RESOLUCIÓN 79 DE 1998
(junio 25)
Diario Oficial No. 43.353 de 3 de agosto de 1998

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADOR DE ENERGIA – DICEL S.A. E.S.P., contra la liquidación de transacciones comerciales en la Bolsa de Energía.

LA COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO:

1.Que según lo previsto en el Reglamento de Operación, expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en virtud de la Ley 143 de 1994, contra las liquidaciones que haga el Administrador del SIC procederá el recurso de reposición, que se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II del título VI de la ley 142 de 1994 y contra la decisión del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC), procederá el recurso de apelación, ante la CREG.

2. Que la Distribuidora y Comercializadora de Energía – DICEL S.A. E.S.P., a través del Gerente General, presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación "contra la decisión de refacturación del cliente LADRILLERA MELENDEZ como integrante del mercado regulado desde el 21 de octubre de 1997, hasta el 31 de Diciembre de 1997, para que sea revocada y se mantenga la factura original".

3. Que los motivos de inconformidad en que se fundamenta la solicitud del recurso de apelación son los siguientes:

Según el recurso, el SIC procedió a efectuar la refacturación impugnada, con base en un concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre la clasificación del Usuario LADRILLERA MELENDEZ. Sobre este punto manifiesta el recurso:

Que para la fecha en que el SIC emitió la refacturación contra la cual se interpuso el recurso, DICEL S.A. E.S.P. no conocía oficialmente el concepto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de fecha 19 de noviembre de 1997, con base en el cual el SIC procedió a efectuar la reliquidación objeto de impugnación;

Que igualmente, para esa fecha la Superintendencia tampoco se había pronunciado en relación con la explicación dada por DICEL S.A. E.S.P. al requerimiento de dicha entidad, referida a su actuación respecto del usuario LADRILLERA MELENDEZ;

Que el concepto emitido por la Superintendencia "no puede ser tomado por el SIC como base para una refacturación" por no tener carácter obligatorio;

Que como tercero directamente interesado, se debió citar a DICEL S.A. para poder absolver la consulta, tal como se estipula en los artículos 14 y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Que la regulación ha sido expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y que como es un asunto de competencia de esta entidad, las consultas sobre temas objeto de regulación, debe absolverlas la Comisión y no la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

"Que la argumentación de DICEL se basa en lo establecido en la Resolución 54 de 1994, vigente en el momento de la inscripción de nuestro cliente, para el caso de clientes nuevos, puesto que así lo es LADRILLERA MELENDEZ, como se comprueba con la Resolución expedida por la DIAN y en el certificado de existencia y representación legal que oportunamente remitimos a ustedes y a las autoridades competentes." Concluye el recurso, que si "para efectos de la Ley Tributaria el Gobierno considera a nuestro cliente una empresa nueva, teniendo esa ley prelación sobre las otras, no podría considerarlo para fines de la aplicación del suministro de energía, como un cliente existente que realiza una ampliación".

"Que la información que el SIC posee es una información de energía horaria, más no de demanda que era lo establecido en la Regulación del momento como requisito para ser considerado cliente no regulado."

4. Que mediante la resolución No. 002 del 2 de marzo de 1998, el Administrador del SIC, decidió el recurso de reposición interpuesto por DICEL S.A. E.S.P., resolviendo no acceder a la solicitud presentada en el mismo y dejando en firme "las liquidaciones de las transacciones comerciales en la Bolsa de Energía que originaron las facturas: Nota Crédito No. SIC-2022 y Ajuste de Ventas No. LIQ-1702 de Octubre de 1997, Ajuste de Ventas No. LIQ-2025 de Noviembre de 1997 e informe LIQ 2025 de Diciembre de 1997".

Precisó el Administrador del SIC al resolver el recurso, que aunque la recurrente omitió indicar los actos objeto de impugnación, el Administrador del SIC asumió que el recurso estaba referido a las liquidaciones que se originaron en las facturas: Nota Crédito No. SIC-2022 y Ajuste de Ventas No. LIQ-1702 de Octubre de 1997, Ajuste de Ventas No. LIQ-2025 de Noviembre de 1997 e informe LIQ 2025 de Diciembre de 1997. Posteriormente, mediante comunicación DP-363-03-98-MAC recibida el 20 de marzo de 1998, la empresa recurrente consideró acertado que el recurso de reposición se hubiera desatado respecto de los actos señalados por el Administrador del SIC.

La decisión del Administrador del SIC, contenida en la citada resolución No. 002 de 1998, se fundamentó en las siguientes razones, las cuales se expondrán en el mismo orden en que se resumieron los argumentos del recurso en el punto anterior de la presente resolución:

En relación con los fundamentos que sirvieron de base para efectuar las liquidaciones objeto de impugnación, el Administrador del SIC manifiesta que "obró conforme a la Ley, con base en las reglamentaciones vigentes sobre la materia e información que se tenía al respecto, teniendo en cuenta para ello el concepto 97-529-020853-1 del 19 de noviembre de 1997 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios". Sobre los motivos de inconformidad del recurso, relacionados con este punto, precisa la citada resolución del Administrador del SIC:

Que el Administrador del SIC remitió a la Gerente Comercial, vía FAX suscrito por el Director de Operación del Mercado, el 13 de enero de 1998, copia del mencionado concepto de la Superintendencia y advierte que "el hecho de que no se haya enviado oficialmente por la Superintendencia de Servicios Públicos a DICEL dicho concepto, no significa que el Administrador del SIC esté impedido para ejercer sus funciones legales frente a una liquidación en concreto".

Que el Administrador del SIC no tiene conocimiento respecto de las explicaciones dadas por DICEL S.A. E.S.P. a la Superintendencia, sobre las cuales esa entidad no se había pronunciado a la fecha de efectuar las liquidaciones impugnadas, pero que estaría dispuesto a revisarlas si la Superintendencia modificara el mencionado concepto.

Que no es de competencia del Administrador del SIC controlar los actos y procedimientos administrativos que adelanta la Superintendencia, para determinar si esta debió o no citar a DICEL S.A. E.S.P. al absolver la consulta.

Que es incorrecta la apreciación de la Sociedad recurrente sobre que el SIC no pueda tomar el concepto de la Superintendencia para refacturar, ya que el Código Contencioso Administrativo no lo dispone así, y que "siendo la Superintendencia el órgano de creación constitucional que se encarga del control, inspección y vigilancia de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, sus conceptos son directrices orientadoras que sirven de apoyo y respaldo a las decisiones que para el efecto tome el administrador del SIC".

"Que la CREG mediante escrito 2157 de Octubre 9 de 1997, dio traslado a la Superintendencia de Servicios Públicos de la petición de CEDELCA S.A. E.S.P., por considerar que no era la competente para conocer de dicho asunto".

En relación con las normas con base en las cuales el Administrador del SIC adoptó la decisión de efectuar la reliquidación, expresó la resolución del SIC:

"… es importante aclarar que el Anexo No. 1 de la Resolución No. 199 de Septiembre 30 de 1997, que derogó el Anexo No. 1 de la Resolución No. 054 de 1994, para determinar si la demanda de un usuario cumple con los límites establecidos para el mercado competitivo, distingue entre las instalaciones existentes y nuevas instalaciones, estableciendo para cada situación de hecho en particular procedimientos de cálculo diferentes. En el caso concreto de la 'LADRILLERA MELENDEZ' no cabe duda de que se trata de una instalación existente, sin que interese para nada que se trate de un propietario nuevo y es por ello que se debe aplicar el procedimiento establecido en el literal a) y b) del numeral 2 del anexo No. 1 de la Resolución No. 199 de Septiembre 30 de 1997, En efecto, al aplicar estos procedimientos encontramos que no se cumplen los supuestos de hecho establecidos en los mencionados literales, pues el promedio de las facturaciones mensuales de dicha instalación existente, durante los últimos 6 meses (literal a) y durante cada uno de los primeros seis meses de suministro en condiciones competitivas (literal b), no alcanza en los períodos correspondientes a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 1997, los límites exigidos por las Resoluciones 134 de 1996 y 199 de 1997 para considerarse como un usuario no regulado. Es de resaltar, que la resolución 199 de 30 septiembre de 1997, cobija la situación de 'LADRILLERA MELENDEZ', pues este usuario aparece inscrito en el Mercado Mayorista a partir del 9 de Octubre de 1997".

Que el SIC utilizó los datos históricos de demanda máxima suministrados por CEDELCA, fundamentados en los registros de facturación mensual como usuario regulado de CEDELCA.

5. Que DICEL S.A. E.S.P., mediante escrito DP-363-03-98 MAC, recibido el 20 de marzo de 1998, presentó los siguientes argumentos "con el propósito de controvertir algunos de los argumentos expresados (por el SIC) y de que puedan ser considerados al decidir sobre el recurso de apelación concedido":

En relación con el concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos, que califica como "determinante de la decisión del SIC", transcribe apartes de la comunicación dirigida por DICEL S.A. E.S.P. a la Superintendencia, en donde concluye que el derecho de formular consultas hace parte del derecho de petición, y que por tanto, esa entidad, al absolver las consultas debe dar aplicación al debido proceso que se materializaría, para el caso concreto, en la citación a los terceros interesados, tal como lo prevén los artículos 14 y 28 del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente, señala la recurrente, que según la Ley 142 de 1994, la competencia de la Superintendencia para absolver consultas, se reduce a conceptuar sobre el cumplimiento de contratos, sin que, en el caso concreto, se haya determinado claramente a qué contrato se refería, y que como la calidad de usuario regulado o no regulado, no deriva de un contrato sino de la aplicación de las normas regulatorias, debe concluirse que la Superintendencia al emitir el concepto no se estaba pronunciado sobre el cumplimiento de un contrato, sino sobre la aplicación de las normas regulatorias expedidas por la CREG, cuya interpretación corresponde a la misma CREG y no a otra entidad como la Superintencia, ya que según la recurrente, esta entidad por haber expedido las normas, conoce mejor "los fines y móviles de la norma", y su "historia fidedigna", lo cual "… es uno de los motivos para eliminar la interpretación extensiva (sic) que, por otra parte, crea o permite un conflicto de competencias."

Por último, en cuanto a la manifestación del SIC según la cual "de producirse una modificación al mencionado concepto… estaría dispuesto a revisar las liquidaciones impugnadas", manifiesta en que ello no podrá suceder por cuanto considera que la Superintendencia no es la entidad competente para pronunciarse sobre la materia. Adicionalmente, expone la recurrente que aunque los conceptos emitidos por la Superintendencia no sean sujetos de control de legalidad, si se quiere fundar en ellos una decisión, se debe verificar la legalidad de los mismos.

En cuanto a la calidad del usuario LADRILLERA MELENDEZ, reafirma su argumento inicialmente planteado, de que se trata de un nuevo usuario, al cual no se le debe aplicar la previsión del numeral 2o. del anexo número 1 de la resolución CREG-054 de 1994, sino el numeral 3o. Que dicha calidad de usuario nuevo se deriva de la calificación hecha por la DIAN, por estar dentro de lo previsto por el Estatuto Tributario y la Ley Paez, normas que según la recurrente son prevalentes para el caso concreto, por expreso mandato legal. Cita el Artículo 5o de la Ley 57 de 1887.

Agrega, que no les parece acertada la interpretación de considerar al usuario LADRILLERA MELENDEZ como una "instalación existente", por apartarse de la definición, ya que "lo que está definido es un tipo de USUARIO", y es obvio que LADRILLERA MELENDEZ es el usuario a quien no se le puede aplicar lo de otro usuario, así sea en el mismo lugar. Finalmente concluye:

"RECAPITULANDO, tenemos que el concepto soporte de la decisión SIC no lo consideramos ni expedido por el competente ni ajustado a las normas que pretende dar aplicación. Las Resoluciones 054 de 1994 no le son aplicables a DICEL, por mandato expreso de la primera y la 199 porque implicaría hacerlo con retroactividad en lo desfavorable y despojando de derechos adquiridos con la primera a las partes del contrato. De ser aplicable aquella resolución lo sería en la parte del numeral 3 que le da al comercializador el poder decisorio, luego no se le puede otorgar una potestad pero los efectos de su servicio hacer contrarios con cargo económico precisamente por desarrollarlo. Adicionalmente, de ser aplicable lo sería teniendo en cuenta que se trata es de demanda y ella no la estableció el SIC ni el concepto de la SSPD. El tiempo para evaluar el comercializador el cumplimiento de los requisitos de tales resoluciones no estaba en ningún caso vencido como para inferir que DICEL faltó aunque fuera a ser diligente en suprimir el servicio para cambiar las condiciones de su prestación."

6. Que según comunicación MMECREG-832 de mayo 8 de 1998, la Comisión, de oficio, solicitó al Administrador del SIC, información sobre la facturación emitida y los motivos o razones que llevaron a SIC a inscribir a LADRILLERA MELENDEZ como usuario no-regulado.

7. Que mediante comunicación 851-42-014444-3, recibida el 20 de mayo de 1998, el SIC suministró a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la siguiente información para efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por DICEL S.A. E.S.P.:

Copia de los ajustes a la facturación por transacciones en Bolsa de Energía, Servicios de Despacho y Coordinación de CND, CRD´S y Servicios del Administrador del SIC de los meses de octubre y noviembre, así como la facturación correspondiente al mes de Diciembre para DICEL S.A. E.S.P. Precisa el SIC que para el mes de Diciembre de 1997 el usuario LADRILLERA MELENDEZ fue facturado como usuario regulado, por tal razón no fue necesario hacer ajustes.

Afirma el Administrador del SIC, que "la decisión de inscribir a la empresa LADRILLERA MELENDEZ como un usuario no regulado de EMCALI desde septiembre 1o a octubre 8 y de DICEL fue soportada en el argumento de que era un cliente nuevo (Según oficio 161-SGCE-371 de Emcali) y que a futuro tendría el consumo que lo define como un usuario no regulado, condición que el SIC aceptó como cierta".

Anexó copia del oficio 161-SGCE-371 de Emcali solicitando la inscripción del usuario LADRILLERA MELENDEZ; copia de la comunicación mediante la cual DICEL S.A. solicita la inscripción del mismo usuario; y copia de la "información sobre la demanda horaria reportada al SIC para los meses de septiembre a diciembre de 1997".

Precisó el Administrador del SIC, que "teniendo en cuenta que la demanda del usuario LADRILLERA MELENDEZ para los meses de octubre, noviembre y diciembre no sobrepasó los límites establecidos, no podía considerarse como un usuario no regulado", de acuerdo con el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios citado por el SIC, cuya copia envió a la Comisión.

8. En relación con los argumentos de inconformidad presentados por la recurrente la Comisión considera:

Los motivos de inconformidad presentados por la recurrente, en síntesis se basan fundamentalmente, de una parte, en el hecho de que el Administrador del SIC haya efectuado la refacturación de las liquidaciones hechas en relación con el usuario LADRILLERA MELENDEZ, a quien en primer lugar le facturó los meses de octubre y noviembre de 1997, como Usuario No-Regulado y luego le refacturó como usuario regulado, con base en el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el sentido de que no reunía los requisitos legales para ser atendido como no-regulado en el mercado mayorista, y en segundo lugar, en que la argumentación del recurso se basa en lo establecido para "clientes nuevos" en el anexo de la resolución CREG-054 de 1994, aunque la recurrente no expresa en el recurso los motivos que la llevan a concluir que dicho usuario cumpla los requisitos para ser atendido como no-regulado.

8.1.A continuación se analizará el argumento relativo a las condiciones del usuario LADRILLERA MELENDEZ S.A. para efectos de su clasificación o no como usuario no regulado.

Se halla establecido, tal como consta en las siguientes comunicaciones aportadas por el Administrador del SIC: 851-42-E168 de octubre de 1997 dirigida por el Director de Operación del Mercado a la Gerencia Proyecto de Comercialización de Energía y Nuevos Negocios de EMCALI; 851-42-D597-27207-3 de la misma fecha dirigida por el mismo funcionario a la Gerencia Comercial de DICEL S.A.; y 851-42-0144444-3 dirigida a la Comisión por el Gerente del Mercado Mayorista, que el usuario denominado "LADRILLERA MELENDEZ" fue inscrito ante el Administrador del SIC "como cliente no regulado de Emcali a partir de septiembre 01 y hasta octubre 08 de 1997", y "como cliente no regulado de DICEL S.A. a partir de octubre 09 de 1997".

8.1.1. Según la información recibida anexa al recurso de apelación interpuesto por DICEL S.A. E.S.P., se establece que previamente a la inscripción del usuario LADRILLERA MELENDEZ en el Mercado Mayorista, se surtieron los trámites que a continuación se relacionan:

Mediante comunicación GLM-0095-97 de fecha 21 de julio de 1997 el señor GABRIEL DUQUE GOMEZ, Gerente General de LADRILLERA MELENDEZ S.A., le manifiesta a CEDELCA su interés en "recibir una oferta para el suministro de energía eléctrica, para el abastecimiento de nuestra fábrica 'Ladrillera Meléndez S.A.' ubicada en el Kilómetro 3 vía Caloto Santander de Quilichao, Cauca; para entrar en el mercado de Grandes Clientes no regulados". (Subrayamos). Para el efecto, el Gerente General de LADRILLERA MELENDEZ S.A. le informa a CEDELCA, lo siguiente:

"1. Facturas de consumo.

Les anunciamos que la Empresa viene acometiendo un ensanche en una de sus líneas de producción, esta contribuirá con una potencia adicional de 350 Kw, la cual se hará efectiva a principios del segundo semestre del presente año.

Contamos con una subestación compuesta de dos transformadores, uno de 1000 kVA y otro de 400 kVA." (Subrayamos).

Mediante comunicación SGC-37000.60S de fecha 28 de agosto de 1997, CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A. – CEDELCA, atendió la solicitud que le hizo el señor Gerente de LADRIDELLERA MELENDEZ S.A., manifestándole que de acuerdo con el mandato de las resoluciones CREG 024 y 134 de 1996, para ser atendido como usuario no-regulado debe tener como demanda máxima un valor igual o superior a 1 MW; que los registros presentados en la factura ESPE-0001400 del 6 de julio de 1997, muestran una demanda máxima promedio en los últimos seis meses de 644 MW, "lo cual no se ajusta a lo estipulado en el literal a, numeral 2, anexo 1 de la resolución CREG-054 del 28 de diciembre de 1994";  y que teniendo en cuenta tales consideraciones CEDELCA aplicaría el concepto de usuario no regulado para LADRILLERA MELENDEZ solo a partir del 1o de enero de 1998.

Cuatro días después de la fecha de la anterior comunicación de CEDELCA, esto es, el 2 de septiembre de 1997, el señor GABRIEL DUQUE GOMEZ, en su calidad de Representante Legal de LADRILLERA MELENDEZ S.A., mediante comunicación GLM-118-97 le manifestó a la Gerencia de CEDELCA S.A. E.S.P, la "decisión tomada en el sentido de dar por terminado el acuerdo (de suministro de energía) que ha existido entre su empresa y la nuestra, a partir del 31 de agosto de 1997 a las 24:00 horas", y le informó que "la decisión anterior ha sido tomada por LADRILLERA MELENDEZ S.A. teniendo en cuenta que se ha logrado un acuerdo de suministro de energía con la empresa DICEL S.A. E.S.P. que comienza a regir a partir de las 00:00 horas del primero (01) de Septiembre de 1997…"

Según la Comunicación 308953 de fecha 29 de agosto de 1997, CEDELCA S.A. E.S.P. a través de su Gerente General le informó al Gerente General de DICEL S.A., que "…la Ladrillera Meléndez inicialmente figuraba como Ladrillera del Pacífico, con carga instalada de 500 KVA y a partir del 25 de agosto de 1995, en base al proyecto (sic) aprobado por Cedelca, se autorizó el incremento de capacidad a 1.000 KVA. Que con oficio de noviembre 29 de 1996… se solicitó el cambio de nombre de la facturación de la Ladrillera del Pacífico por la Ladrillera Meléndez, por lo anterior, para nosotros es muy claro que no es un nuevo suscriptor". (subrayamos).

Mediante oficio 161-GPNN-150 de fecha 29 de Agosto de 1997, el Profesional I EDGAR ALFONSO MEDINA M. de la Subgerencia de Comercialización de Energía de ENERCALI S.A. E.S.P., solicitó al Director de Operación de Mercado de ISA, inscribir y asignar código "al medidor instalado a unos nuevos grandes clientes, con estructura de código anterior "ISLM1001" el cual "corresponde a un nuevo gran cliente". El Director de Operación del Mercado de ISA, mediante comunicación 851-42-E168-22528-3 de fecha 10 de septiembre de 1997, le informó a ENERCALI que no podían realizar la inscripción del contador ISLM1001 por falta de la curva típica de demanda y por que "en el formato de inscripción no se especifica la subestación de Emcali que alimenta la carga".

Posteriormente, mediante comunicación 161-SCGE-371 de fecha octubre 1o de 1997, el mismo Profesional I de ENERCALI le informó al Director de Desarrollo del Mercado de ISA, que "el cliente con código ISLM0101 corresponde a la Ladrillera Meléndez es una fábrica nueva…". Sobre este aspecto se encuentra, que aunque en esta comunicación se hace referencia al medidor ISLM0101 y no al ISLM1001 cuya inscripción solicitó ENERCALI, se trata del mismo medidor, por cuanto en la mencionada comunicación ENERCALI anuncia que se refiere al Oficio No. 851-42-E168-24676-3 de ISA, que se relaciona con el medidor ISLM1001.

Llama la atención de la Comisión el hecho de que según la solicitud de ENERCALI, para el 29 de agosto de 1997 fecha en que solicitó la inscripción y asignación de código al medidor "con la misma estructura de los códigos anteriores" (ISLM1001) que corresponde a LADRILLERA MELENDEZ, se afirmó que este medidor ya estaba instalado y que correspondía "a un nuevo gran cliente", en la misma fecha, esto es, el 29 de agosto de 1997, mediante comunicación 031-08-97-MAC DICEL S.A. E.S.P. informó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que suscribió un contrato para el suministro de energía a partir de las 00:00 horas del 1o de septiembre de 1997 con LADRILLERA MELENDEZ S.A., que dio el correspondiente aviso a CEDELCA actual proveedor, y manifestó que "a pesar de que hubo comunicaciones escritas y varias conversaciones telefónicas con funcionarios de esa Empresa no fue posible lograr su cooperación para instalar nuestro contador el día de hoy".

Debe tenerse en cuenta que aunque se trata de dos empresas distintas, estas se refieren a la misma frontera comercial, tal como lo afirma la Gerente Técnico Comercial de DICEL en comunicación DP-133-10-97-LMG de octubre 15 de 1997.

De lo anterior se colige, que cuando ENERCALI solicitó la inscripción y asignación de código al medidor con código asignado ISLM1001, este medidor se encontraba instalado y que con dicho medidor se le venía prestando el servicio al usuario LADRILLERA MELENDEZ S.A., por parte de CEDELCA S.A. E.S.P., pues esta Empresa, para el 28 de agosto de 1997, tal como lo informó DICEL a la Superintendencia, no había permitido la instalación de otro medidor y por tal razón, no podía considerarse como una "nueva instalación" para efectos de clasificarlo como usuario no regulado, sino como una "instalación de existente"; y aún si se hubiera permitido el cambio de medidor o la instalación de uno nuevo, no se trataba de una nueva instalación, sino precisamente de la modificación de una existente.

Mediante comunicación 161-GPNN-295 del 17 de septiembre de 1997, ENERCALI S.A. E.S.P solicitó nuevamente a través del Profesional I de Comercializacón, al Director de Mercado y Operación de Mercado de ISA, "inscribir y asignar código al medidor instalado a un nuevo gran cliente", y reporta nuevamente el "medidor con la misma estructura de los códigos anteriores" ISLM1001. El Director de Desarrollo del Mercado, de ISA, en respuesta a la anterior solicitud, mediante comunicación 851-42-E168-24676-3 de fecha 30 de septiembre de 1997, le informó que no pudieron realizar la inscripción del contador ISLM1001 como usuario no regulado, ya que de acuerdo con la curva de carga típica, ese usuario no cumplía con la resolución CREG No. 054 de 1994, Anexo 1, Numerales 1 y 2.a. Esta respuesta del SIC fue reiterada a ENERCALI mediante la comunicación 851-42-26384-3-26516-3 de fecha 9 de octubre de 1997.

Igualmente, mediante comunicación 851-42-D609-27207-3 de fecha 15 de octubre de 1997, el SIC respondió la solicitud de inscripción de LADRILLERA MELENDEZ como usuario no regulado hecha por DICEL S.A., manifestándole a la Gerente Comercial, que tal empresa no podía inscribirse como usuario no-regulado en el Mercado Mayorista, por cuanto según las curvas de demanda, no cumplía con los niveles establecidos en la resolución CREG-024 de 1995, artículo 2o.

Al día siguiente, esto es, el 16 de octubre de 1997, el Director de Operación de Mercado, de ISA, mediante comunicación 851-42-C204-27419-3, le informó al Jefe de División Gestión Comercial de CEDELCA S.A. E.S.P. que "…el usuario Ladrillera Meléndez no está inscrito en el Mercado de Energía Mayorista. La petición del comercializador DICEL para inscribirlo como cliente no regulado no fue aceptada debido a que no cumple los requisitos de demanda exigida actualmente" (subrayamos).

No obstante lo anterior, mediante la comunicación 161-SGCE-371 de fecha octubre 1o de 1997, a que ya se ha hecho referencia, EDGAR ALFONSO MEDINA Profesional I de Comercialización de Energía de ENERCALI, informó al Director de Desarrollo del Mercado, que el cliente con Código ISLM0101 corresponde a LADRILLERA MELENDEZ que es una fábrica nueva, y que "como nuevo consumidor está cobijado en la resolución No. 054 de 1995 (sic)", Anexo 1, Numeral 4.

Por su parte, DICEL S.A. E.S.P., a través de la comunicación DP-133-10-97-LMG, le envió al SIC el certificado de existencia y representación legal de Ladrillera del Pacífico, empresa que según DICEL, "operaba anteriormente en el sitio", y de Ladrillera Meléndez, a quien califica como una "nueva empresa, que compró las instalaciones físicas, desmanteló las anteriores líneas de producción y adquirió equipos modernos y de mayor capacidad, con líneas completamente automatizadas y por ende mayores consumidores de energía", con lo cual, según DICEL, "queda probado el carácter de empresa nueva de nuestro cliente, y por tanto se aplicaría para fines de la inscripción lo establecido para nuevos clientes por la regulación para el mercado de competencia". Igualmente le adjuntó "para su información y aplicación en casos de ampliación de una empresa existente", el concepto MMECREG-2157 de fecha octubre 9 de 1997, mediante el cual la Comisión le informó la decisión adoptada para tales efectos y que se oficiliazó mediante la resolución CREG-199 de 1997.

El día 20 de octubre de 1997, el SIC, a través del Director de Operación del Mercado, mediante comunicaciones 851-42-E168 y 851-42-D597-27207-3 informó a EMCALI y a DICEL, respectivamente, que la empresa LADRILLERA MELENDEZ fue inscrita como usuario no regulado de EMCALI desde septiembre 1o a octubre 8 y de DICEL desde octubre 9 de 1997, esto es, retroactivamente. Según lo manifestado por el SIC a la CREG en la carta de respuesta a la solicitud de información hecha dentro del trámite de este recurso, el SIC procedió a efectuar tal inscripción con base en el argumento presentado por ENERCALI en la referida comunicación 161-SGCE-371 de fecha octubre 1o de 1997, según el cual, se trataba de un nuevo consumidor, por tener LADRILLERA MELENDEZ la calidad de "fábrica nueva".

8.1.2. De la información relacionada en los puntos anteriores, se concluye:

Que para el 21 de julio de 1997, fecha en que el señor Gerente General de LADRILLERA MELENDEZ le manifestó a CEDELCA S.A. E.S.P. su interés en recibir una oferta para "entrar en el mercado de grandes clientes no regulados", el usuario LADRILLERA MELENDEZ ya estaba conectado al sistema eléctrico de CEDELCA S.A. E.S.P., empresa que desde tiempo atrás le venía suministrando el servicio en calidad de usuario regulado. Así lo expresó este usuario cuando le manifestó a CEDELCA su decisión de dar por terminado el acuerdo de suministro de energía "que ha existido entre su empresa y la nuestra" (entre CEDELCA y LADRILLERA MELENDEZ), acuerdo que existía desde hacía tiempo atrás, según se deduce además, de la facturación emitida por CEDELCA a dicho Usuario por el servicio prestado.

Que la solicitud que le hizo LADRILLERA MELENDEZ a CEDELCA S.A. E.S.P., pone de presente que se trataba de un usuario que venía siendo atendido como usuario regulado y que deseaba "entrar en el mercado de grandes clientes regulados", esto es, que quería que se le diera el tratamiento de usuario no-regulado, y no de un nuevo usuario con una nueva instalación que deseaba ser atendido por dicha empresa. Esta situación le fue informada a DICEL S.A. E.S.P. por CEDELCA S.A. E.S.P., mediante Comunicación 308953 de fecha 29 de agosto de 1997.

Que cuando se inscribió al usuario LADRILLERA MELENDEZ en el Mercado Mayorista como Usuario No regulado, no se trataba, como lo afirma la recurrente, de un usuario con una "nueva instalación" para recibir el servicio público domiciliario de electricidad tal como se expresa en los ordinales 2.b y 4 del Anexo de la Resolución CREG-054 de 1994, sino que por el contrario se trataba de un usuario con una "instalación existente" que venía de tiempo atrás recibiendo el servicio de CEDELCA S.A. E.S.P. en calidad de usuario regulado y por tanto, para efectos de verificar el cumplimiento de las condiciones para ser considerado como usuario no regulado, debió regirse por lo dispuesto en el literal a) del numeral 2 del Anexo 1 de la misma resolución, la cual se encontraba vigente en las fechas a partir de las cuales se le inscribió en el mercado mayorista, tanto como usuario no regulado de EMCALI, y/o ya como usuario no regulado de DICEL.

Se precisa que según lo establecido en las resoluciones CREG 054 de 1994 y 199 de 1997, para verificar si un usuario cumple las condiciones para atenderlo como no-regulado, lo que debe establecerse es si se trata de un usuario con una "instalación existente" o con una "nueva instalación", y no si es un usuario distinto del que anteriormente recibía el servicio en el mismo inmueble o una nueva persona jurídica, como lo manifiesta la recurrente, pues estas últimas condiciones no están previstas en la Ley ni en la regulación para calificar al usuario como no regulado.

Es de advertir, que el hecho de que el usuario regulado LADRILLERA MELENDEZ hubiera previsto una "ampliación" en sus líneas de producción, tal como le manifestó a CEDELCA en la carta de fecha 21 de julio, que le permitiría ampliar su instalación para recibir una mayor demanda de electricidad, no desvirtúa, para efectos de la calificación como usuario no regulado, la calidad de "instalación existente", sino que por el contrario la reafirma, pues el hecho de proceder a ampliar una instalación supone la existencia de la misma.

De acuerdo con lo establecido en la resolución CREG-024 de 1996, vigente en la época para la cual se inscribió a LADRILLERA MELENDEZ como usuario no regulado, éste debía tener una demanda máxima igual o superior a 1MW. Según lo previsto en la resolución CREG-054 de 1994, Anexo 1, numeral 2) "para determinar si la demanda de un usuario cumple con los límites establecidos para el mercado competitivo, el comercializador deberá tener en cuenta":

Para instalaciones existentes, la demanda en megavatios se calculará como el promedio de las demandas máximas mensuales bajo condiciones normales de operación medida en el sitio individual de entrega durante los últimos 6 meses anteriores a la fecha en que se verifica la condición. Las instalaciones existentes que no cuenten con registros de demanda máxima, podrán proponer a la Comisión procedimientos especiales para clasificar a los consumidores del mercado competitivo. (Subrayamos).

Según la información relacionada en los literales anteriores de este considerando, se establece que el promedio de las demandas máximas mensuales bajo condiciones normales de operación en el sitio individual de entrega durante los últimos seis (6) meses a la fecha en que se inscribió por primera vez a LADRILLERA MELENDEZ, como usuario no regulado de EMCALI, así como cuando se inscribió como usuario no regulado de DICEL, no era igual ni superaba el límite exigido de 1 MW, tal como se lo reiteró el SIC tanto a ENERCALI (EMCALI) como a DICEL, en las comunicaciones que aquí se han relacionado. Según lo afirmado por el Administrador del SIC en la resolución No. 002 mediante la cual resolvió el recurso de reposición que antecedió a este recurso de apelación, el SIC llegó a tal conclusión con base en los datos históricos de demanda que fueron suministrados por CEDELCA, "fundamentados en los registros de facturación mensual como usuario regulado de CEDELCA".

De otra parte, revisados los "ANALISIS DE CONSUMOS" de CELDELCA correspondientes a este usuario, se encuentra que el promedio de los últimos seis meses, hasta el mes de julio de 1997 (es de aproximadamente 675 kW) no supera el límite establecido en la resolución CREG-024 de 1996.

Igualmente, analizada la "CURVA DE DEMANDA MAXIMA Y CURVA PROYECTADA POR AMPLIACION DEL CONTADOR ISLM1001" enviada por ENERCALI como anexo de la solicitud de inscripción hecha al SIC, se encuentra que la curva de demanda de este usuario, sin las proyecciones de la ampliación, para esa fecha (17 de septiembre de 1997) está por debajo de los 800 kW.

De acuerdo con lo establecido en la resolución CREG-054 de 1994, artículo 5 y anexo 1, numerales 1 y 2.a, el Comercializador DICEL S.A. E.S.P., o cualquier otro Comercializador de electricidad del país, no podían suministrar energía eléctrica al usuario LADRILLERA MELENDEZ en condiciones de mercado competitivo durante los meses del año de 1997 en que fue inscrito como usuario no-regulado por no reunir las condiciones exigidas para tal clasificación, y por tal razón, la energía suministrada a dicho usuario por DICEL S.A. E.S.P. debía ser liquidada y facturada en condiciones de usuario regulado, como lo hizo el Administrador del SIC a través de las facturas impugnadas mediante el recurso que se resuelve.

8.1.3.  Para efectos del presente recurso se tiene en cuenta que la resolución CREG-199 de 1997 modificó la resolución CREG-054 de 1994. Dicha resolución, que empezó a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial lo cual se cumplió en el Diario Oficial No. 43.153 del 21 de Octubre de 1996, dispuso en el Anexo No. 1, Numeral 2, literal b:

"Las instalaciones existentes que no cumplan con esta condición, pero prevén aumentar sus requerimientos de energía en forma tal que superen el límite vigente para comercializar en el mercado competitivo, podrán ser considerados usuarios no regulados, sujetos al cumplimiento de los límites establecidos durante cada uno de los primeros seis (6) meses de suministro en condiciones competitivas. El incumplimiento de esta condición dará lugar a la cancelación del contrato y a la refacturación de los consumos con las tarifas aplicables a los usuarios regulados, aplicando los intereses moratorios del caso, por parte del comercializador del mercado regulado en donde se localiza el usuario."

A partir del 21 de Octubre de 1996, según lo dispuesto en esa norma, las instalaciones existentes que no cumplieran los límites mínimos de demanda máxima para ingresar al mercado competitivo, pero que preveían aumentar sus requerimientos de energía en forma tal que alcanzaran una demanda máxima igual o superior a 1 MW, como en el caso del usuario LADRILLERA MELENDEZ que proyectaba ampliar su demanda, podían ser considerados como usuarios no-regulados, con la condición de que durante cada uno de los primeros seis (6) de suministro en condiciones competitivas cumplieran hasta el 31 de diciembre de 1997 el límite igual o superior a 1 MW, y que a partir del 1o de enero de 1998, superaran el límite de demanda máxima de 0.5 MW o de un consumo superior a 270 MWh. En consecuencia, si un usuario fue atendido en tales condiciones, pero no cumplió con la condición anteriormente señalada, dicho incumplimiento da lugar a la cancelación del contrato y a la refacturación de los consumos con las tarifas aplicables a los usuarios regulados, aplicando los intereses moratorios del caso, por parte del comercializador del mercado regulado en donde se localiza el usuario, tal como lo establece la norma anteriormente citada.

Analizada la información sobre demanda máxima del usuario LADRILLERA MELENDEZ, reportada al SIC, se encuentra que para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1997, dicha demanda no alcanzó el límite mínimo de 1 MW tal como lo volvió a establecer la resolución CREG-199 de 1997, ya que según dicha información aportada a la Comisión por el Administrador del SIC, la demanda máxima de ese usuario en el mes de Octubre de 1997 fue de 0.76 MW; en Noviembre de 1997, de 0.77 MW y para el mes de Diciembre del mismo año, el registro fue de 0.72 MW. Por tal razón, bajo la vigencia de la resolución CREG-199 de 1997, hasta el 31 de diciembre del mismo año, el usuario LADRILLERA MELENDEZ no cumplió las condiciones para ser atendido como usuario no-regulado.

8.1.4. De acuerdo con lo establecido en el Anexo B, Numeral 2.1.4 de la resolución CREG-024 de 1995, el Administrador del SIC puede efectuar rectificaciones de los datos estimados para la liquidación y facturación, para lo cual debe efectuar la rectificación en el proceso de facturación del mes en que se presente la rectificación, identificando la causa o causas de ésta.

8.1.5. En cuanto al argumento del recurso, según el cual a la LADRILLERA MELENDEZ S.A. se le debía dar el tratamiento de usuario no-regulado por tener la calidad de empresa nueva según el reconocimiento hecho por la DIAN, este argumento es improcedente, por cuanto, se reitera, de acuerdo con lo establecido en las resoluciones CREG 054 de 1994 y 199 de 1997, lo que importa para verificar si cumplía las condiciones para atenderla como usuario no-regulado es que se trataba de un usuario con una "instalación existente" y no que de acuerdo con las normas tributarias sea una nueva persona jurídica, como lo manifiesta la recurrente, pues estas últimas condiciones no están previstas en la Ley ni en la regulación para calificar al usuario como no regulado.

Sobre el mismo punto, en cuanto al argumento del recurso que afirma que para efectos de la clasificación de LADRILLERA MELENDEZ S.A. como usuario-no regulado deben prevalecer las normas del Estatuto Tributario y el reconocimiento hecho por la DIAN de esta sociedad, como empresa nueva, se precisa que tal como lo expresa la respectiva Resolución de la DIAN, el reconocimiento lo hizo "para todos los efectos del decreto 2340 del 26 de Diciembre de 1996, especialmente en su artículo 5o.", de manera tal, que no puede pretender ampliarse el ámbito de aplicación de dicha norma de manera general al caso de las condiciones para definir a un usuario del servicio público domiciliario de electricidad como no regulado, por las siguientes razones jurídicas:

El ámbito de aplicación del acto mediante el cual se reconoció a LADRILLERA MELENDEZ S.A. como empresa nueva, fue expresamente limitado por la DIAN, a la aplicación del Decreto 2340 de 1996.

Las normas para las cuales se aplica el reconocimiento hecho por la DIAN a la LADRILLERA MELENDEZ como empresa nueva (Decreto 2340 de 1996, reglamentario de la Ley 218 de 1995, artículos 6 y 12), son normas que otorgan beneficios especiales, esto es, exenciones carácter tributario, que por su naturaleza no pueden ser interpretadas analógica o extensivamente sino de manera restrictiva, como lo ha precisado la Corte Constitucional:

"… la técnica legislativa en materia de exenciones impone al legislador mencionar expresamente los casos que exceptúa de la regla general, habida cuenta de que las excepciones son de carácter restrictivo, por lo cual no es posible formularlas en términos generales o vagos, sino que es aconsejable que se establezcan en forma clara y precisa de forma tal que no haya necesidad de hacer interpretaciones, sino que del texto legal emanen las consecuencias jurídicas en forma sencilla". (Corte Constitucional, Sentencia C-158/97, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Pag. 11)

Es claro que la Ley 218 de 1995 y su Decreto Reglamentario 2340 de 1996, no incluyeron dentro del alcance de los efectos del reconocimiento de una empresa como nueva, la aplicación de tal condición para efectos de que esa empresa pudiera acceder por dicha condición, como usuario del servicio público domiciliario de electricidad, al mercado competitivo, sin reunir las condiciones señaladas por la Ley 143 de 1994 y la regulación vigente.

La autoridad competente para definir las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no-regulados del servicio de electricidad, es la Comisión de Regulación de Energía y Gas tal como lo estableció expresamente la Ley 143 de 1994, artículo 11 definición de "Usuario No-regulado" y artículo 22 literal g., debiéndose por tanto aplicar las normas expedidas por la CREG en esa materia.

Por las anteriores razones, se concluye que no hay lugar a revocar la facturación objeto de recurso de apelación por parte de DICEL S.A. E.S.P.

8.2. En cuanto al motivo de inconformidad del recurso, relacionado con el concepto emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre las condiciones del usuario LADRILLERA MELENDEZ para calificarlo como usuario regulado, que acogió el SIC, y respecto de la facultad de la CREG para absolver consultas sobre las materias de su competencia, se considera:

La Ley 142 de 1994, artículo 73, le atribuyó a la Comisión la facultad de "absolver consultas sobre las materias de su competencia", y en efecto, con base en tal facultad expresa sus opiniones respecto del alcance y contenido de las normas regulatorias que expide, tal como lo hizo mediante la comunicación MMECREG-2157 de 1997 a través de la cual se pronunció respecto de la solicitud hecha por CEDELCA en relación con el caso de LADRILLERA MELENDEZ. Sin embargo, entiende la Comisión que la función de absolver consultas, no implica la facultad de pronunciarse respecto del cumplimiento o incumplimiento de la regulación o de la Ley en un caso concreto, pues esa es una función que constitucional y legalmente corresponde cumplir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con sujeción a la Ley y a los criterios definidos por la regulación.

Legalmente no corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, pronunciarse sobre la legalidad de las funciones que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos, por tanto no es competencia de la Comisión resolver sobre si dicha entidad debía o no emitir concepto sobre el tema y a través del procedimiento en que lo hizo, respecto de la calidad del usuario LADRILLERA MELENDEZ.

Precisa la Comisión, que aunque le dio traslado a la Superintendencia de la solicitud hecha en pasada oportunidad por CEDELCA S.A. E.S.P. y DICEL S.A. E.S.P. sobre el mismo tema, tal como se indicó en la mencionada comunicación MMECREG-2157 de 1997, lo hizo porque allí consideró que por tratarse de una solicitud que tenía por objeto determinar si se estaba dando cumplimiento o no a las normas cuyo control corresponde a la Superintendencia, debía darle traslado de tal solicitud a esa Entidad. Pero el control sobre la forma como dicha entidad ejerce sus funciones no está dentro del ámbito de competencia de la Comisión.

Respecto de si el Administrador del SIC podía acoger el concepto emitido por la Superintendencia, la Comisión considera que es un asunto que correspondía decidir al propio funcionario al adoptar su decisión, quien, como es lógico, debió o debía analizar si las opiniones contenidas en tales conceptos se ajustaban o no a la normatividad, para efectos de ejercer las funciones que legalmente le corresponde cumplir.

Por lo anterior, considera la Comisión que los argumentos expuestos por la recurrente en relación con este motivo de inconformidad, no constituyen razón suficiente para proceder a revocar la facturación emitida por SIC, e impugnada mediante los recursos de reposición y de apelación, pues tal facturación, en cuanto a los motivos en que se fundamenta, se ajusta a la normatividad vigente sobre clasificación de usuarios no-regulados.

Por las razones expuestas,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. No revocar las liquidaciones de las transacciones comerciales en la Bolsa de Energía que originaron, por parte del Administrador del SIC, las facturas: Nota Crédito No. SIC-2022 y Ajuste de Ventas No. LIQ-1702 de Octubre de 1997, Ajuste de Ventas No. LIQ-2025 de Noviembre de 1997 e informe LIQ 2025 de Diciembre de 1997, y en su defecto, confirmar dicha facturación conforme y respecto de los motivos analizados en este acto.

ARTÍCULO 2o. Notificar al representante legal de la Sociedad DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADOR DE ENERGIA – DICEL S.A. E.S.P., o a su apoderado, el contenido de esta resolución y hacerle saber que contra ella no procede recurso alguno en la vía gubernativa.

ARTÍCULO 3o. Devolver la actuación surtida durante el trámite del recurso de apelación, al Administrador del SIC, para lo de su competencia.

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Santa Fe de Bogotá, D.C., el día 25 días del mes de Junio de 1998

Ministro de Minas y Energía                  

ORLANDO CABRALES MARTÍNEZ

Presidente          

JORGE PINTO NOLLA

Director Ejecutivo