RESOLUCIÓN 135 DE 2018

(noviembre 2)

Diario Oficial No. 50.793 de 30 de noviembre de 2018

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se aprueban los términos y condiciones de una subasta de capacidad disponible primaria de 35.137 KPCD en el gasoducto Sincelejo-Cartagena del sistema de transporte de Promigás S. A. E.S.P.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 401 de 1997, y en desarrollo de los Decretos 2253 de 1994 y 1260 de 2013, y

CONSIDERANDO QUE:

Según lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, corresponde a las Comisiones regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 74 de la Ley 142 de 1994, es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.

Según el artículo 3o de la Ley 401 de 1997, es función de la CREG establecer las reglas y condiciones operativas que debe cumplir toda la infraestructura del sistema nacional de transporte de gas natural, SNT, a través del reglamento único de transporte de gas natural, RUT.

Mediante la Resolución CREG 071 de 1999, y otras que la han modificado y complementado, se adoptó el RUT.

En el numeral 2.2.1 del RUT se establece que “Siempre que exista Capacidad Disponible Primaria el Transportador deberá ofrecerla a los Remitentes que la soliciten. Si el Transportador llegare a recibir solicitudes firmes de servicio de transporte que superen la Capacidad Disponible Primaria, dicha Capacidad deberá asignarse mediante un proceso de Subasta. Tal Subasta deberá efectuarse dentro de los tres meses siguientes al recibo de dos o más solicitudes de transporte y se llevará a cabo de conformidad con los principios de eficiencia económica y neutralidad establecidos por la Ley. Los términos y condiciones de la Subasta deberán ser aprobados previamente por la CREG y una vez aprobados deberán ser publicados en el Manual del Transportador”.

La CREG, mediante Auto 1-2017-004399, hizo precisiones en relación con el alcance y aplicación de la primera parte del numeral 2.2.1 del RUT.

Mediante la comunicación con radicado interno E-2018-006656 Promigás S. A. E.S.P., en adelante Promigás, presentó a la Comisión los términos y condiciones para realizar una subasta para asignar 28.500 KPCD (miles de pies cúbicos por día) de capacidad disponible primaria, CDP, en el gasoducto Sincelejo - Cartagena en el cual la empresa manifestó que las solicitudes de capacidad de transporte superaron la CDP.

Mediante Auto del 3 de agosto de 2018, radicado interno I-2018-003959, la Dirección Ejecutiva de la Comisión resolvió, entre otros aspectos, lo siguiente:

i) Iniciar la actuación administrativa con el objeto de aprobar los términos de referencia de la subasta para realizar la asignación de la capacidad disponible primaria de 28.500 KPCD de acuerdo con la solicitud hecha por la empresa Promigás mediante la comunicación con radicado CREG E-2018-006656.

ii) Publicar en la página web de la CREG y en el Diario Oficial un extracto con el resumen de la actuación administrativa para cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

iii) Comunicar la existencia y objeto de la actuación a las empresas Frontera Energy S. A., CNE Oil and Gas S.A. Hocol, Tebsa y Surtigás S. A. E.S.P. en virtud de lo establecido en el artículo 37 de la Ley 1437 de 2011.

En el Aviso número 058 del 28 de agosto del 2018 y en el Diario Oficial 50.703 del 1 de septiembre de 2018 se publicó el extracto con el resumen de la actuación administrativa.

Mediante la comunicación S-2018-003788 la Dirección Ejecutiva de la Comisión presentó a Promigás observaciones y solicitó aclaraciones sobre su propuesta de subasta, tal como consta en el expediente 2018-0129.

Mediante la comunicación con radicado interno E-2018-008947 del 4 de septiembre de 2018 Promigás presentó a la Comisión documento con ajuste a los términos y condiciones de la subasta de acuerdo con las observaciones y aclaraciones dadas en la comunicación S-2018-003788.

En el documento adjunto a la comunicación E-2018-008947, titulado “Términos de Referencia de la Subasta para Realizar la Asignación de la Capacidad Disponible Primaria del Tramo Sincelejo - Cartagena”, Promigás anota, entre otros aspectos, lo siguiente:

 El Tramo donde la capacidad solicitada excede la Capacidad Disponible Primaria es Sincelejo-Cartagena, en donde la capacidad solicitada es de 58.005 KPCD.

 La Capacidad Disponible Primaria para el Tramo Sincelejo-Cartagena con la que se contará a partir del 30 de noviembre de 2018 será de 35.137 KPCD según la auditoría de la CMMP realizada en julio de 2018 con la empresa Divisa.

 La Capacidad Disponible Primaria para el Tramo Sincelejo-Cartagena que será ofrecida mediante el proceso actual de subasta es de 35.137 KPCD, para la vigencia que inicia el 1o de diciembre de 2018”.

En el RUT se define subasta como un “Procedimiento estructurado de compra-venta de bienes o servicios con reglas formales, en la cual los potenciales compradores y/o vendedores pueden realizar ofertas”.

En el diseño de una subasta se deben tener en cuenta elementos básicos que permitan obtener o vender un bien o servicio al mejor postor.

Los cargos regulados, adoptados de conformidad con la metodología establecida mediante la Resolución CREG 126 de 2010 y aquellas que la han modificado y complementado, involucran el criterio de eficiencia económica estipulado en la Ley 142 de 1994.

De conformidad con el artículo 98 de la Ley 142 de 1994, ofrecer tarifas inferiores a los costos operacionales constituye una práctica restrictiva de la competencia.

En la propuesta presentada mediante la comunicación con radicado interno E-2018- 008947 Promigás consideró aspectos que se ajustan a los elementos básicos del diseño de subastas e incorpora elementos esenciales de neutralidad y eficiencia de que trata la Ley.

Compete a Promigás, en el proceso de adjudicación, cumplir y hacer cumplir los principios especificados en el documento CREG 102 del 2 de noviembre de 2018.

La estructuración de una subasta de CDP involucra detalles, tales como el formato del contrato, las fechas del proceso de subasta y el tipo de subasta, que dependen enteramente del transportador y su sistema de transporte.

Le corresponde a esta Comisión en el marco de la Ley 142 de 1994 y en atención a lo dispuesto en el numeral 2.2.1 del RUT aprobar los términos y condiciones de las subastas que se lleven a cabo ante la existencia de solicitudes firmes de servicio de transporte que superen la capacidad disponible primaria de uno y/o varios gasoductos que hacen parte del SNT, entendiendo dicha atribución como la calificación positiva o suficiente que se realiza frente a unos términos y condiciones de subasta, cuando estos se encuentran ajustados a la Ley y a la regulación en materia de transporte de gas natural, incluyendo el cumplimiento a los criterios tarifarios de eficiencia y neutralidad previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Conforme al Decreto 2897 de 20101 y la Resolución SIC 44649 de 2010, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dio respuesta al cuestionario adoptado por la Superintendencia de Industria y Comercio para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia del presente acto administrativo, el cual se encuentra en el documento CREG 102 de 2018. Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que el contenido del presente acto administrativo tiene incidencia en la libre competencia en los términos del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Decreto 2897 de 2010, pues se establece trato diferenciado por etapas entre productores-comercializadores y comercializadores o usuarios no regulados para efectos de comprar capacidad de transporte a través de subasta. Esta diferenciación busca contribuir a la competencia gas-gas (i.e. competencia entre productores-comercializadores).

Mediante la comunicación S-2018-004709 del 12 octubre de 2018 la Comisión informó a la SIC sobre el proyecto de resolución “Por la cual se aprueban los términos y condiciones de una subasta de capacidad disponible primaria de 35.137 KPCD en el gasoducto Sincelejo - Cartagena del sistema de transporte de Promigás S. A. E.S.P.”.

Mediante la comunicación con radicado CREG E-2018-011302 del 26 de octubre de 2018 la SIC emitió su concepto sobre la propuesta regulatoria puesta a su consideración en la cual expone lo siguiente:

“La Superintendencia de Industria y Comercio analizó el Proyecto y los anexos remitidos por la CREG, y considera que el trato diferenciado, consistente en permitir que en la primera etapa de la subasta participen únicamente comercializadores y usuarios no regulados, es justificado e incluso pro competitivo, dado que permite que exista competencia gas-gas (es decir, competencia entre productores-comercializadores) y mitiga, en la (sic) condiciones puntuales de ese tramo de gasoducto, el riesgo de que un único productor-comercializador obtenga toda la CDP, con lo cual podría elevar de manera sustancial los precios no regulados de suministro de gas, lo cual perjudicaría a los consumidores, generando posibles efectos explotativos y exclusorios.

Sin embargo, esta Superintendencia quiere llamar la atención en relación con la posibilidad de que alguno o algunos de los participantes de la primera etapa (comercializadores y usuarios no regulados) se encuentren en situación de control o subordinación, en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, con alguno o algunos de los participantes de la segunda etapa (productores-comercializadores). En ese caso, se podría materializar una situación indeseable, consistente en que, por ejemplo, un agente participante de la primera etapa obtenga toda la CDP en la subasta y, en razón a la eventual situación de control o subordinación, esto equivalga a que uno de los productores-comercializadores obtenga el poder que se quiere evitar con la segmentación de la subasta, y pueda cobrar precios superiores, a través del ejercicio de poder de mercado derivado del mecanismo de asignación propuesto.

Esta situación haría necesario que la CREG estableciera un límite a dicho tipo de agentes, por ejemplo estableciendo límites en la cantidad de MPCD que pueden solicitar en la subastas, en caso de existir dicha situación de control o subordinación”.

Con base en sus análisis la SIC recomienda lo siguiente:

“… la Superintendencia de Industria y Comercio le recomienda a la CREG que analice detenidamente si existe algún tipo de control o subordinación entre los participantes de la primera etapa con los participantes de la segunda, y en caso de comprobarse dicha situación, establecer límites que mitiguen los riesgos que sobre el precio final a los consumidores se podrían generar por los eventuales efectos explotativos y exclusorios”.

En general, sobre el concepto emitido por la SIC y la recomendación hecha a esta Comisión se debe manifestar lo siguiente:

En primer lugar, los artículos 5o y 7o de la Resolución CREG 057 de 1996, modificados por las resoluciones CREG 127 de 1996 y 071 de 1998, se establecen límites a la integración vertical entre productores-comercializadores y comercializadores y entre productores-comercializadores y generadores de energía eléctrica a base de gas natural.

De acuerdo con lo planteado en el proyecto de resolución, los compradores en la etapa 1 de la subasta serán comercializadores y usuarios no regulados. Los generadores de energía eléctrica a base de gas natural pueden participar en la subasta como usuarios no regulados.

En este sentido, se entiende que con regulación establecida en los artículos 5o y 7o de la Resolución CREG 057 de 1996 no habría lugar a que se presente subordinación entre productores-comercializadores y comercializadores o entre productores-comercializadores y generadores de energía eléctrica a base de gas natural.

Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente a esta consideración, frente a la posible subordinación entre productores- comercializadores y comercializadores o entre productores-comercializadores y generadores de energía eléctrica a base de gas natural, así como respecto a la posible subordinación de otros usuarios no regulados (i.e. usuarios industriales) a los productores-comercializadores que mostraron interés en la subasta de Promigás por los 35.137 kpcd en el gasoducto Sincelejo - Cartagena, a la fecha de elaboración de este documento, esta Comisión revisada la información, entre otras, del Sistema Único de Información (SUI) en relación con la información comercial y de participación accionaria de las empresas, no evidencia que exista una declaración, ni le ha sido manifestada, la existencia de un evento de subordinación, así como la declaratoria de una situación de control o grupo empresarial en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, entre dichos agentes.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que:

i) De acuerdo con las reglas de comercialización establecidas en la Resolución CREG 114 de 2017, los usuarios no regulados están impedidos para vender directamente capacidad de transporte en el mercado secundario; lo pueden hacer a través de un comercializador y este comercializador debe registrar los contratos ante el gestor del mercado.

ii) El mecanismo de asignación a prorrata en caso de empate en la subasta evita que un solo comprador pueda quedar con toda o gran parte de la capacidad que se subasta.

iii) El alto cargo fijo para remunerar la capacidad de transporte contratada a través de la subasta (i.e. mínimo 80% fijo - 20% variable) desincentiva la compra de capacidad ociosa.

iv) La cantidad de capacidad, expresada en miles de pies cúbicos por día, que puede solicitar cada comprador en la subasta está acotada a la capacidad disponible para subastar que es de 35.137 kpcd.

Estos puntos reducen la posibilidad de llevar a cabo un posible ejercicio de una posición dominante entre usuarios no regulados (i.e. industriales) y productores-comercializadores interesados en la subasta, ante la posibilidad de que llegase a existir un evento de subordinación.

En este sentido y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, considera la Comisión que no es necesario establecer más límites a los compradores de la subasta pues: i) no se observa subordinación entre los productores-comercializadores interesados en la subasta y comercializadores o generadores de energía eléctrica a base de gas natural; y ii) no se observa subordinación entre productores-comercializadores y usuarios no regulados (i.e. industriales) y en caso de existir parece poco probable que tal subordinación permita ejercer posición dominante por parte del productor-comercializador.

Una vez hechos los anteriores análisis y respondidas las recomendaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio, se considera procedente proseguir con la presente propuesta regulatoria.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 886 del 2 de noviembre de 2018, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. TÉRMINOS Y CONDICIONES DE SUBASTA. Se aprueban los términos y condiciones presentadas por Promigás en el documento titulado “Términos de Referencia de la Subasta para Realizar la Asignación de la Capacidad Disponible Primaria del Tramo Sincelejo- Cartagena”, radicado en la Comisión bajo el número E-2018-008947, excepto el contenido de los numerales 6.2, 6.7 y 11.2 del mismo documento. Para estos numerales se aprueba lo estipulado en el numeral 6 del documento CREG 102 del 2 de noviembre de 2018, soporte de la presente resolución.

Parágrafo. La aplicación de los términos para desarrollar la subasta y los resultados derivados de la subasta son responsabilidad de Promigás.

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA. La presente resolución deberá notificarse a Promigás S. A. E.S.P. y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta resolución

procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 2 de noviembre de 2018.

El Presidente,

Diego Mesa Puyo.

Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía.

El Director Ejecutivo,

Christian Jaramillo Herrera.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.2.30 y siguientes del Decreto 1074 de 2015.