aguadas (Caldas) mediante la comunicación D.A 1000-0813 del 23 de agosto de 2013, recibida por la empresa EFIGAS S.A. E.S.P el día 29 de agosto de 2013, señaló lo siguiente:
“Atentamente, nos pronunciamos con respecto al oficio 530 de 2013, suscritos por usted y el Doctor MARIO ORTIZ LÓPEZ, respectivamente, por medio de los cuales, solicitan licencia de intervención y ocupación de espacio público para extender las redes de gas natural.
Al respecto les manifestamos, que con el fin (sic) continuar con el estudio de solicitud de dicha licencia, deberán aportar la siguiente documentación:
1-Carteras topográficas de los sitios por los cuales se pretende extender la red en el Municipio y la interconexión entre Aguadas y Pácora.
2- Estudio de suelos de las vías que van a ser afectadas y de los predios para la interconexión intermunicipal.
3- Cronograma de obras a ejecutar
4-Detalles constructivos de: Pavimentos, andenes, empates entre tubería y acometidas.
5- Manual de Calidad EFIGAS
6- Indicación clara del lugar de ubicación del descompresor, con la titularidad de los predios, y en caso de no ser el predio de Efigas, bajo que modalidad de contratación, estarían allí ubicados.
7- Que medidas de contingencia se tienen previstas en caso de una emergencia con el descompresor.
8- Cual es el radio de incidencia o aislamiento que debe tener el descompresor de construcciones.
9- Teniendo en cuenta que nos encontramos en un país en conflicto y con el fin de que no ocurran posibles acciones terroristas, solicitamos amablemente se informe quien brindará la seguridad en el sitio del descompresor y cuanto personal se encargará de vigilar, además la vigilancia será privada o pública.
10- Que contingencias se tienen previstas en caso de posibles fugas y en cuanto tiempo máximo se realiza la atención de las mismas.
11- Que entidad y con que periodicidad realiza la supervisión y el buen funcionamiento del descompresor.
12- Proyecto de socialización a la comunidad.
13- Proyecto de ampliación de cobertura hacia el corregimiento del Municipio, en vista que es una comunidad con igual derecho.
Por otra parte, en la evaluación al proyecto presentado a la Secretaría de planeación (sic) encontramos las siguientes observaciones:
- (…) la resistencia de dichos pavimentos en las vías principales, debe ser superior a 3500 PSI por tratarse de una vía expuesta a tráfico vehicular pesado, diferente a la indicada por ustedes.
- Tampoco se expone la metodología para la compactación de la subbase (…).
- (…) la placa de concreto deberá tener un espesor no menor a 17.5 centímetros, diferente a la indicada por ustedes.
- (…) deberán anexar mediante detalle constructivo, la ubicación de la brecha en el ancho de la vía (…).
- Deberán anexar la metodología para la toma de muestras de cilindros de ensayo.
- (…) deberán anexar la metodología de ensayos de hermeticidad de red, (…).”
El 11 de septiembre de 2013, el segundo suplente del Gerente de la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. mediante la comunicación No 110, respondió el oficio del 23 de agosto de 2013 proferido por el Secretario de Planeación del municipio de Aguadas (Caldas), planteando aspectos legales y técnicos.
Adicionalmente, en la misma fecha la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. presentó derecho de petición ante la Secretaría de Planeación del Municipio de Aguadas (Caldas), solicitando:
“(…)
1. (...) se han presentado solicitudes de otorgamiento de licencia de intervención del espacio público del Municipio con la finalidad de construir redes de distribución de gas natural. (…).
2. (…) informar si el Municipio de Aguadas, (…) ha otorgado permisos y/o licencias para la intervención y/u ocupación de espacio público, con la finalidad de construir infraestructura y/o redes para la distribución de gas natural en el Municipio de Aguadas.
3. (…) ha sido otorgado a alguna persona natural o jurídica que haya actuado como solicitante y beneficiario del permiso y/o licencia.
4. (…) que requisitos fueron exigidos de manera previa a la expedición del permiso y/o licencia de intervención y/u ocupación de espacio público para la construcción de infraestructura y/o redes para la distribución de gas natural en el Municipio de Aguadas.
(…)”
Mediante el oficio No S.P-2000-0375 fechado el 2 de octubre de 2013, recibido en las instalaciones de la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. el 4 de octubre de 2013, el Secretario de Planeación dio respuesta a la solicitud de información en los siguientes términos:
“(…)
Las empresas que han requerido al Municipio de Aguadas, para que otorgue licencia de intervención y ocupación del espacio público para el tendido de redes de distribución de Gas natural domiciliario, fueron las siguientes:
- EFIGAS S.A. E.S.P., mediante oficio del 30 de abril de 2013.
- MADIGAS ingenieros S.A. E.S.P., mediante oficio recibido el 20 de abril de 2012
Respecto a su inquietud en la cual manifiesta conocer si se han otorgado licencias para la intervención del espacio público con la finalidad de construir redes de distribución de gas natural, le comunico que el Municipio de Aguadas Caldas, mediante Resolución Número 429 del 01 de octubre de 2013, actualizó la resolución No 180 del 07 de marzo de 2013 y autorizó una intervención del espacio público urbano y rural para la construcción de redes de distribución de gas natural, a MADIGAS INGENIEROS S.A. E.S.P., la cual se anexa al presente oficio.”
El 7 de octubre de 2013, la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. a través de la escritura pública No 8045, protocolizó silencio administrativo positivo, al no haber recibido dentro del término establecido en el artículo 34 del Decreto 1469 de 2010, respuesta por parte de la Alcaldía Municipal de Aguadas (Caldas) respuesta de la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público para el tendido de redes de distribución de gas domiciliario.
Mediante oficio de fecha 9 de octubre de 2013, el Gerente de la Empresa EFIGAS S.A. E.S.P. informó a la Alcaldía del Municipio de Aguadas (Caldas) que debido a la aplicabilidad y protocolización de la figura del silencio administrativo positivo, respecto a la solicitud de intervención y ocupación del espacio público presentada a la autoridad competente el día 30 de abril de 2013, procederá a iniciar las obras respectivas autorizadas mediante la figura mencionada el día 21 de octubre de 2013.
El 10 de octubre de 2013, la Alcaldía del Municipio de Aguadas (Caldas) a través del oficio D.A. 1000-0916 se pronunció sobre el inicio de las obras anunciadas por la empresa EFIGAS S.A. E.S.P., señalando que no es posible se configure el silencio administrativo positivo, afirmando que:
“(…)
Hasta tanto ustedes no brinden una completa información detallada conforme se les requirió en el oficio aludido, la Administración Municipal no se pronunciará de fondo para conceder la licencia de intervención a EFIGAS, pues existe cierta incertidumbre respecto (sic) en la continuidad del servicio, dado que por nuestro Departamento y entre los Municipios Pácora y Aguadas, atraviesa la denominada falla geológica ROMERAL, la cual causa pérdidas de la banca e inestabilidad en los taludes que circundan la vía, esto genera que nuestros Municipios queden incomunicados constantemente, para lo cual pueden consultar la estadística de los cierres de las vías en mención.”
A través de la Resolución No 079 del 4 de marzo de 2014, la Alcaldía Municipal del Municipio de Aguadas (Caldas) resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. contra el acto ficto presunto que negó la licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público, para la construcción de redes para prestar el servicio público domiciliario de gas natural señalando particularmente que:
“(…) no fueron acreditados por parte de la Sociedad EFIGAS S.A. E.S.P., al momento de elevar la solicitud de expedición de la licencia urbanística para la intervención y ocupación del espacio público en este Municipio, ni aún después que esta Administración mediante el Oficio D.A. 1000-0813, del 23 de agosto de 2014 respondiera a la referida solicitud, en el que se les requirió para que anexaran la documentación allí referida y no lo hicieron; como tampoco lo hicieron aun después que la sociedad recurrente, protocolizara ante una Notaría de Manizales el Silencio Administrativo Positivo. En suma, a la fecha, la sociedad recurrente no ha cumplido con los requisitos establecidos en el Decreto 1469 de 2010; ni siquiera a la persona que elevó la solicitud inicial, esto es, el señor MARIO ORTÍZ LÓPEZ, acreditó legitimación para elevar tal solicitud a nombre de la Sociedad EFIGAS S.A. E.S.P., razón suficiente para que esta Administración se hubiera abstenido de expedir el permiso solicitado. Por manera que, se reitera, NO es cierto que la solicitud de expedición de la licencia urbanística para ocupar e intervenir el espacio público del Municipio de Aguadas Caldas, se hubiera presentado en legal y debida forma ante esta Administración, como equivocadamente se aduce en el memorial que se recurre.
Ahora bien, entratándose del Silencio Administrativo Negativo, el cual fue configurado por la Sociedad recurrente, contra cuyo acto ficto se interpone el presente recurso que aquí se desata, considera este Despacho que esta clase de silencio administrativo jamás se ha constituido o estructurado, como quiera que ésta Administración, aunque no respondió dentro del plazo legal, sí lo hizo mediante el oficio D.A. 1000-0813, del día 23 de agosto de 2013, a través del cual la requirió con el fin de que se complementara la información consignada en la solicitud; sin embargo, EFIGAS S.A. E.S.P: respondió que los requerimientos solicitados excedía los requisitos establecidos en la reglamentación nacional sobre el tema de licencias urbanísticas, pero que de todos modos aportaba la información que tenía en su poder; información que como se indicó un poco más arriba, no está acorde con los requisitos exigidos por el Decreto 1469 de 2010, razón suficiente para que el Municipio de Aguadas Caldas hubiera abstenido de expedir la licencia urbanística en los términos solicitados.
Por lo expuesto, la Alcaldía de Aguadas Caldas NO repondrá el acto ficto negativo recurrido y concederá el recurso de alzada ante la Comisión Reguladora de Energía y Gas, para lo de su competencia.”
II.1. PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO.
Para efectos de verificar si la apelación ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas es procedente, se hace necesario determinar si el acto administrativo ficto negativo derivado de la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación de espacio público para adelantar las obras necesarias para prestar el servicio público de gas natural en el municipio de Aguadas (Caldas), se ajusta a las competencias que sobre la materia se han asignado a la Comisión de Regulación de Energía y Gas por la Ley 142 de 1994 y si fue instaurado dentro del término legal.
II.1.1. COMPETENCIA DE LA CREG PARA RESOLVER RECURSOS DE APELACIÓN.
Previo al análisis de la decisión recurrida y la motivación de la empresa para presentar el recurso que se resuelve con esta Resolución, es procedente determinar la competencia que le asiste a la CREG para resolver la petición empresarial.
El artículo 28 de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:
“REDES: Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley.
Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.
Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas más allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos. Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas, telefonía pública básica conmutada, y telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 26 de esta ley.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
El anterior artículo, en la parte pertinente, presenta los siguientes aspectos:
- Cuando la norma se refiere a actos de cualquier autoridad, se refiere a los actos administrativos que expiden las autoridades en cumplimiento de su deber legal. La doctrina define al acto administrativo como las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos. En este caso, el acto presunto negativo derivado de la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público para adelantar las obras necesarias para prestar el servicio público de gas natural en el Municipio de Aguadas (Caldas) y el corregimiento de Arma.
- Para explicar la competencia que le asiste a las autoridades municipales para tramitar este tipo de peticiones, es preciso remitirse al artículo 26 de la Ley 142 de 1994. Esta disposición prevé que en cada municipio, las empresas están sujetas a las normas generales sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, la seguridad, y la tranquilidad ciudadana, de la siguiente manera:
“Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”. (Subrayado fuera del texto original)
Este constituye el marco jurídico central dentro del cual compete a las autoridades municipales decidir las peticiones de licencias urbanísticas de intervención y ocupación del espacio público para la prestación de servicios públicos domiciliarios.
- El recurso de apelación tiene como propósito que el superior jerárquico del funcionario que produjo el acto administrativo recurrido, lo aclare, lo modifique o lo revoque. Si bien no existe una organización administrativa que permita suponer que la autoridad municipal se encuentra en subordinación jerárquica frente a las Comisiones de Regulación, por expresa disposición legal, en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, Ley 142 de 1994, los actos que expida cualquier autoridad que se relacionen con la construcción y operación de redes para la prestación de los servicios públicos se encuentran sujetos a una doble instancia, dentro de la cual, la apelación se surte ante las Comisiones de Regulación.
En consecuencia, compete a la CREG, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa EFIGAS S.A. E.S.P.
El Artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), consagra:
“Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.
Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” (Negrilla fuera del texto)
En tal sentido, al cuestionarse el acto administrativo ficto negativo derivado de la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público para adelantar las obras necesarias para prestar el servicio público de gas natural en el municipio de Aguadas (Caldas), el recurso de apelación interpuesto fue presentado oportunamente.
La empresa EFIGAS S.A. E.S.P. el día 8 de enero de 2014, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, tal y como consta en el sello de la alcaldía de municipal de Aguadas (Caldas), impuesto en los documentos que lo sustentan los cuales fueron remitidos.
En consecuencia, el recurso de apelación se presentó oportunamente, lo cual habilita a la Comisión para tramitar la solicitud de apelación.
II. 2. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.
El recurrente soportó su petición para que revoque la decisión de la alcaldía de Aguadas (Caldas) en el siguiente sentido:
“(…)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(…)
Consecuencias del silencio administrativo negativo.
Ei silencio administrativo negativo, previsto por el legislador en la Ley 1437 de 2011, consiste en una figura en virtud de la cual, vencidos los términos para que se profiera una respuesta por parte de la administración frente a una petición o reclamación, se genere un acto ficto o presunto mediante el cual, a diferencia del efecto del silencio administrativo positivo, se entienda negada la solicitud o reclamación, con el fin de que, los administrados, puedan recurrir dicho acto ficto o ante la misma administración o ante la jurisdicción.
Lo anterior, faculta a EF1GAS S.A. E.S.P. a interponer el recurso de reposición ante la Alcaldía Municipal de Aguadas y en subsidio de apelación ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas, dando una oportunidad a la administración para que se pronuncie; o de demandar el acto presunto ante los órganos judiciales competentes.
VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y AL DEBIDO PROCESO
(…)
En el caso que nos ocupa, la violación al debido proceso se constituye por el desconocimiento por parte de la Administración del Municipio de Aguadas del procedimiento especial definido en el decreto 1469 de 2010, al exigirle a EFIGAS S.A. E.S.P. requisitos no contemplados en ninguna norma y condicionando la expedición de la licencia al cumplimiento de los mismos y de igual forma al desconocer el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para resolver las solicitudes de licencias urbanísticas siendo contemplado en el artículo 34 del decreto 1469 de 2010.
DEL PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD DE LICENCIAS URBANÍSTICAS EN SU CLASE DE INTERVENCIÓN Y OCUPACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO.
En este punto nos referiremos sobre cuál es el procedimiento y normativa aplicable para la solicitud y expedición de la licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público, procedimiento que se encuentra reglado en el Decreto 1469 de 2010.
Del sustento legal de las licencias urbanísticas.
Las licencias urbanísticas de intervención y ocupación del espacio público se definen de manera general en el artículo 1, 2 y 12 del decreto 1469 de 2010; y para el tema que nos interesa, es decir, para lograr la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se ha establecido en el literal b) del numeral 2) del artículo 13 de este mismo decreto, la licencia para la intervención del espacio público para la construcción, rehabilitación, reparación, sustitución, modificación y/o ampliación de instalaciones y redes para la provisión de servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones.
Ahora bien, indicado el anterior sustento legal y la diferenciación del tipo de licencias urbanísticas procederemos a indicar los requisitos a solicitar por parte de las autoridades competentes y el término para dar respuesta a estas solicitudes.
De los requisitos para la expedición de la licencia de intervención del espacio público.
El parágrafo primero del artículo 15 del mencionado Decreto 1469 de 2010 establece que se entenderá que una solicitud de licencia o su modificación está radicada en legal y debida forma si a la fecha de radicación se allega la totalidad de los documentos exigidos en el presente decreto, aun cuando estén sujetos a posteriores correcciones, igualmente, el artículo 137 indica que las entidades municipales o distritales encargadas de estudiar, tramitar y expedir licencias, deberán sujetarse en un todo a la reglamentación que establece la Ley 388 de 1997, el presente decreto y las normas que lo adicionen, sustituyan o modifiquen, finalmente el artículo 33 dispone que las licencias urbanísticas deberán resolverse exclusivamente con los requisitos fijados por las normas nacionales que reglamentan su trámite.
(…)
De todo lo anterior, se concluye que las autoridades locales no pueden establecer requisitos adicionales a los contemplados en el Decreto 1469 de 2010 para la expedición de licencias de intervención y ocupación del espacio público, el trámite de éstas debe surtirse conforme a lo indicado en la norma nacional, lo que significa que únicamente deben aportarse los documentos establecidos en el artículo 27 y en los numerales 3 y 4 del Decreto 1469 de 2010.
Pese a lo anterior, la administración municipal, a través de la comunicación con radicado D.A 1000-0813 del 23 de agosto de 2013 le exige a EFIGAS los siguientes requisitos:
(…)
Extrañamente, cuando por sentencia judicial la administración se ve obligada a contestar de manera expresa cuales son los requisitos exigidos para otorgar este tipo de licencias si se limita a expresar que son los consagrados en los artículos 21, 27 y 62 del decreto 1469 de 2010.
No se entiende entonces porque a EFIGAS S.A. E.S.P. se le exigen requisitos adicionales a los normados por el decreto que regula el tema de manera especial, a pesar de que la administración tiene claro cuáles son los requisitos procedentes.
Lo anterior desconoce el principio de legalidad que debe primar en todas las actuaciones de los administrados frente a la administración y que para el caso específico se concreta en que no puede la administración, a su arbitrio, exigir requisitos no contemplados en normas aplicables al caso concreto y menos aún, exigírselos a ciertas personas y a otras no, discriminando y tratando de manera desigual a los administrados.
Del término para resolver las solicitudes de licencias por parte de las autoridades competentes.
El artículo 34 (…) del decreto 1469 de 2010 indica que la autoridad competente tiene un plazo máximo de 45 días hábiles para pronunciarse sobre la solicitud de la licencia de intervención del espacio público so pena de que se configure un silencio administrativo positivo el cual debe protocolizarse mediante escritura pública de conformidad a lo preceptuado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Agotado el termino se agota el procedimiento administrativo para el otorgamiento de las licencias de ocupación e intervención de espacio público reglamentado en el Decreto 1469 de 2010, así las cosas, si se analiza el artículo 34 del Decreto 1469 de 2010 se establece que la autoridad cuenta con el plazo precitado máximo en el cual la autoridad competente debe resolver las solicitudes de licencias y de modificación de licencia vigente pronunciándose sobre su viabilidad, negación o desistimiento contados desde la fecha en que la solicitud haya sido radicada en legal y debida forma.
(…)
La norma anteriormente citada es clara en manifestar que el solo transcurso del tiempo sin que se haya pronunciado la administración municipal sobre la viabilidad, negación o desistimiento contados desde la fecha en que la solicitud haya sido radicada en legal y debida forma hace que se configure el silencio administrativo positivo, lo que implica que existe la licencia para la intervención del espacio público de acuerdo a la solicitud presentada.
Así las cosas Efigas S.A. E.S.P., adelantó todo el trámite del artículo 85 del Código de Procedimiento Administrativo protocolizando todos los soportes requeridos en la respectiva escritura pública No. 8045 del 7de octubre de 2013, otorgada por la Notaría Segunda del Círculo de Manizales la cual ya fue conocida por la administración municipal, pese a lo cual, la administración se negó a reconocer la existencia de esta figura y la desconoció de manera puntual con sus actuaciones y sus comunicaciones, quebrantando nuevamente el debido proceso al no aplicar las normas especiales que resultan preferenciales para este tipo de procedimientos y por el contrario, de manera arbitraria impone una interpretación de las normas sin sustento normativo alguno para impedir que EFIGAS S.A. E.S.P. inicie la construcción de las redes necesarias para la prestación del servicio público de gas natural en el municipio de Aguadas.
VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD
(…)
En el presente caso, se han presentado diferentes situaciones que violan el derecho a la igualdad a la empresa Efigas S.A. E.S.P. como pasa a describirse.
Madigas S.A. E.S.P. y Efigas S.A. E.S.P. son empresas prestadoras del servicio público domiciliario de gas, ambas solicitaron licencia de intervención y ocupación de espacio público, tal como lo reconoce la administración municipal de Aguadas en comunicación del 2 de octubre de 2013, Madigas radicó la solicitud el día 20 de abril de 2013 y Efigas el día 30 de abril de 2013.
La administración municipal otorgó licencia de intervención y ocupación de espacio público a la empresa Madigas a través de la resolución 429 del 1 de octubre de 2013 y frente a la solicitud de la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. no se ha pronunciado de fondo después de casi 8 meses de presentada la solicitud.
A la empresa EFIGAS se le exigieron los requisitos relacionados en la comunicación D.A 1000-0813 del 23 de agosto de 2013, anteriormente expuesta, requisitos que según los soportes entregados por la administración municipal en cumplimiento de una sentencia de tutela a la empresa EFIGAS S.A. E.S.P., no se cumplen en su totalidad por la empresa MADIGAS S.A., en especial:
- Carteras topográficas.
- Estudio de suelos de las vías que se van a ver afectadas.
- Para las vías principales y secundarias, mediante detalle constructivo, la ubicación de la brecha en el ancho de la vía, tomando como referencia el sardinel de la misma.
- Metodología de la toma de muestras de cilindros de ensayo.
- Indicación de contingencias en caso de posibles fugas y tiempo de atención de las mismas.
- Presentación del manual de calidad.
Lo anterior demuestra claramente un trato diferencial de la administración para con dos empresas que tienen el mismo objeto social y que presentaron solicitudes similares, pese a ello a EFIGAS se le exigieron requisitos adicionales en las normas aplicables.
Con lo anterior no se cuestiona el permiso otorgado a la empresa MADIGAS, ya que si cumplieron con los requisitos exigidos en el decreto 1469 de 2010 tienen derecho a recibirlo, pero sí de manera enfática se recalca el trato desigual y discriminatorio que de parte de la administración municipal de Aguadas ha recibido la empresa EF1GAS S.A E.S.P. al exigírsele requisitos adicionales y al no recibir un pronunciamiento de fondo a su solicitud después de casi 8 meses de presentada. Esto sin contar con los perjuicios patrimoniales que se le están ocasionando a Efigas al no poder competir en igualdad de condiciones frente a la empresa Madigas, quien al contar con los permisos respectivos saca ventaja competitiva en la captura de mercado al poner en funcionamiento su sistema de distribución antes que Efigas quien como ya se ha dicho no ha recibido el permiso respectivo teniendo el derecho a él.
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD COMO FUNDAMENTO DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-
(…)
Prestación del servicio público domiciliario de gas natural dentro del régimen constitucional y legal
(…)
Conforme con lo anterior, debe concluirse que sólo por virtud de la Ley puede el Estado reservarse el derecho a establecer como monopolio el ejercicio de una actividad económica, situación que en nuestro marco normativo no se presenta frente a la prestación del servicio público domiciliario de gas, razón por la cual, la prestación de este servicio sigue siendo libre y frente a la misma se predica el derecho a desarrollarse en condiciones de libre competencia, es decir, en términos de mercado, es el usuario o cliente quien escoge de manera libre el prestador del servicio.
De manera especial, frente a la prestación del servicio público domiciliario de gas, la Ley 142 de 1994 estableció la posibilidad de definir áreas de servicio exclusivo (…), en las cuales sólo puede existir un prestador, la definición de esas áreas corresponde exclusivamente a la Nación, que para este caso sería en cabeza del Ministerio de Minas y Energía y se materializa a través de un contrato de concesión, en el caso del Municipio de Aguadas se debe afirmar de manera categórica que tal municipio no hace parte de ninguna área de servicio exclusivo y que no existe contrato de concesión que reserve de manera exclusiva la prestación de este servicio a ninguna empresa de servicios públicos en particular en el municipio de Aguadas y no es del resorte de la administración municipal otorgar la concesión exclusiva para la prestación de ningún servicio público, entre ellos el de la distribución de gas natural.
En el caso del servicio público domiciliario de gas, por las condiciones propias que exige su prestación, las empresas interesadas en hacerlo deben contar con los permisos y licencias para la ocupación e intervención del espacio público pertinentes, una vez cumplido el procedimiento para ello los municipios deben permitir la instalación de las redes e infraestructura necesaria para hacerlo, se hace énfasis en que este es un deber legal estipulado en la Ley 142 de 1994, artículo 26.
La negativa a otorgar estos permisos o a reconocerlos con el argumento de que existe otro prestador del servicio público de gas, o a otorgárselos a una empresa prestadora del servicio y negárselo a otra empresa prestadora en igualdad de condiciones resulta contraria a la Constitución y a la Ley y termina por establecer un monopolio de hecho, sin ningún sustento jurídico y por quebrantar los derechos a la igualdad, al debido proceso, al ejercicio de la libre empresa y el ejercicio de actividades económicas lícitas en condiciones de libre competencia, por otro lado, es una omisión aun deber legal y una extralimitación de sus competencias.
El Municipio de Aguadas, a través de todo lo expuesto, desconoce de manera flagrante los derechos que tiene la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. a desarrollar su objeto social, a ejercer una actividad económica lícita de manera libre, a prestar un servicio público en condiciones de libre competencia, a un debido proceso dentro de un procedimiento administrativo y a la igualdad frente a sus competidores, de igual manera, los funcionarios que materializan este actuar desconocen un deber legal y extralimitan sus competencias.
De igual forma, la administración municipal al impedir la prestación del servicio público de gas a la empresa Efigas S.A. E.S.P. en condiciones de libre competencia y en un ejercicio libre de su objeto social, está actuando de manera contraria al deber estipulado constitucionalmente al Estado de velar por una prestación de los servicios públicos eficiente (…), porque con su decisión está materializando un monopolio de hecho que traerá las consecuencias de ineficiencia económica y abuso de posición dominante que se encuentran plenamente demostradas en la teoría microeconómica y que se presentan cuando no existen condiciones de competencia en un mercado que por su naturaleza las puede tener.
PRETENSIONES
1. EFIGAS S.A. E.S.P. solicita que a través del acto que resuelva el recurso de reposición o el que resuelve el recurso de apelación se revoque el acto presunto negativo que según la administración Municipal se configuró en el presente caso.
2. De manera subsidiaria y en caso de decisión desfavorable en el recurso de reposición aquí interpuesto, se conceda el recurso de apelación ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG.
3. En consecuencia, se otorgue la licencia de intervención y ocupación de espacio público con la finalidad de adelantar las obras necesarias para prestar el servicio público de gas natural, que comprenden las actividades tales como tendido de redes troncales y anillos, construcción de acometidas, labores de operación, mantenimiento y atención de emergencias en todo el casco urbano del municipio, solicitada mediante escrito del 30 de abril de 2013 y radicada en la Alcaldía de Aguadas el 04 de Mayo de 2013.
PRUEBAS
Solicito tener como pruebas las siguientes:
1. Copia de la solicitud de licencia de intervención y ocupación del espacio público para el tendido de redes de distribución de gas natural domiciliario presentada por parte de Efigas S.A. E.S.P ante el Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Aguadas, de fecha 30 de abril de 2013.
2. Copia del pronunciamiento frente a la solicitud de licencia de intervención y ocupación del espacio público para el tendido de redes de distribución de gas natural domiciliario, suscrito por la Alcaldesa Municipal y el Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Aguadas, de fecha 23 de agosto de 2013.
3. Copia de la respuesta dada al pronunciamiento de la Alcaldía municipal de Aguadas remitida por Efigas S.A. E.S.P. el 11 de septiembre de 2013.
4. Copia de derecho de petición presentado por EFIGAS S.A. E.S.P. ante el Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Aguadas, de fecha 11 de septiembre de 2013.
5. Copia de la respuesta al derecho de petición presentado por EFIGAS S.A. E.S.P por parte del Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Aguadas, de fecha 04 de octubre de 2013 que incluye copia de la resolución 429 del 1 de octubre de 2013.
6. Copia de la Escritura Pública 8045 del 7 de octubre de 2013 mediante la cual se protocoliza el silencio administrativo positivo.
7. Copia de la comunicación donde se informa a la Alcaldía Municipal de Aguadas sobre la configuración del silencio administrativo positivo respecto a la solicitud de intervención y ocupación de espacio público con fecha del 09 de octubre de 2013.
8. Copia de la comunicación del 10 de octubre de 2013, recibida el 16 de octubre, proferida por la Alcaldía, mediante la cual niegan la configuración del silencio administrativo positivo.
9. Copia de la respuesta dada en cumplimiento de sentencia judicial donde se complementa la respuesta dada al derecho de petición presentado el 11 de septiembre de 2011, con radicado S.P. 2000-0432 de fecha del 29 de noviembre de 2013.
10. Copia de la solicitud y los anexos presentados por la empresa MADIGAS S.A. y con los cuales le fue otorgada la licencia de intervención y ocupación de espacio público.
(…)”
Mediante la Resolución No 079 del 4 de marzo de 2014, la Alcaldía Municipal de Aguadas (Caldas) resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. argumentando lo siguiente:
“(…)
ANTECEDENTES.
La sociedad EFIGAS S.A. E.S.P., a través de Apoderado General, interpuso Recurso de Reposición y en subsidio el de Apelación, que se surte ante la Comisión de Energía y Gas, contra acto ficto presunto que negó la licencia de ocupación de espacio público en el Municipio de Aguadas, para la construcción de redes para prestar el servicio público domiciliario de gas natural.
En el acápite denominado por el recurrente DESCRIPCION DE LOS HECHOS, indicó que el día 04 de mayo de 2013, el Municipio de Aguadas Caldas recibió la solicitud de intervención y ocupación del espacio público con la finalidad de adelantar las obras necesarias para prestar el servicio público de gas natural, que comprenden las actividades tales como tendido de redes troncales y anillo, construcción de acometidas, labores de operación, mantenimiento y atención de emergencias en todo el casco urbano del municipio, enviada por EFIGAS GAS NATURAL (SIC) S.A. E.S.P., el 30 de abril de 2013. Indicó además la Sociedad recurrente que la referida solicitud la presentó con el lleno de los requisitos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 21 del Decreto 146<sic, es 1469> de 2010.
Señaló a renglón seguido, que el día 23 de agosto de 2013, el Municipio de Aguadas Caldas envió un requerimiento en el cual se solicita numerosa información de la empresa y del proyecto; requerimiento que sobrepasó el término que otorga el decreto 1469 de 2010 para que la administración hubiera dado una respuesta de fondo, sopena de configurarse el silencio administrativo positivo en artículo 34 del citado decreto.
Adujo que EFIGAS S.A. E.S.P. le advirtió a la Administración Municipal, comunicación del 11 de septiembre de 2013 que los requerimientos realizados excedían los requisitos establecidos por la reglamentación nacional sobre el tema de licencias urbanísticas, en particular lo establecido por el Decreto 1469 de 2010 y que por esa razón la (sic) esos requerimientos no eran procedentes.
Más adelante manifestó que al no haber obtenido respuesta de fondo del artículo 34 del decreto 1469 de 2010 por parte de la Alcaldía Municipal de Aguadas Caldas y pasados 105 días hábiles posteriores a la presentación en debida forma de la solicitud de intervención del espacio público, EFIGAS S.A. E.S.P. procedió a protocolizar el silencio administrativo positivo ante una Notaría de Manizales; actuación que le fue informada a la Alcaldía el día 09 de octubre de 2013 y mediante el oficio D.A. 100-09196 del 10 de octubre de 2013.
Dijo también el recurrente del acto ficto presunto negativo que el día 2 de diciembre de 2013 recibió comunicación que complementaba la respuesta al derecho de petición presentado el día 11 de noviembre de 2013.
Finalmente señaló que a la fecha no se ha recibido respuesta de fondo que resuelva la solicitud de intervención y ocupación de espacio público para adelantar las obras necesarias para prestar el servicio público de gas natural en el casco urbano del Municipio de Aguadas Caldas, razón por la cual procedió a presentar recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación contra el acto negativo presunto, el cual se configura en el presente caso.
Como fundamentos de derecho, se apoya en el artículo 83 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, el cual transcribe; en el artículo 34 del decreto 1469 de 2010, sólo que esta norma refiere al silencio administrativo positivo, cuyo efecto difiere bastante del silencio administrativo negativo, que el recurrente también pretende constituir y configurar a través del presente recurso. Igualmente se apoya en el artículo 29 Superior, puesto que aduce se le ha violado el principio de legalidad y del debido proceso y también señala que se le ha violado el derecho fundamental a la igualdad.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA.
Sea lo primero advertir y, desde ya debe quedar claro, que NO es cierto que la Sociedad EFIGAS S.A. E.S.P. hubiere presentado el día 4 de mayo de 2013 la solicitud de Licencia de Intervención y Ocupación del Espacio Público para el tendido de redes de distribución de Gas Natural Domiciliario, con el lleno de los requisitos establecidos en el Decreto 1469 de 2010, como equivocadamente lo manifiesta en el recurso de reposición que interpone contra acto ficto negativo; ello es así porque el escrito contentivo de la solicitud, de abril 30 de 2013 y suscrito por el señor MARIO ORTÍZ LÓPEZ, Jefe de Ingeniería de EFIGAS S.A. E.S.P., tan solo se limita a anunciar que se adjunta a dicho documento la remisión de la solicitud a la que hace referencia el asunto y la remisión adjunta solo refiere a los siguientes documentos: i) Carta de responsabilidad suscrita por el señor José Fernando Aristizabal, Sub-Gerente Técncio (sic) de esa entidad y, ii) una información General relativa a la identificación del gas natural; un mapa del gas natural en Colombia; un gráfico del proceso de administración del gas natural a nivel nacional; su cobertura; el perímetro de prestación del servicio y la calidad con la que se presta el servicio y finalmente en el documento se hace una exposición general relacionada con la descripción técnica del proyecto.
Documentos que como bien se advierte, nada dicen respecto de los requisitos que debió acreditar la Sociedad EFIGAS S.A. E.S.P., al momento de solicitar la expedición de la licencia urbanística para la intervención y ocupación del espacio público, para tender redes de distribución de Gas Natural Domiciliario en el Municipio de Aguadas Caldas. Se recuerda que el ordenamiento legal que regula la expedición de esta modalidad de licencias o permisos, exige como condición previa para su expedición, la acreditación por parte del interesado de los siguientes requisitos, contenidos en el Decreto 1469 de 2010:
1 El artículo 21 del antecitado (sic) Decreto 1469 de 2010, alude que a toda solicitud de Licencia urbanística deberá acompañarse de los documentos allí indicados. Reservándose, para el caso de las solicitudes de licencia de intervención y ocupación el (sic) espacio público, la exigencia solo de los documentos relacionados con, i) la copia del documento de identidad del solicitante cuando se trate de personas naturales o certificado de existencia y representación legal, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes, cuando se trate de personas jurídicas y, ii) del poder o autorización debidamente otorgado, cuando se actúe mediante apoderado o mandatario, con presentación personal de quien lo otorgue, según lo precisa el parágrafo 1o del citado artículo.
2. Concordante con lo anterior y de manera concreta, el artículo 27 ibídem, refiere a que PARA LA SOLICITUD DE LICENCIAS DE INTERVENCIÓN Y OCUPACIÓN DEL ESPACIO PUBLICO, ADEMAS DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LOS NUMERALES 3 Y 4 DEL ARTICULO 21 DEL ANTECITADO DECRETO, SE DEBERAN APORTAR ADICIONALMENTE LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS CON LA SOLICITUD.
a) Descripción del proyecto, indicando las características generales, los elementos urbanos a intervenir en el espacio público, la escala y cobertura;
b) Una copia en medio impreso de los planos de diseño debidamente acotados y rotulados indicando la identificación del solicitante, la escala, el contenido del plano y la orientación norte. Los planos deben estar firmados por el profesional responsable del diseño y deben contener la siguiente información: i) localización del proyecto en el espacio público a intervenir en escala 1:250 o 1:200 que guarde concordancia con los cuadros de áreas y mojones del plano urbanístico cuando este exista; ii) cuadro de áreas que determine índices de ocupación, porcentajes de zonas duras, zonas verdes, áreas libres y construidas según sea el caso y cuadro de arborización en el evento de existir; iii) registro fotográfico de la zona a intervenir y, iv) especificaciones de diseño y construcción del espacio público.
3. El inciso 4o del numeral 2 del artículo 13 del pluricitado Decreto 1469 de 2010, igualmente exige a los particulares que soliciten licencia de intervención del espacio público en ésta modalidad deberán acompañar a la solicitud la autorización para adelantar el trámite, emitida por la empresa prestadora del servicio público correspondiente.
4. Finalmente el artículo 62 del mismo Decreto exige que en los proyectos de ocupación del espacio público, entre otros, se debe contemplar en su diseño las normas vigentes que garanticen la accesibilidad y desplazamiento de las personas con movilidad reducida, sea esta temporal o permanente, de conformidad con las normas establecidas en la Ley 361 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya y su reglamento.
Requisitos que como ya se ha indicado en otras ocasiones, no fueron acreditados parte de la Sociedad EFIGAS S.A. E.S.P., al momento de elevar la solicitud de expedición de licencia urbanística para la intervención y ocupación del espacio público en este Municipio, ni aun después que esta Administración mediante el Oficio D.A 1000-0813, del 23 de agosto de 2014 respondiera a la referida solicitud, en el que se les requirió para que anexaran la documentación allí referida y tampoco lo hicieron; como tampoco lo hicieron aun después que la sociedad recurrente, protocolizara ante una Notaría de Manizales el Silencio Administrativo Positivo. En suma, a la fecha, la sociedad recurrente no ha cumplido con los requisitos establecidos en las antecitadas normas, contenidas en el Decreto 1469 de 2010; ni siquiera la persona que elevó la solicitud inicial, esto es, el señor MARIO ORTIZ LOPEZ, acreditó legitimación para elevar tal solicitud a nombre de la Sociedad EFIGAS S.A. E.S.P., razón suficiente para que esta Administración se hubiera abstenido de expedir el permiso solicitado. Por manera que, se reitera, NO es cierto que la solicitud de expedición de licencia urbanística para ocupar e intervenir el espacio público del Municipio de Aguadas Caldas, se hubiera presentado en legal y debida forma ante esta Administración, como equivocadamente se aduce en el memorial que se recurre.
Ahora bien, entratándose del Silencio Administrativo Negativo, el cual fue configurado por la Sociedad recurrente, contra cuyo acto ficto se interpone el presente recurso que aquí se desata, considera este Despacho que esta clase de silencio administrativo jamás se ha constituido o estructurado, como quiera que ésta Administración, aunque no respondió dentro del plazo legal, sí lo hizo mediante el oficio D.A. 1000-0813, del día 23 de agosto de 2013, a través del cual la requirió con el fin que complementara la información consignada en la solicitud; sin embargo, EFIGAS S.A E.S.P., respondió que los requerimientos solicitados excedía los requisitos establecidos en la reglamentación nacional sobre el tema de licencias urbanísticas, pero que de todos modos aportaba la información que tenía en su poder; información que como se indicó un poco más arriba, no está acorde con los requisitos exigidos por el Decreto 1460 <sic, 1469> de 2010, razón suficiente para que el Municipio de Aguadas Caldas se hubiera abstenido de expedir la licencia urbanística en los términos solicitados.
Por lo expuesto, la Alcaldía de Aguadas Caldas NO repondrá el acto ficto negativo recurrido y concederá el recurso de alzada ante la Comisión Reguladora de Energía y Gas, para lo de su competencia.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO. NO REPONER el acto ficto presunto negativo impugnado por la Sociedad EFIGAS S.A. E.S.P., de conformidad con las consideraciones precedentes.
ARTICULO SEGUNDO. CONCEDER el recurso de Apelación ante la Comisión Reguladora de Energía y Gas para lo de su competencia.
(…)”
Sobre el contenido del acto recurrido, la CREG considera lo siguiente:
1. Marco jurídico que rige este tipo de actuaciones.
La Constitución Política de Colombia en el capítulo 5 “De la Finalidad Social del Estado y de los Servicios Públicos”, señala que es inherente a la finalidad social del estado los servicios públicos, los cuales pueden ser prestados por éste directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.
El artículo 367 incluye expresamente los servicios públicos domiciliarios señalando:
“La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.”
Conforme lo expuesto, es clara la importancia que se da desde la Constitución Política a los servicios públicos domiciliarios y la posibilidad de que éstos sean prestados por particulares.
Lo anterior, debe atenderse dentro del régimen económico establecido en el artículo 333 y 336 ibídem así:
“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
“ARTICULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.
El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.
En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.”
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 2012 señaló:
“(…)
La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia. La libertad de empresa es la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica, y (ii) la libre iniciativa privada. La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros. Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios.
(…)”
Si bien el marco Constitucional expuesto, les permite a los particulares la prestación del servicio público domiciliario dentro de la libertad de empresa y la libre competencia, la Ley de servicios públicos –Ley 142 de 1994-, establece algunos requisitos particulares que deben cumplirse, para quienes estén interesados en prestar el servicio público domiciliario.
En efecto, el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, señala que los agentes que deseen prestar los servicios públicos en un determinado municipio deben acogerse a las normas generales sobre planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadana.
Por su parte, el artículo 10 ibídem, establece que “Es derecho de todas la personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
Y los artículos 22 y 28 de la Ley de servicios públicos consagran:
“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades”.
“Artículo 28. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley. (…)” (Negrillas fuera del texto)
En consecuencia, si una empresa de servicios públicos domiciliarios como lo es la empresa EGIGAS S.A. E.S.P, está interesada en iniciar la prestación del servicio de gas natural por redes en el Municipio de Aguadas, Caldas, respaldada en la libertad de empresa y la libre competencia, debe obtener los permisos establecidos para la naturaleza del servicio, es decir, la licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público para el tendido de redes de distribución de gas natural domiciliario.
El Decreto 1469 del 30 de abril de 2010 proferido por el Presidente de la República reglamenta “las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”.
En sus artículos 1, 2 y 3 se define que es licencia urbanística, se introduce dentro de sus clases la de intervención y ocupación del espacio público y establece en cabeza del municipio o distrito la competencia para su expedición.
“Artículo 1o. Licencia urbanística. Es la autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal competente, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen, en los Planes Especiales de Manejo y Protección (PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional.
La expedición de la licencia urbanística implica la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo.
Parágrafo. Las licencias urbanísticas y sus modalidades podrán ser objeto de prórrogas y modificaciones.
Se entiende por prórroga de la licencia la ampliación del término de vigencia de la misma. Se entiende por modificación de la licencia, la introducción de cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas urbanísticas, arquitectónicas y estructurales y no se afecten espacios de propiedad pública.
Las modificaciones de licencias vigentes se resolverán con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición. En los eventos en que haya cambio de dicha normatividad y se pretenda modificar una licencia vigente, se deberá mantener el uso o usos aprobados en la licencia respectiva.
Por su parte, en los artículos 12 y 13 del Decreto 1469 de 2010, se define la licencia de intervención y ocupación del espacio público y sus modalidades así:
“Artículo 12. Licencia de intervención y ocupación del espacio público. Es la autorización previa para ocupar o para intervenir bienes de uso público incluidos en el espacio público, de conformidad con las normas urbanísticas adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente.
Parágrafo 1o. Para intervenir y ocupar el espacio público, los municipios y distritos solamente podrán exigir las licencias, permisos y autorizaciones que se encuentren previstos de manera taxativa en la ley o autorizados por esta, los cuales se agruparán en una o varias de las modalidades de licencia de intervención u ocupación del espacio público previsto en el presente decreto.” (Negrillas y subrayas fuera del texto)
“Artículo 13. Modalidades de la licencia de intervención y ocupación del espacio público. Son modalidades de la licencia de intervención y ocupación del espacio público las siguientes:
(…)
2. Licencia de intervención del espacio público. Por medio de esta licencia se autoriza la intervención del espacio público para:
a) La construcción, rehabilitación, reparación, sustitución, modificación y/o ampliación de instalaciones y redes para la provisión de servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, las autorizaciones deben obedecer a un estudio de factibilidad técnica, ambiental y de impacto urbano de las obras propuestas, así como de la coherencia de las obras con los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que los desarrollen o complementen.”
Y en los artículos 15 y 27 que hace parte del Capítulo II “Procedimientos aplicables para la expedición de licencias urbanísticas y sus modificaciones”, se estableció lo siguiente:
“Artículo 15. Solicitud de la licencia y sus modificaciones. El estudio, trámite y expedición de licencias urbanísticas y de sus modificaciones procederá a solicitud de quienes puedan ser titulares de las mismas, una vez hayan sido radicadas en legal y debida forma.
Parágrafo 1o. Se entenderá que una solicitud de licencia o su modificación está radicada en Legal y debida forma si a la fecha de radicación se allega la totalidad de los documentos exigidos en el presente decreto, aun cuando estén sujetos a posteriores correcciones. Adicionalmente, y tratándose de solicitudes de licencias de construcción y sus modalidades, el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente encargada del estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas, al momento de la radicación deberá verificar que los documentos que acompañan la solicitud contienen la información básica que se señala en el Formato de Revisión e Información de Proyectos adoptado por medio de la Resolución 912 de 2009, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la norma que la adicione, modifique o sustituya.” (Negrillas fuera del texto)”
“Artículo 27. Documentos adicionales para la solicitud de licencias de intervención y ocupación del espacio público. Cuando se trate de licencia de intervención y ocupación del espacio público, además de los requisitos establecidos en los numerales 3 y 4 del artículo 21 del presente decreto, se deberán aportar los siguientes documentos con la solicitud:
1. Descripción del proyecto, indicando las características generales, los elementos urbanos a intervenir en el espacio público, la escala y cobertura;
2. Una copia en medio impreso de los planos de diseño del proyecto, debidamente acotados y rotulados indicando la identificación del solicitante, la escala, el contenido del plano y la orientación norte. Los planos deben estar firmados por el profesional responsable del diseño y deben contener la siguiente información:
a) Localización del proyecto en el espacio público a intervenir en escala 1:250 o 1:200 que guarde concordancia con los cuadros de áreas y mojones del plano urbanístico cuando este exista.
b) Para equipamientos comunales se deben presentar, plantas, cortes y fachadas del proyecto arquitectónico a escala 1:200 001:100.
c) Cuadro de áreas que determine índices de ocupación, porcentajes de zonas duras, zonas verdes, áreas libres y construidas según sea el caso y cuadro de arborización en el evento de existir.
d) Registro fotográfico de la zona a intervenir.
e) Especificaciones de diseño y construcción del espacio público.” (Negrillas fuera del texto)
De manera que, aunado a los requisitos establecidos en el artículo 27, se deben tener en cuenta los considerados en los numerales 3 y 4 del artículo 21 que establecen:
“Artículo 21. Documentos. Toda solicitud de Licencia urbanística deberá acompañarse de los siguientes documentos:
(…)
3. Copia del documento de identidad del solicitante cuando se trate de personas naturales o certificado de existencia y representación legal, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes, cuando se trate de personas jurídicas.
4. Poder o autorización debidamente otorgado, cuando se actúe mediante apoderado o mandatario, con presentación personal de quien lo otorgue”.
De igual forma, el literal a) del numeral 2 del artículo 13 “Modalidades de la Licencia de intervención y ocupación del espacio público”, se establece que para la licencia de intervención del espacio público, los particulares deberán acompañar a la solicitud, la autorización para adelantar el trámite, emitida por la empresa prestadora del servicio público correspondiente.
Finalmente, el artículo 62 consagra: “Aplicación de las normas de accesibilidad al espacio público, a los edificios de uso público y a la vivienda. Los proyectos de urbanización, construcción e intervención y ocupación del espacio público, deben contemplar en su diseño las normas vigentes que garanticen la accesibilidad y desplazamiento de las personas con movilidad reducida, sea esta temporal o permanente, de conformidad con las normas establecidas en la Ley 361 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya y su reglamento.” (Subrayas fuera del texto)
Ahora bien, el mencionado Decreto 1469 de 2010, establece dentro de su parte considerativa que la Ley 388 de 1997, en su numeral 7 del artículo 99 que el Gobierno Nacional establecerá los documentos que deben acompañar las solicitudes de licencia y su vigencia, que teniendo en cuenta que se han expedido varios decretos que reglamentaban disposiciones relativas a este tema, se ha evidenciado la necesidad y la pertinencia de:
“(…) recoger y armonizar en un solo cuerpo normativo las disposiciones vigentes relativas al licenciamiento urbanístico, el reconocimiento de edificaciones y a la función pública que desempeñan los curadores urbanos, con el fin de evitar la dispersión y la proliferación normativa, dotar de seguridad jurídica a los destinatarios de la norma y mejorar la gestión pública (…).
(…)
Que en aras de hacer más eficiente el trámite de licenciamiento es necesario ajustar las disposiciones existentes especialmente en cuanto a la precisión del procedimiento, la racionalización de términos y la simplificación de los requisitos que se deben acompañar a la solicitud de licencias urbanísticas;”
Conforme lo expuesto, se concluye que la simplificación de requisitos que se busca con la expedición del mencionado Decreto, se traduce en señalar detalladamente cuales son los documentos que deben acompañar la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público, que para el caso al ser una persona jurídica debidamente constituida como una empresa de servicios públicos domiciliarios corresponde a los establecidos en su artículo 27; numerales 3 y 4 del artículo 21 y 62 del Decreto 1469 de 2010.
Lo anterior, no significa, que si la solicitud de otorgamiento de licencia cumple integralmente con los documentos que se exigen en el Decreto, automáticamente el Municipio deba otorgarla, pues claramente ésta debe ser analizada a la luz de un estudio de factibilidad técnica, ambiental y de impacto urbano de las obras propuestas, así como de la coherencia de las obras con los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que los desarrollen o complementen según su naturaleza.
2. Análisis de la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público presentada por la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. a la Alcaldía de Aguadas –Caldas.
2.1. Contenido de la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público.
Mediante el oficio 530 de fecha 30 de abril de 2013, la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. solicitó al Secretario de Planeación y Obras Públicas la “Licencia de intervención y ocupación del espacio público para el tendido de redes de distribución de Gas Natural Domiciliario.”
Tal solicitud consta de catorce (14) folios los cuales se describen a continuación:
- Oficio No 530 de fecha 30 de abril de 2013, solicitud. En éste se señala como anexo “Descripción del proyecto y certificado de existencia y representación legal.” (1 folio)
- Carta de responsabilidad. Obras realizadas dentro del marco de permiso de intervenciones correspondientes a la prestación del servicio de gas natural domiciliario en el Municipio de Aguadas –Caldas-, suscrita por el Sub-Gerente Técnico de la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. (1 folio)
- Información general del proyecto. Identificación del gas natural; distribución de gas natural en Colombia; proceso de administración del gas natural a nivel nacional; cobertura; perímetro de prestación del servicio; calidad; descripción técnica; descripción técnica de intervenciones inherentes a la construcción de redes de distribución de gas natural domiciliario; descripción de obras; tipo de tubería a tender; presión de operación; control de calidad; separación con otros servicios. (12 folios).
Analizada la solicitud, se observa que la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. a pesar de enunciar que allega certificado de existencia y representación legal no obra en el expediente, así como tampoco el plano de influencia del proyecto.
Por tal razón, mediante el acto de pruebas de oficio se solicitó a la Alcaldía del Municipio de Aguadas (Caldas) se pronunciara sobre el siguiente aspecto:
“En el expediente remitido se observa que en la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público, dentro del oficio de presentación se señaló “descripción del proyecto y certificación de existencia y representación legal” y en el acápite descripción técnica, se señala como anexo “de acuerdo en los planos que se anexen”, pero no fueron allegados como parte integral de la solicitud. En tal sentido se hace necesario detallar cuáles fueron cada uno de los documentos que hicieron parte integral de la solicitud presentada por la empresa EFIGAS S.A. E.S.P.”
Lo anterior, fue atendido por el Alcalde del Municipio de Aguadas (Caldas) mediante el oficio E-2014-005987 del 24 de junio de 2014 señalando en lo pertinente:
“2. Sobre la inquietud relacionada con el detalle de los documentos que hicieron parte integral de la solicitud, presentada por la Empresa EFIGAS S.A. E.S.P., me permito, con todo respeto, aclarar que la solicitud contenida en el oficio No 530 del 30 de abril de 2013, dirigida por el señor MARIO ORTÍZ LÓPEZ, Jefe de Ingeniería EFIGAS S.A. E.S.P., con destino al Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Aguadas Caldas, en cuyo asunto refiere a la Solicitud de Licencia de Intervención y ocupación del espacio público para el tendido de redes de distribución de Gas Natural Domiciliario, solamente se le anexaron los siguientes documentos:
- Carta de responsabilidad suscrita por JOSE FERNANDO ARISTIZABAL MUÑOZ Subgerente Técnico.
- Información General sobre el Gas Natural en Colombia
- Proceso de Administración del Gas Natural a Nivel Nacional
- Cobertura, perímetro de prestación del servicio y calidad
- Descripción Técnica, en la que se indica que se anexan planos, como por ejemplo, el plano general del municipio, donde se identifican las zonas a intervenir: Toda el área urbana y el corregimiento de Arma; sin embargo, no se anexó por parte del peticionario, plano alguno a la solicitud, ni tampoco dicha solicitud estaba conforme con los ordenamientos descritos en el punto anterior.”
Con base en lo anterior, se pudo determinar que la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público realizada por la empresa EFIGAS S.A. E.S.P a la Alcaldía de Aguadas Caldas, está integrada por los catorce (14) folios que fueron descritos, adoleciendo entonces de los siguientes requisitos:
1. Certificado de existencia y representación legal, cuya fecha no sea superior a un mes.
2. En el acápite denominado descripción técnica, no se allega el “plano general del municipio donde se identifican las zonas a intervenir (toda el área urbana)” a pesar de señalarlo como parte de la solicitud.
3. Copia en medio impreso de los planos de diseño del proyecto, debidamente acotados y rotulados indicando la identificación del solicitante, la escala, el contenido del plano y la orientación norte. Estos planos además deben estar firmados por el profesional responsable del diseño y deben contener la siguiente información:
a) Localización del proyecto en el espacio público a intervenir en escala 1:250 o 1:200 que guarde concordancia con los cuadros de áreas y mojones del plano urbanístico cuando este exista.
b) Para equipamientos comunales se deben presentar, plantas, cortes y fachadas del proyecto arquitectónico a escala 1:200 001:100.
c) Cuadro de áreas que determine índices de ocupación, porcentajes de zonas duras, zonas verdes, áreas libres y construidas según sea el caso y cuadro de arborización en el evento de existir.
d) Registro fotográfico de la zona a intervenir.
e) Especificaciones de diseño y construcción del espacio público.
Ahora bien, dentro de los documentos que hacen parte integral del expediente se encuentra el oficio de fecha 23 de agosto de 2013, suscrito por el Secretario de Planeación del Municipio de Aguadas Caldas, en donde se pronuncia en relación con la solicitud de la licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público, afirmando que para poder continuar con el estudio de la solicitud deberán aportar documentación detallada en los numerales 1 a 13 y pronunciarse en relación con algunas observaciones.
Al respecto, se observa que el artículo 34 del Decreto 1469 de 2010, establece como término máximo para resolver las solicitudes de licencias, sus modificaciones y revalidación de licencias el de cuarenta y cinco (45) días hábiles y consagra que si vencido este plazo no existe pronunciamiento, se aplicará el silencio administrativo positivo.
Así las cosas, como la mencionada solicitud de intervención fue radicada el 4 de mayo de 2013 por parte de la empresa EFIGAS S.A. E.S.P y sólo hasta el 23 de agosto de 2013 la Alcaldía de Aguadas Caldas se pronunció, es claro, que lo hizo por fuera del término dispuesto para ello.
Al respecto, resulta pertinente señalar la naturaleza del silencio administrativo previsto en el Decreto 1469 de 2010, toda vez que existe discrepancia de posiciones, en la medida que la Alcaldía de Aguadas (Caldas)(1) plantea que sólo éste se produce si se trata de una licencia urbanística y no para una licencia de intervención y ocupación del espacio público para el tendido de redes de distribución de gas natural domiciliario como lo afirma la empresa EFIGAS S.A. E.S.P.
El silencio administrativo positivo, atiende los principios administrativos de celeridad y eficacia en las actuaciones administrativas. Por lo anterior, es claro que este mecanismo, protege los derechos de los ciudadanos que hacen solicitudes respetuosas en espera de una pronta respuesta por parte de la administración.
No obstante, esta figura no es absoluta, pues sólo opera de manera excepcional a la regla general (silencio administrativo negativo), siempre y cuando se cumpla con los requisitos taxativamente estipulados en la norma.
Así las cosas, en el presente asunto para que el silencio administrativo positivo opere es necesario concurra lo siguiente:
1. Que esté consagrado expresamente en una norma especial (artículo 34 del Decreto 1469 de 2010).
2. Que la autoridad administrativa no se pronuncie dentro del término establecido (45 días hábiles para decidir sobre la solicitud de licencia, contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de radicación de la solicitud)
3. Que se protocolicen los documentos junto con la declaración juramentada como lo estipula la ley 1437 de 2011.
En el presente asunto, la Alcaldía Aguadas (Caldas) se pronunció el 23 de agosto de 2013, tiempo después de transcurrido el término establecido en el artículo 34 del Decreto 1469 de 2010, pero la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público, tal como se detalló, no contenía la totalidad de los requisitos que son necesarios para este tipo de actuaciones.
Al respecto, el artículo 15 del Decreto 1469 de 2010 señala que el estudio, trámite y expedición de licencias urbanísticas y de sus modificaciones procederá a solicitud de quienes puedan ser titulares de las mismas, una vez hayan sido radicadas en legal y debida forma.
Por su parte, el parágrafo 1 del mencionado artículo, consagra que se entenderá que una solicitud de licencia o su modificación está radicada en legal y debida forma si a la fecha de radicación se allega la totalidad de los documentos exigidos en el decreto, aun cuando estén sujetos a posteriores correcciones.
En tal contexto, al haberse presentado la solicitud sin el lleno de los requisitos exigidos, no es posible que el término consagrado en el Decreto 1469 de 2010, haya iniciado, toda vez que no es posible se inicie su estudio integral, el cual permita tomar una decisión de fondo.
Ahora, si la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público, se hubiese presentado con la totalidad de los requisitos establecidos, claramente hubiese operado el silencio administrativo positivo, toda vez que si bien el artículo 34 trata el tema de licencias, éstas se refieren a las definidas en el artículo 1 y a sus clases detalladas en el artículo 2 del mencionado Decreto 1469 de 2010, dentro de las que se encuentra la solicitada por la empresa EFIGAS S.A E.S.P.
En consecuencia, no es posible aceptar el planteamiento de la Alcaldía de Aguadas, en el sentido de que no opera el silencio administrativo positivo, por tratarse de una licencia para intervención y ocupación del espacio público y no una licencia urbanística, pues claramente ésta hace parte de las clases de licencia urbanística.
Aclarado lo anterior, se observa que posterior a la respuesta proferida por la Alcaldía de Aguadas (Caldas) en relación con la solicitud presentada por la empresa, existió un pronunciamiento de la empresa EFIGAS S.A. E.S.P el 11 de septiembre de 2013.
En tal sentido, EFIGAS S.A. E.S.P. se pronunció en relación con lo solicitado por la Alcaldía y el 7 de octubre de 2013, protocolizó el silencio administrativo positivo, pero éste no tuvo en cuenta, que si bien no existió un pronunciamiento de fondo en relación con el otorgamiento o no de la licencia por parte de la Alcaldía, sí el 11 de septiembre de 2013, existió un pronunciamiento de ésta en relación con una serie de documentos necesarios para el análisis de la solicitud.
En consecuencia, si bien la Alcaldía de Aguadas (Caldas) se pronunció inicialmente por fuera del término establecido en el Decreto 1469 de 2010, solicitando algunos elementos necesarios para su análisis, no implica tal situación que no existiese pronunciamiento por parte de la Administración Municipal, más aun cuando existió pronunciamiento por parte de la empresa EFIGAS S.A. E.S.P., implicando el conocimiento de su contenido.
Ahora bien, una vez atendido lo solicitado por la Alcaldía Municipal por parte de la empresa EFIGAS S.A. E.S.P., es claro que la Alcaldía debe pronunciarse de fondo dentro del término legal y no como lo aduce, en el sentido que como no se respondió por parte de la empresa interesada con todos los requisitos exigidos, se abstiene de realizarlo.
Al respecto, se considera necesario analizar si los requisitos solicitados por la Alcaldía de Aguadas Caldas en el oficio de fecha 23 de agosto de 2013, se encuentran o no debidamente sustentados conforme las normas legales que le aplican.
Sobre los mencionados requisitos, la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. a través del oficio de fecha agosto 11 de septiembre 2013, se pronunció en el siguiente sentido:
“(…)
II. Aspectos técnicos puntuales Comunicación de la Referencia.
1. “Carteras Topográficas”
Sea lo primero mencionar, que tal y como se planteó en el oficio de solicitud de licencias, la totalidad de las redes de distribución, se construirán sobre las vías públicas del municipio, principalmente sobre los andenes de las mismas y de manera eventual sobre el asfalto vial. Adicionalmente, adjunto a la solicitud de permiso, se allegaron planos en donde se relacionan todas las calles y manzanas del Municipio identificando el trazado exacto sobre el cual se construirían las redes, lo que permite a la Administración Municipal tener plenamente identificada la distribución de la tubería.
En consecuencia, el requisito constructivo se ha cumplido con la presentación de los planos de diseños (…).
Así las cosas, consideramos que desde el punto de vista técnico, resulta exagerada la exigencia de realizar un levantamiento topográfico de todo el Municipio toda vez que el objetivo de identificación de las redes se cumple con la información relacionada con los planos allegados.
Por otra parte, con relación a la interconexión entre los municipios de Pácora y Aguadas, le informo que el tramo por el cual se llevará a cabo esta obra afectará la vía departamental administrada por la Gobernación de Caldas y es esta entidad la llamada a establecer los requisitos necesarios para permitir la afectación de dicha vía, por lo que consideramos que la exigencia de presentar las carteras topográficas de ese tramo resulta innecesario ya que el permiso a conceder es sobre el suelo urbano del Municipio de Pácora y no sobre la vía departamental.
2. “Estudios de Suelos”:
En primera instancia, es fundamental aclarar que la realización de un estudio de suelos radica en la necesidad de conocer, entre otros aspectos, la capacidad portante del suelo, con el fin de establecer la fundación o cimentación de algún tipo de estructura u obra civil en dicho suelo.
Ya que la instalación de las redes de distribución de gas natural no representa este tipo de actividad, el requisito planteado resulta inaplicable y por ello es conveniente recordar lo mencionado en el punto anterior, con relación a que las obras se realizarán sobre los andenes (…), es decir sobre suelos que ya están afectados por ese tipo de obras (…). Adicionalmente es claro para Efigas y a ello se compromete, que el tendido de tubería no se realice en zonas de alto riesgo (…). Por lo anterior, no se entiende el sentido y necesidad de este requerimiento. (…).
3. Cronograma de Obra.
Adjunto a la presente comunicación, aportamos el cronograma de obras haciendo la aclaración que el mismo dependerá del momento en que la administración municipal autorice la intervención del espacio público solicitada (Anexo 1).
4. Detalles Constructivos.
Adjunto al presente documento, aportamos detalles constructivos de pavimentos, andenes, procedimiento de pegas e instalación de tuberías (Anexo 2).
5. Manual de Calidad de Efigas S.A. E.S.P.
Adjunto a la presente aportamos el manual de calidad de la compañía (Anexo 3).
6. Ubicación de la Estación descompresora.
La estación descompresora por la que se pregunta, puede ser ubicada en la gran variedad de sitios sin que se comprometa riesgo para la comunidad, es por ello que esta estación puede ubicarse bien sea en el espacio público o en un inmueble particular. La ubicación de la estación será definida al momento de contar con la autorización por parte del Municipio del tendido de redes, pues no tiene sentido realizar una negociación de tipo privado bien sea compra, arrendamiento o servidumbre para su ubicación, sin tener claridad sobre el otorgamiento del permiso.
Lo que si debe generar tranquilidad a la Administración, es que la misma será ubicada de conformidad con las normas de planeación urbanística y de los usos del suelo.
Más adelante se hará referencia a los numerales 7, 8, 9, 10 y 11
12. Socialización con la Comunidad.
Si bien este no es un requerimiento de tipo urbanístico a aplicable a los requisitos de otorgamiento, es importante informarle que dentro de los procedimientos internos de Efigas, existe el desarrollo de un proceso de mapeo social, en donde se realiza una sensibilización con la comunidad previa a la llegada del servicio.
(…)”.
13. Ampliación de Cobertura.
(…)
Así las cosas, la ampliación de la cobertura para las veredas o corregimientos retirados del casco urbano del municipio dependerá de la densidad que a futuro se presente en esos territorios, del tal forma que garantice la viabilidad financiera de dichas ampliaciones, así como las condiciones mínimas de operación segura de la red que se pudiera desarrollar para dichos territorios.
Adicionalmente, es de mencionar, que este cuestionamiento no obedece al cumplimiento de requisitos de tipo urbanístico, por lo que no debe ser de observancia al momento de emitir el permiso de ocupación de vías.
En relación con los siguientes cuestionamientos, los cuales tampoco se pueden considerar como requisitos para el otorgamiento de la licencia:
7. Qué medidas de contingencia se tienen previstas en caso de una emergencia con el descompresor
8. Cuál es el radio de incidencia que tiene que tener el compresor con relación a construcciones
9. Aspectos pertinentes a la vigilancia privada o pública frente a conflictos.
10. Periodicidad y entidad encargada de la supervisión del servicio del compresor.
11. Contingencia y tiempo máximo de atención de las mismas
Éstos harán parte del documento del plan de contingencia y atención de emergencias que la empresa implemente tanto en Pácora como en Aguadas, una vez se obtenga la aprobación de la licencia solicitada, y consecuentemente, dicho documento deberá guardar concordancia con los requisitos que el POT o el EOT tenga para su localidad.
Exigencias Adicionales.
Reposición de vías.
La exigencia de 40 centímetros de capa de la sub base consideramos es exagerada, por el tipo de vía a intervenir, pues en primera instancia las vías que van a ser intervenidas no tienen en la actualidad esa condición y adicionalmente vías de municipios de mucho más tráfico vehicular como Manizales o Pereira, exigen una capa en la sub base de 20 cm de espesor. Con relación a la resistencia de la vía, Efigas se compromete a cumplir con las 3.500 Psi por usted indicadas.
Metodología de Compactación.
Adjunto al presente documento envío la metodología de compactación a utilizar (Anexo 4).
Ubicaciones de las Brechas en el Ancho de la Vía.
Sobre este punto, se informa que en la solicitud de intervención del espacio público, se aportaron unos planos en donde se identifica de manera clara el trazado que tendría la tubería.
No obstante y para efectos de mayor claridad, adjuntamos a la presente una tabla identificando los cruces que se realizarán. Es de anotar que esos cruces generalmente se hacen de manera paralela a dilataciones existentes en el pavimento o daños en el mismo con el fin de no afectar de más el pavimento existente (anexo 5).
Metodología de toma de muestras de cilindros.
Adjunto a la presente aportamos la metodología requerida (Anexo 6)
Metodología para pruebas de hermeticidad.
Si bien este no es un requerimiento de tipo urbanístico o aplicable a los requisitos de otorgamiento, es importante informarle que dentro de los procedimientos internos de Efigas, existe la metodología par (sic) la realización de la misma como parte integral del manual de construcción y Calidad, el cual se presenta como Anexo 3.
Para finalizar, me permito anexar a la presente, la respuesta emitida por la Comisión de Regulación de Energía y gas en donde aunque de manera general, es clara en establecer que para interconectarse con el gasoducto que sirve a Filadelfia y La Merced tiene que cumplirse un debido proceso ante esa Comisión y adicionalmente que por ser ese gasoducto de la inversión del Estado, beneficiar a usuarios distintos de los previstos al momento de realizarse la inversión, implicaría una desviación de los recursos públicos.
(…)”
Adicionalmente, con el ánimo de recaudar mayores elementos de juicio la Comisión decidió oficiar a la Alcaldía de Aguadas (Caldas) -acto de pruebas de oficio-, para que se pronunciara en lo pertinente así:
“(…)
1. Sobre los fundamentos legales y técnicos en que se basó esta Administración para requerir a la empresa EFIGAS S.A. E.S.P., con el fin que acreditara los requisitos exigidos en el oficio D.A. 1000-0813, del 23 de agosto de 2013, debo precisar que estos fundamentos derivan su fuente de los siguientes ordenamientos: i) artículos 13, 21, 27 y 62 del Decreto 1469 de 2010; ii) Acuerdo Municipal No. 17 de 2006, el cual contiene el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio, cuyas obras a ejecutar, según el proyecto, deben guardar plena armonía y coherencia, en materia de impacto ambiental y urbano, con el PBOT del Municipio; iii) del manual de construcción y calidad de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios; iv) de las normas técnicas aplicadas por INVIAS para la reposición de pavimentos en vías municipales y, v) normas de calidad y seguridad del servicio.
(…)”
Así las cosas, se observa en relación con los aspectos solicitados por la Alcaldía de Aguadas (Caldas), que la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. allega algunos de los solicitados, afirma que otros ya habían sido aportados con la solicitud de licencia y que los restantes resultan requerimientos exagerados o que no corresponden a la naturaleza de la solicitud.
a) Documentos aportados hacen referencia a los solicitados en los numerales 3, 4, 5, ubicación de las brechas en el ancho de la vía y a las metodologías de compactación, toma de muestras de cilindros y pruebas de hermeticidad.
En relación con estos aspectos la empresa EFIGAS S.A. E.S.P., no realiza observaciones, tan solo precisa que el cronograma dependerá del momento en que se inicie la ejecución de las obras.
Adicionalmente, la Comisión no observa que los mencionados aspectos se encuentren por fuera del marco legal descrito.
b) Documentos que hacen parte de la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público, corresponde a lo descrito en el numeral 1.
Al respecto, se considera pertinente reiterar que la solicitud de licencia a pesar de enunciar que anexaba planos, éstos no fueron allegados. Tal situación deja sin sustento lo descrito por la empresa en el escrito de fecha 11 de septiembre de 2013, en el sentido que la Alcaldía puede identificar plenamente por donde se construirán las redes de distribución.
Adicionalmente, este es un requisito fundamental para que la solicitud de intervención pueda ser evaluada de fondo.
c) Aspectos que no se entienden, exagerados o que no corresponden a la naturaleza de la solicitud, hacen referencia a los mencionados en los numerales 1 en relación con las carteras topográficas y la interconexión entre Aguadas y Pácora, 2, 6, 7,8, 9, 10, 11, 12 y 13.
En este punto es preciso señalar, la Ley 142 de 1994, en sus artículos 26 y 28 consagró en relación con los permisos municipales que a quienes prestan servicios públicos, las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen y en relación con las redes todas las empresas tienen derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, pero deberán cumplir los mismos requisitos y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargados de su prestación, y las particulares previstas en esta ley.
Conforme el material probatorio que obra en el expediente, particularmente lo expuesto en el oficio D.A. 1000-016 en el sentido que “Hasta tanto ustedes no brinden una completa información detallada conforme se les requirió en el oficio aludido, la Administración Municipal no se pronunciará de fondo para conceder la licencia de intervención a EFIGAS, pues existe cierta incertidumbre respecto (sic) en la continuidad del servicio, dado que por nuestro Departamento y entre los Municipios Pácora y Aguadas, atraviesa la denominada falla geológica ROMERAL, la cual causa pérdidas de la banca e inestabilidad en los taludes que circundan la vía, esto genera que nuestros Municipios queden incomunicados constantemente, para lo cual pueden consultar la estadística de los cierres de las vías en mención.”, se puede determinar que la zona en donde se encuentran ubicados el Municipio de Pácora y el Municipio de Aguadas, está afectada geológicamente por la falla conocida como Romeral.
Situación que resulta relevante en el análisis de la expedición de la licencia urbanística solicitada por la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. al considerarse un factor de riesgo, en el cual se fundamenta algunas de sus solicitudes. Así mismo, los análisis asociados que permitan garantizar la continuidad en la prestación del servicio.
Así las cosas, al analizarse los requisitos exigidos por la Alcaldía de Aguadas, conforme la condición geológica que padece y el marco legal que señaló como fundamento de su solicitud no se considera que los requisitos descritos en los numerales 2, 6, 7,8, 9, 10, 11 y 12 sean exagerados o que no correspondan a la naturaleza de la solicitud.
En relación con lo solicitado en el numeral 1 sobre la interconexión entre Aguadas y Pácora debe entenderse dentro de los límites de la existencia de la falla geológica que se mencionó y sobre la ampliación de cobertura, numeral 13, debe señalarse que este requisito no puede considerarse dentro del fundamento legal expuesto, toda vez que el cargo de distribución que se define a través de un acto administrativo establece una señal económica para que los futuros prestadores del servicio en dicho mercado relevante tomen sus decisiones de inversión y atención de usuarios pero no implica un compromiso por parte de ninguno de estos de ejecución del plan de inversiones y cobertura del servicio.
Por lo tanto, la inclusión de municipios o corregimientos en el plan de expansión de las empresas está dentro del campo de las posibilidades de los actuales o futuros prestadores del servicio que con base en los cargos aprobados tomen la decisión de atender los usuarios en el sitio de interés y no que estén definidos en su integridad desde el inicio de la solicitud de la licencia.
Así mismo, en la Resolución CREG 202 de 2013, mediante la cual se establecieron los criterios generales para remunerar la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería, introdujo la figura de mercado relevante de distribución especial para centros poblados diferentes a la cabecera municipal, dentro de los que se encuentran los corregimientos y frente a los cuales puede aprobarse cargos particulares.
En consecuencia, si bien no se observa que lo solicitado en el numeral 13 se encuentre dentro del contexto legal descrito, no es posible concluir como lo afirma el recurrente que la Alcaldía de Aguadas (Caldas) que se vulneró el principio de libertad o debido proceso o considerarse que no actuó dentro de la legalidad, toda vez que tal como se demostró la prestadora no atendió integralmente los supuestos legales que si le son exigibles, inclusive desde el inicio de la solicitud.
Finalmente, en relación con la violación al principio de igualdad fundado en un trato diferencial con la empresa MADIGAS S.A. E.S.P. y lo argumentado por la Alcaldía se considere necesario precisar algunos aspectos.
En la Sentencia C-250/12 la Corte Constitucional sobre el principio general de igualdad y el derecho a la igualdad señaló:
“(…)
Como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental
(…)
Ahora bien, la ausencia de un contenido material específico del principio de igualdad no significa que se trate de un precepto constitucional vacío, por el contrario, precisamente su carácter relacional acarrea una plurinomatividad que debe ser objeto de precisión conceptual. De ahí que a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al menos en su acepción de igualdad de trato- del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el principio de igualdad también comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes. Sin embargo, este segundo contenido no tiene un carácter tan estricto como el primero, sobre todo cuando va dirigido al Legislador, pues en virtud de su reconocida libertad de configuración normativa, éste no se encuentra obligado a la creación de una multiplicidad de regímenes jurídicos atendiendo todas las diferencias, por el contrario se admite que con el objeto de simplificar las relaciones sociales ordene de manera similar situaciones de hecho diferentes siempre que no exista una razón suficiente que imponga la diferenciación.
Esos dos contenidos iniciales del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables
De los diversos contenidos del principio general de igualdad, surgen a su vez el derecho general de igualdad, cuya titularidad radica en todos aquellos que son objeto de un trato diferenciado injustificado o de un trato igual a pesar de encontrarse en un supuesto fáctico especial que impone un trato diferente, se trata entonces de un derecho fundamental que protege a sus titulares frente a los comportamientos discriminatorios o igualadores de los poderes públicos, el cual permite exigir no sólo no verse afectados por tratos diferentes que carecen de justificación sino también, en ciertos casos, reclamar contra tratos igualitarios que no tengan en cuenta, por ejemplo, especiales mandatos de protección de origen constitucional.
Finalmente, la jurisprudencia constitucional colombiana ha diseñado una metodología específica para abordar los casos relacionados con la supuesta infracción del principio y del derecho fundamental a la igualdad, se trata del juicio integrado de igualdad, cuyas fases constitutivas fueron descritas en las sentencias C-093 y C-673 de 2001. Este juicio parte de un examen del régimen jurídico de los sujetos en comparación, precisamente con el objeto de determinar si hay lugar a plantear un problema de trato diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que en principio obligarían a un trato igualitario por parte del legislador. Posteriormente se determina la intensidad del test de igualdad de conformidad con los derechos constitucionales afectados por el trato diferenciado, para finalmente realizar un juicio de proporcionalidad con sus distintas etapas –adecuación, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto- sobre el trato diferenciado.
(…)”
En tal contexto, es preciso anotar que en el presente asunto a pesar de que dos empresas de servicios públicos domiciliarios presentaron ante la Alcaldía de Aguadas (Caldas) solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público, cada una de ellas la construyó de manera independiente, es decir, que éstas en su contenido no son idénticas.
Así las cosas, la Alcaldía de Aguadas (Caldas), debió analizar dentro del marco legal que ya fue expuesto, cada una de las solicitudes y así determinar con base en las particularidades del territorio, las decisiones que consideró pertinentes.
En consecuencia, no es posible aseverar que se vulneró el principio de igualdad, sólo con el soporte que se pidieron requisitos y no a la empresa MADIGAS S.A. E.S.P., dadas las particularidades de cada una de las solicitudes.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No 627 del día 7 de noviembre de 2014, acordó expedir la presente Resolución.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. Confirmar el acto presunto negativo derivado de la solicitud de licencia urbanística de intervención y ocupación del espacio público para adelantar las obras necesarias para prestar el servicio público de gas natural en el Municipio de Aguadas (Caldas) y el corregimiento de Arma, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO 2. Notificar personalmente el contenido de esta Resolución a la doctora Luz Idalba Duque de Gómez en su calidad de Alcaldesa del Municipio de Aguadas (Caldas) o quien haga sus veces y al doctor Sebastián Vega Bojanini en su calidad de representante judicial de la empresa EFIGAS S.A. E.S.P. o quien haga sus veces y hacerles saber que contra la decisión no procede recurso alguno en la vía gubernativa.
ARTÍCULO 3. Devolver el expediente a su lugar de origen, dejando las respectivas constancias en el archivo de la CREG.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D.C., el día
CARLOS FERNANDO ERASO CALERO
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente
JORGE PINTO NOLLA
Director Ejecutivo
NOTA AL FINAL:
1. Oficio del 10 de octubre de 2013, suscrito por la Alcaldesa Municipal de Aguadas (Caldas)
