RESOLUCIÓN 12 DE 2017

(febrero 6)

Diario Oficial No. 50.259 de 9 de junio de 2017

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 160 del 2016, “Por la cual se aprueba el cargo máximo base de comercialización de gas combustible por redes de tubería, para el mercado relevante conformado por el municipio de San Antonio del Tequendama en el departamento de Cundinamarca, según solicitud tarifaria presentada por ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P”.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524, 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES

El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, definió el servicio público domiciliario de gas combustible como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció la actividad de comercialización como complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible.

El artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

Según lo dispuesto por el artículo 88.1 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas.

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece que vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias éstas continuarán rigiendo mientras la Comisión no fije las nuevas.

La metodología para el cálculo del cargo máximo de base de comercialización de gas combustible se encuentra contenida en el artículo 23 de la Resolución CREG 011 de 2003 el cual dispone:

“Artículo 23. METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DEL CARGO MÁXIMO BASE DE COMERCIALIZACIÓN. El cargo máximo base de comercialización C0 se determinará como el cociente de la suma de los componentes a) y b) descritos a continuación, sobre el número de facturas del año para el cual se tomaron los parámetros de cálculo de dichos componentes.

a) Los gastos anuales de AOM y la depreciación anual de las inversiones en equipos de cómputo, paquetes computacionales y demás activos atribuibles a la actividad de Comercialización que resulten de aplicar la metodología de Análisis Envolvente de Datos, tal como se describe en el Anexo 7 de esta Resolución.

b) El ingreso anual del Comercializador correspondiente al año en el cual se efectuaron los cálculos de los gastos de AOM multiplicado por un margen de comercialización de 1.67%. El ingreso anual incluirá el valor facturado para todos los componentes del Mst o del Msm, según sea el caso.

Parágrafo 1: Para el caso de Comercializadores que no cuenten con la anterior información, se les fijará un Cargo de Comercialización igual al de otro Comercializador que atienda un mercado similar.

Parágrafo 2: El valor de Co así calculado se referirá a la Fecha Base de la solicitud tarifaria”.

La empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. a través de la comunicación radicada en la CREG bajo el número E-2015-0008559 de agosto 24 de 2015, con base en lo establecido en la Resolución CREG 011 de 2003, solicitó aprobación del cargo de comercialización de GNC para el mercado relevante conformado por el municipio de San Antonio del Tequendama en el departamento de Cundinamarca.

La Comisión mediante la Resolución CREG 160 del 2016, aprobó el cargo máximo base de comercialización de gas combustible por redes de tubería, para el mercado relevante conformado por el municipio de San Antonio del Tequendama en el departamento de Cundinamarca. Esta decisión fue notificada personalmente al apoderado de la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. el día diecisiete (17) de noviembre de 2016 mediante radicado CREG I- 2016-006061.

Surtido el trámite de notificación y estando dentro del término legal, el representante legal de la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la mencionada resolución.

II. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

1. El cargo de comercialización aprobado no remunera los costos mínimos y eficientes de gastos AOM.

Afirma el recurrente, que en mercados regulados, es la tarifa fijada por la CREG, la que permite la recuperación del valor de los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, y debe por lo menos cubrir el valor de los mismos, permitiendo remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

Así mismo, señala que las tarifas deben reflejar el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio.

A renglón seguido expone, que desconociendo lo dispuesto en el artículo 124 de la ley 142 de 1994 y los artículos 87.1, 87.4, 88 y 74.1 literal d) de la misma Ley, la Comisión fijó un cargo que no permite cubrir el componente de gasto de AOM del cargo de comercialización del mercado.

A continuación presenta el accionante la relación de gastos mínimos de AOM del mercado versus los ingresos por el componente fijo del cargo de comercialización, para concluir que el cargo aprobado no remunera los gastos de AOM mínimos y eficientes del mercado contrariando lo dispuesto en los artículos 87 y 34 de la Ley 142 de 1994.

2. Violación de los artículos 365 y 367 de la Constitución Política.

Señala el recurrente que por expresa disposición constitucional las tarifas deben estar sometidas al régimen legal que los crea y a lo dispuesto en cada materia por las Comisiones de Regulación de Energía y Gas, transcribe algunos apartes de los artículos 365 y 367 de la C. P., resaltando en este último que: “y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos…”.

3. Violación al principio de legalidad por transgresión de los artículos 34.1, 86.4, 87.1, 87.4 y 88 de la ley 142 de 1994 y al derecho que tienen las empresas al reconocimiento de sus gastos de AOM

Inicia este aparte describiendo lo preceptuado en el artículo 74.1 literal d) de la Ley 142 de 1994 según el cual la fijación de tarifas debe atender el régimen dispuesto en esta misma ley.

Posteriormente se refiere al artículo 86 denominado “Régimen Tarifario”, el cual establece que el régimen tarifario de los servicios públicos, está compuesto por reglas relativas procedimientos, metodologías, formulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas (numeral 4 del artículo 86).

Así mismo señala, que el artículo 87 que fija los criterios tarifarios, dispone en el numeral 1o, que las tarifas se aproximaran a lo que serían los precios de un mercado competitivo y el artículo 87.4 establece que las formulas tarifarias garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, así como remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

A continuación se enfoca en los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera, argumentado que el primero ordena que los costos reflejen siempre, tanto el nivel como la estructura de costos económicos de prestar el servicio y el segundo, debe garantizar a las empresas eficientes la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, y permitir la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable. Como soporte de su planteamiento cita la sentencia C-150 de 2003 de la Corte Constitucional.

De igual forma, transcribe el artículo 124 de la ley 142 de1994 y refiere algunos apartes de la sentencia C-150 de 2003 sobre el criterio de suficiencia financiera contenido en el artículo 87.4.

4. Violación del artículo 124 de la ley 142 de 1994.

Fundamentado en el artículo 124 de la ley 142 de 1994, afirma que los cargos deben reconocer los gastos de AOM a los que tiene derecho ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. a través del cargo de comercialización.

5. Defraudación del principio de confianza legítima y seguridad jurídica.

Afirma que la CREG viola el principio de confianza legítima que le asiste a las empresas ya que dentro de un Estado Social de Derecho cuyo propósito es el alcance de los fines esenciales, existen garantías para los particulares que no pueden ser desconocidas por la administración. Lo anterior, sostiene el recurrente, lo ha desarrollado la Corte Constitucional quien le da una especial relevancia como garantía de la efectividad de los derechos constitucionales y humanos de las personas.

6. Violación del derecho a la igualdad: Artículo 13 de la C.P y artículo 23 de la Ley 142 de 1994.

Transcribe el artículo 13 de la C.P. establece el Derecho a la Igualdad en los siguientes términos: “… Todas la personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica…”

Así mismo, señala que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rigen en el territorio del correspondiente departamento o municipio.

Finalmente, expone que la Ley 142 de 1994, reglamenta en su integridad lo relacionado con la prestación del servicio público domiciliario de gas natural y la libertad de competencia y de empresa, ordenando que todas las decisiones de las actuaciones administrativas en materia de estos servicios se deben fundamentar en motivos que contenga la Ley, por tanto su desconocimiento implica una violación al derecho que tienen las empresas de operar en condiciones de igualdad.

7. Violación del artículo 333 de la C.P. -Libertad económica, a la empresa, y a la competencia-

Luego de transcribir el artículo 33 de la Constitución Política, afirma que resulta claro que consagra la libertad económica, como un principio básico del ordenamiento jurídico, pero que para que este derecho sea real, se requiere del concurso del Estado, más aun, en el desarrollo de una actividad que como esta, que es regulada.

Este concurso, debe partir del acatamiento del mismo Estado de las normas dispuestas en cada materia, generando confianza en los mercados.

III. PETICIÓN DE ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.

Con base en todos sus argumentos, solicita se reponga la Resolución CREG 160 de 2016, modificando el cargo de comercialización por el solicitado por Alcanos S.A. E.S.P., equivalente a $4.068,79 a pesos de 2014, cuyo valor reconoce los gastos mínimos de AOM del mercado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN

Revisadas en su totalidad las argumentaciones expuestas por el recurrente, se identifica que estás de manera general están dirigidas a cuestionar la legalidad de la resolución impugnada bajo la consideración de que el cargo aprobado no remunera los costos mínimos y eficientes de los gastos de administración, operación y mantenimiento.

También afirma, que se vulneran los artículos 13, 33, 365 y 367 de la Constitución Política, 23, 34.1, 86.4, 87.1, 87.4, 88, 74.1 literal d) y 124 de la Ley 142 de 1994; el derecho a la igualdad y los principios de legalidad y confianza legítima al expedirse el acto administrativo objeto de controversia sin tener en cuenta que éste no remunera los costos mínimos y eficientes de AOM. Es decir, la vulneración de las normas en cada uno de sus temas, se soporta en el efecto que produce el cargo aprobado al no ser el adecuado.

Así las cosas, se procederá a analizar el principal fundamento del recurso, para luego identificar si efectivamente se están vulnerando las normas que el recurrente señala como tal.

1. El cargo aprobado no remunera los costos mínimos y eficientes de los gastos de administración, operación y mantenimiento –AOM-.

Al respecto resulta pertinente señalar, que la metodología para el cálculo del cargo máximo base de comercialización se encuentra contenida en el artículo 23 de la Resolución CREG 011 de 2003 así:.

“Artículo 23. METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DEL CARGO MÁXIMO BASE DE COMERCIALIZACIÓN. El cargo máximo base de comercialización C0 se determinará como el cociente de la suma de los componentes a) y b) descritos a continuación, sobre el número de facturas del año para el cual se tomaron los parámetros de cálculo de dichos componentes.

a) Los gastos anuales de AOM y la depreciación anual de las inversiones en equipos de cómputo, paquetes computacionales y demás activos atribuibles a la actividad de Comercialización que resulten de aplicar la metodología de Análisis Envolvente de Datos, tal como se describe en el Anexo 7 de esta Resolución.

b) El ingreso anual del Comercializador correspondiente al año en el cual se efectuaron los cálculos de los gastos de AOM multiplicado por un margen de comercialización de 1.67%. El ingreso anual incluirá el valor facturado para todos los componentes del Mst o del Msm, según sea el caso.

Parágrafo 1: Para el caso de Comercializadores que no cuenten con la anterior información, se les fijará un Cargo de Comercialización igual al de otro Comercializador que atienda un mercado similar.

Parágrafo 2: El valor de Co así calculado se referirá a la Fecha Base de la solicitud tarifaria”. (Negrillas fuera del texto)

En tal contexto, como el mercado conformado por el municipio de San Antonio del Tequendama, en el departamento de Cundinamarca es un mercado nuevo que no cuenta con información histórica de gastos AOM, la Comisión debe remitirse a la información de un mercado similar, para el cálculo del cargo máximo base de comercialización, tal como lo dispone el parágrafo 1 del artículo 23 de la Resolución CREG 011 de 2003.

La metodología para identificar un mercado similar al propuesto y así establecer el cargo máximo base de comercialización, se definió en el numeral 5.7 del Documento CREG 009 de 2004, el cual soporta las primeras resoluciones de cargos aprobadas conforme a la Resolución CREG 011 de 2003.

Según lo dispuesto en dicha metodología, se determinan grupos por tamaños de empresas conforme a las variables de usuarios y longitud de red que se obtienen del promedio de los primeros cinco años de las proyecciones reportadas en la solicitud tarifaria y luego se emplea la densidad, calculada como el cociente entre estas dos variables como criterio para la selección del mercado similar.

Para el caso particular del municipio de San Antonio del Tequendama, introduciendo los valores de usuarios y longitud de red anteriormente señalados se determinó el grupo al cual corresponde este mercado dado su tamaño y luego con la densidad calculada de 51,25 usuarios/km, se busca el mercado similar que corresponde al aprobado mediante Resolución CREG 066 de 2014 conformado por los municipios de Paujil y San José de Fragua en el departamento del Caquetá, el cual tiene una densidad de 51,05 usuarios/km.

De acuerdo con lo anterior, se asigna al mercado de San Antonio del Tequendama el cargo de comercialización aprobado mediante Resolución CREG 066 de 2014 y que corresponde a $2.451,76 a pesos de diciembre de 2012. Este cargo se actualiza con IPC a pesos de la fecha base de donde se obtiene que el cargo de comercialización del mercado conformado por el municipio de San Antonio del Tequendama es $2.590,55 a pesos de diciembre de 2014.

En ese sentido, es claro que conforme la metodología descrita, los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento –AOM-, no inciden en el cálculo del cargo máximo base de comercialización para la actividad de comercialización reportados en la solicitud tarifaria. De igual forma, la metodología para el cálculo del cargo de comercialización, para un mercado nuevo, se determina a través de comparaciones de tamaño y densidad con los mercados que ya tienen cargos aprobados y en las cuales no se considera la información de gastos de administración, operación y mantenimiento –AOM proyectados por la empresa en su solicitud tarifaria.

Adicionalmente, con esta metodología se han aprobado los cargos de comercialización de todos los mercados nuevos que se han desarrollado durante la vigencia de la Resolución CREG 011 de 2003, los cuales han cubierto los gastos en que se incurren por el desarrollo de la actividad y los cuales se consideran son los eficientes.

De manera que, el criterio de suficiencia financiera, consagrado en los numerales 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994, es tenido en cuenta en las metodologías tarifarias, buscando que las empresas puedan recuperar sus costos, siempre y cuando estos costos sean los eficientes. Para determinar dicha eficiencia, tal como se detalló, la metodología de la Resolución CREG 011 de 2003 determinó el cargo de comercialización de un mercado nuevo debía hacerse una comparación con los cargos de mercados similares.

En consecuencia, no es posible acoger lo planteado por el recurrente en el sentido que “en cuanto a la remuneración de los Gastos AOM de la actividad de comercialización, se desconoce la forma como fueron ajustados y los $2.590.55, no cubren los costos mínimos de AOM que se generan en la prestación del servicio en esta población, y que equivalen a la suma de $ 4.068,79 pesos 2014”, toda vez que la metodología garantiza el reconocimiento de los costos eficientes.

2. Desconocimiento del principio legalidad y confianza legítima.

La defraudación de la confianza legítima y la seguridad jurídica, se fundamenta en el desconocimiento de las garantías que según el marco constitucional deben tener los particulares.

Este aspecto no se configura, pues tal como se expuso en el numeral anterior, la comisión aplicó la metodología vigente para el mercado objeto de análisis (mercado nuevo), la cual incluye parámetros objetivos, definidos en la Resolución CREG 011 de 2003.

De tal manera que, no resultan acertados los señalamientos de inobservancia de criterios o mandatos legales efectuados en el recurso, sino por el contrario, la actuación adelantada se encuentra ajustada en todos sus aspectos a derecho.

Lo anterior, permite concluir que no se encuentran procedentes los argumentos e interpretaciones que sobre estos particulares ha señalado el recurrente.

3. Violación del principio de igualdad.

Considera la CREG en estricto seguimiento a lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional, que no es procedente argumentar la violación al derecho a la igualdad de forma genérica, tal como se plantea en el recurso, sino que por el contrario, se requiere hacer una valoración de la situación particular, frente a las situaciones determinadas contra las que se pretende comparar, de tal suerte que, se pueda establecer si efectivamente opera una violación al principio de igualdad.

En este orden de ideas la Corte Constitucional ha señalado los criterios y elementos necesarios a tener en cuenta en un ejercicio de comparación o test de igualdad, para la cual se han fijado algunos criterios a tener en cuenta en este tipo de controversias^.[1]

En primera instancia ha dispuesto la Corte un mandato de trato igual frente a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, y un mandato de tratamiento desigual que obliga a diferenciar entre situaciones diferentes y a otorgar un trato disímil, siempre que éste resulte razonable y conforme con los valores y principios constitucionales.

Por otro lado, ha señalado que la igualdad no guarda relación con el derecho a ser igual, sino que se refiere al derecho a ser tratado como igual en situaciones similares.

También ha dicho la Corte que no existen en sí mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente diferentes, de suerte que las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales.

Finalmente en este sentido el alto tribunal ha indicado que para precisar el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas trasgrede el derecho a la igualdad es necesario establecer un criterio de comparación, o tertium comparationis, a partir del cual se pueda determinar si las situaciones o personas son iguales o no, criterio que no puede resultar arbitrario, sino que debe ser relevante, en atención a la finalidad que persigue el trato normativo que se analiza.

Concluyó la jurisprudencia en este sentido:

1. Se debe dar trato idéntico a destinatarios que se encuentren en  circunstancias idénticas.

2. Se debe dar trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común.

3. Se debe dar trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia)

4. Se debe dar trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)

Siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional respecto del criterio de comparación, o tertium comparationis, se debe señalar con absoluta claridad, que la resolución que se cuestiona no viola el principio de igualdad, toda vez que fue expedida aplicando la metodología para el cálculo del cargo máximo base de comercialización definida en la Resolución CREG 011 de 2003, la cual además ha sido aplicada en la totalidad de los cargos de comercialización que han sido expedidos a la fecha. Es decir, se la ha dado el mismo tratamiento a una misma situación por parte de la Comisión en relación con los cargos de comercialización de gas combustible.

De tal suerte que, no hay lugar a comparaciones con otro cargo de comercialización que haya sido aprobado con una metodología o condiciones diferentes.

Por consiguiente, se consideran infundados los cargos de vulneración de los principios de igualdad que endilga el accionante a la decisión recurrida.

4. Vulneración de los artículos 13, 33, 365 y 367 de la Constitución Política, 23, 34.1, 86.4, 87.1, 87.4, 88, 74.1 literal d) y 124 de la Ley 142 de 1994.

La vulneración de los artículos mencionados en este numeral, se fundamentan en el efecto que produce el cargo aprobado al no ser el adecuado, aspecto éste que fue tratado en el numeral 1 de este acápite, en particular cuando se precisó que las variables de usuarios y kilómetros de red fueron las utilizadas para el cálculo del cargo, conforme la metodología establecida en el artículo 23 de la Resolución CREG 11 de 2003. Así mismo, cuando se detalló que la metodología reconoce los costos eficientes y se ha aplicado de manera uniforme a todos los prestadores que han solicitado cargos de comercialización.

Por tanto, al haberse demostrado que la situación en que se soporta la vulneración de las normas invocadas en cada uno de sus temas no se configura, es claro que no se vulneran las normas invocadas con la expedición del acto que se recurre

En consecuencia, no es posible acoger las argumentaciones expuestas por el recurrente.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas en su sesión 760 del 6 de febrero de 2017, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. NO REPONER Y CONFIRMAR en todas sus partes, la decisión contenida en la Resolución CREG 160 del 2016, “Por la cual se aprueba el cargo máximo base de comercialización de gas combustible por redes de tubería, para el mercado relevante conformado por el municipio de San Antonio del Tequendama en el departamento de Cundinamarca, según solicitud tarifaria presentada por ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.”.

ARTÍCULO 2. La presente Resolución deberá notificarse a los representantes legales de la empresa ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE TEQUENDAMA. Contra las disposiciones contenidas en este acto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

Dada en Bogotá, a

RUTTY PAOLA ORTIZ JARA

egada del Ministro de Minas y Energía
Presidente

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencias C-801 <sic, T-> de 2007  C-748 de 2009. Demandante: Jairo José Saade Cotes. Conjuez Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.