Concepto 753 de 2021 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 753 DE 2021
(octubre 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al servicio público domiciliario de gas combustible, el contrato de acceso de terceros a la red y las funciones de la Superservicios al respecto. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 057 de 1996[6]
Resolución CREG 108 de 1997[7]
Resolución CREG 007 de 2000[8]
Resolución CREG 202 de 2013[9]
Consejo de Estado, Sentencia del 23 de agosto de 2007.
Concepto unificado SSPD 38 de 2020[10]
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez que, se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En este sentido y con el fin de atender la consulta, en el presente documento se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) servicios públicos domiciliarios, suscriptores y usuarios; (ii) contrato de servicios públicos y defensa del usuario en sede de la empresa; y (iii) contrato de acceso de terceros a la red.
(i) Servicios públicos domiciliarios, suscriptores y usuarios.
En lo referente a los servicios públicos domiciliarios, es de señalar que el Constituyente de 1991 a través del artículo 365 de la Carta, determinó que estos son inherentes a la finalidad del Estado, siendo su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes de territorio nacional; así mismo, dichos servicios pueden ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas. De igual forma, la Constitución previó que la participación en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos concordantes con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, que aseguran la libre competencia económica de todos los intervinientes en el sector.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, norma en la que se determinó de forma expresa cuáles servicios públicos domiciliarios son catalogados como domiciliarios, de la siguiente forma:
“Artículo 1o Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, (…); a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.” (Subrayas fuera del texto)
Como se observa, el servicio de distribución de gas combustible se encuentra catalogado como uno de los servicios públicos domiciliarios, regido por las disposiciones legales y regulatorias que conforman el régimen de estos servicios y definido en el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley en cita, de la siguiente forma:
“14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.” (Subrayas fuera del texto)
Es importante señalar, que las actividades de la cadena productiva del servicio público domiciliario de gas combustible, son aquellas que se realizan desde la fuente de producción hasta colocar el producto en un punto de prestación al usuario final del gas; por su parte, las actividades principales y complementarias de la cadena de prestación del servicio aludido, son la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición, así como la comercialización desde la producción y el transporte.
En este sentido, es dable colegir que las actividades referidas hacen parte de la cadena de prestación del servicio de gas combustible, entre ellas, la de distribución de gas (excepto la actividad de producción que no se considera servicio público domiciliario), razón por la cual quienes las desarrollen serán considerados prestadores de servicios públicos domiciliarios y estarán sometidos al régimen de tales servicios, a voces de lo dispuesto en los artículos 1 y 79 de la Ley 142 de 1994.
Por su parte, la Resolución CREG 108 de 1997 establece en su artículo 1, entre otras definiciones, la correspondiente a distribución de gas combustible:
“Artículo 1o. Definiciones. Para los efectos de la presente resolución se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes: (…)
Distribución de Gas Combustible: Es la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible a través de redes de tubería u otros medios, de conformidad con la definición del numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994. Quien desarrolla esta actividad se denomina distribuidor de gas combustible. Para los propósitos de esta resolución, cuando se haga mención del distribuidor de gas combustible, se entenderá referido a la distribución a través de redes físicas, a menos que se indique otra cosa.”
De acuerdo con lo indicado en esta definición, la distribución de gas combustible corresponde a la prestación de dicho servicio público, ya sea a través de redes de tubería o por otros medios, como ocurre por ejemplo con la distribución de gas licuado del petróleo, la cual se realiza a través de tanques estacionarios o de cilindros.
Así mismo, el artículo 2 de la Resolución CREG 202 de 2013, que consagra algunas definiciones para la interpretación y aplicación de su contenido, define la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería, así:
“DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE POR REDES DE TUBERIA: Es la conducción de gas combustible a través de redes de tubería, desde las Estaciones Reguladoras de Puerta de Ciudad, o desde una Estación de Transferencia de Custodia de Distribución o desde un Tanque de Almacenamiento, hasta la conexión de un usuario, de conformidad con la definición del numeral 14.28 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994.”
Ahora bien, es de indicar que el mecanismo por el cual las personas pueden acceder al suministro de dicho servicio público domiciliario es a través de la celebración del contrato de servicios públicos, cuyas características y punto de partida se encuentran determinados en los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994 así:
“Artículo 128. Contrato de Servicios Públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios (…)” (Subrayas fuera de texto)
“Artículo 129. Celebración del Contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
En la enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los contratos de servicios públicos domiciliarios, salvo que las partes acuerden otra cosa. La cesión operará de pleno derecho, e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio”. (Subrayas fuera del texto)
Estas dos disposiciones determinan de forma clara que, el vínculo contractual entre un prestador de servicios públicos domiciliarios y el suscriptor o usuario de los mismos, surge cuando se celebra el contrato de servicios públicos, es decir, cuando una vez definidas las condiciones de prestación del servicio de que se trate, quien lo va a utilizar, solicita recibirlo en un inmueble determinado.
Al respecto vale precisar que el numeral 14.31 del artículo 14 ibídem, define al suscriptor del servicio como: “Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos”, y al usuario como: “Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.”
Conforme con lo indicado, la calidad de “suscriptor” del servicio, emerge de la celebración del contrato de servicios públicos domiciliarios con el prestador, mientras que la calidad de “usuario”, se obtiene por el hecho de ser beneficiario directo del servicio, independientemente del título que lo faculte para el efecto en el inmueble en que se presta el servicio, pero sin perder de vista que para poder recibir o beneficiarse del mismo, será necesaria la existencia de un contrato de servicios públicos, cuyas cláusulas se han definido de manera general para muchos usuarios indeterminados, siendo posible sin embargo, que las partes puedan pactar estipulaciones especiales en algunos casos, tal como lo señala el artículo 128 referido.
Esto significa que, si bien existen cláusulas aplicables a muchos usuarios no determinados, también pueden existir cláusulas especiales pactadas con algunos usuarios específicos, denominados “usuarios no regulados” o “grandes consumidores”, los que en el sector de gas combustible se encuentran definidos en el artículo 2 de la Resolución CREG 007 de 2000, de la siguiente forma:
“Artículo 2o Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:
Usuario No Regulado: Es un consumidor de más de 500.000 pcd hasta el 31 de diciembre del año 2001; de más de 300.000 pcd hasta el 31 de diciembre del año 2004; y, de más de 100.000 pcd a partir de enero 1o del año 2005, medida la demanda de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Resolución CREG-057 de 1996 o aquellas que la modifiquen, sustituyan o complementen. Para todos los efectos un Usuario No Regulado es un Gran Consumidor. (…)”
De acuerdo con lo indicado, estos usuarios no regulados tienen la posibilidad de negociar con el prestador del servicio el precio de la tarifa que les van a cobrar, o la calidad del servicio que se les va a prestar, sin que por tal causa se pueda predicar la inexistencia de un contrato de servicios públicos, ya que tal como lo determinan las disposiciones citadas, la calidad de suscriptor surge de la celebración del contrato de servicios públicos domiciliarios con el prestador y la calidad de usuario, si bien se obtiene por el hecho de ser beneficiario directo del servicio, dicho beneficio también requiere de la existencia de un contrato de servicios públicos, siendo por tanto este acuerdo contractual el requisito sine qua non para que surja la relación pertinente.
Al respecto, es preciso traer a colación un aparte de lo indicado en el Concepto Unificado No 038 de 2020, en el que esta Oficina, haciendo referencia a la definición contemplada en el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 1412 de 1998, señaló:
“(…) El citado numeral precisa que la condición de usuario deviene del beneficio de una persona al recibir un servicio público. Entonces, para efectos de la calificación de una persona como usuario de los servicios públicos domiciliarios, no importa la actividad que esta desarrolle ni la mayor o menor cantidad de servicio suministrado.
En efecto, la definición transcrita no hace distinción alguna o clasifica a los usuarios, pero sí precisa que para ser usuario se necesita un elemento esencial, recibir o beneficiarse de un servicio público domiciliario, sin consideración adicional. (…).”
En este orden de ideas y teniendo en cuenta que el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho de orden constitucional, otorgado a todas las personas para que puedan obtener la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es dable colegir que se encuentran facultados para efectuar la solicitud de conexión del servicio correspondiente ante el prestador del mismo, tanto los usuarios regulados como los usuarios no regulados. En este sentido, mientras a los primeros les aplica la totalidad de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, a los segundos, esto es, a los no regulados, les aplicarán todas aquellas que no hayan sido objeto de estipulación o acuerdo especial.
(ii) Contrato de servicios públicos y defensa del usuario en sede de la empresa.
Como se indicó en el numeral anterior, para poder acceder al suministro de un servicio público domiciliario y, por ende, nazca a la vida jurídica una relación contractual entre el prestador de un servicio público domiciliario y los usuarios del mismo, no es necesario suscribir documento alguno o dar cumplimiento a las formalidades legales que la ley ha establecido para la celebración de contratos de otra índole, pues la naturaleza del contrato de servicios públicos es diferente, como bien lo señalan los artículo 128 y 129 de la Ley 42 de 1994, previamente transcritos.
En efecto, conforme lo señalan las disposiciones mencionadas, el contrato de servicios públicos existe cuando se cumplen las siguientes condiciones: (i) que el prestador del servicio defina las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestarlo, aunque algunas de ellas sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios; (ii) que el suscriptor o futuro usuario del servicio solicite recibir el mismo en un inmueble determinado y (iii) que tanto el solicitante como el inmueble cumplan con las condiciones técnicas exigidas por el prestador, así como las jurídicas exigidas por la Ley.
Ahora bien, jurisprudencialmente se ha señalado que el carácter uniforme de las condiciones del contrato de servicios públicos, hace que sea considerado como un contrato de “adhesión”, lo cual significa que el usuario acepta las condiciones previamente establecidas por el prestador del servicio, las cuales son ofrecidas de manera masiva y homogénea al público en general, sin que exista la posibilidad de discutir su contenido, lo cual no es obstáculo para que el prestador pueda realizar acuerdos particulares con algunos usuarios, especialmente en lo referente al precio o a la calidad del servicio, por el hecho de tratarse de usuarios con características particulares.
Al respecto no se puede perder de vista que, en los contratos de ésta naturaleza, la parte que redacta las condiciones del contrato y que a la postre provee el servicio, esto es, el prestador, podría incurrir en un abuso de su posición dominante, motivo por el cual el legislador previó esta situación en la Ley 142 de 1994, al limitar la libertad de negociación dentro del contrato de servicios públicos, en aras de proteger al usuario, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 333 constitucional conforme al cual, el Estado se encuentra obligado a evitar el abuso de la posición dominante.
Ahora bien, es importante señalar que, si bien la normativa en materia de servicios públicos establece límites a esta libertad de contratación, de igual forma contempló mecanismos de defensa para los usuarios, cuando estos consideran que las decisiones del prestador afectan el cumplimiento del contrato o la prestación del servicio. En efecto, los artículos 154 y 158 de la Ley 142 de 1994, prescriben:
“Artículo 154. De los Recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. (…)”
“Artículo 158. Del término para responder el recurso. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto (…)”
Conforme con lo indicado, los suscriptores y/o usuarios de servicios públicos, pueden controvertir algunas decisiones de los prestadores, esto es, las que versen sobre “actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa”, a través de la presentación de la reclamación pertinente ante el prestador, la cual, una vez resuelta, le da la posibilidad al reclamante de interponer los recursos de reposición ante el prestador y subsidiariamente el de apelación ante esta Superintendencia.
Al respecto es de precisar, que la posibilidad de interponer recursos se encuentra supeditada a la existencia del contrato de servicios públicos, celebrado entre el usuario y/o suscriptor del servicio y el prestador del mismo, de no ser así, esta Superintendencia no tendrá la posibilidad de revisar, a través del recurso de apelación, si las decisiones emitidas se ajustan o no al régimen de los servicios públicos domiciliarios. En atención a ello es de recordar, que tal como lo dispone el artículo 129 ya mencionado, “Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (…)”
En este sentido, ante la existencia de inconformidades con respecto a los actos aludidos, corresponderá al prestador del servicio atender la reclamación inicial y el recurso de reposición, a través de la expedición de los actos pertinentes, en los que se deberán consignar las razones que motivan la decisión que para el efecto adopte y, luego de haber surtido dicha etapa, podrá esta Superintendencia avocar el conocimiento del caso, resolviendo el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria.
En este sentido es importante precisar que, esta facultad otorgada por la Ley 142 de 1994 a la Superintendencia, es excepcional, ya que solo se presenta en razón de la interposición del recurso de apelación, y frente a los actos empresariales señalados en el artículo 154 referido, como bien lo señaló el Consejo de Estado[11], al manifestar:
“(…) Al efecto conviene advertir que la competencia asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para conocer del recurso de apelación contra las decisiones en comento, es una situación jurídica excepcional y, por ende, extraña a la regulación común de ese recurso, más cuando tal competencia está dada a un organismo de inspección y vigilancia del sector de los servicios públicos domiciliarios, lo que la hace partícipe de las decisiones de sus vigiladas, estructuras que por demás tienen el carácter de persona jurídica autónoma, pública o privada, situación que implica que quien controla también interviene en decisiones del sujeto o ente controlado, lo cual normalmente no es acogido en la ciencia de la administración.
Lo común y usual del recurso de apelación es que sea intraorgánico, de allí que en la doctrina se le denomine también recurso jerárquico o de alzada; de modo que su conocimiento por un ente distinto al que pertenece el funcionario que expide el acto administrativo impugnado, como ocurre con el recurso de apelación previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1995 constituye una forma exótica y muy excepcional de regular ese recurso, tanto que a diferencia de la regulación común no puede interponerse directamente, sino que se debe interponer de manera subsidiaria al recurso de reposición, lo cual indica a las claras que el legislador ha querido que antes de impugnar el acto ante el superior funcional el interesado debe hacerlo ante la misma autoridad o funcionario que decidió su petición o reclamo; amén de que frente a esos recursos opera el silencio administrativo positivo.
Por lo tanto, su normativa por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado (…)
En ese orden, el recurso de apelación implica una jerarquía, pero exclusivamente de carácter funcional, pues es la relación inherente o que se genera con ese recurso, de allí que la competencia que mediante el mismo se otorga sea justamente funcional excepcional, es decir, que sólo se tiene en virtud de la interposición del recurso y de ninguna otra forma.
Si el recurso de apelación de que habla el comentado artículo 154 no se interpone con el de reposición y, por ende, de manera subsidiaria, el competente para decidirlo está inhibido de examinar o pronunciarse sobre el asunto. Puede incluso interponerse de manera directa y aún así está inhibido respecto del mismo. No es, entonces, una competencia discrecional, sino reglada; no es permanente, oficiosa ni directa, sino excepcional u ocasional, a instancia de parte, con sujeción a término y subsidiaria; no es general, sino especial sólo respecto de los actos apelados. (…)”
(ii) Contrato de acceso de terceros a la red.
De manera inicial es de señalar, que a la luz de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios cumplen con una función social de la propiedad, al punto que conforme lo dispone el numeral 11.6, deben: “Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.”, de manera que el legislador facilitó incluso el uso de la infraestructura, con el fin de materializar la prestación del servicio.
En este sentido, y en cuanto al contrato de “Acceso de Terceros a la Red – ATR”, la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de la Superintendencia, al ser consultada por esta Oficina sobre el particular, señaló:
“(…) respecto del contrato de Acceso de Terceros a la Red – ATR, o contrato de Conexión de acciones a un sistema de distribución, es importante traer a colación las definiciones señaladas en el artículo 1 de la Resolución CREG 057 de 1996:
'CONEXIONES DE ACCESO AL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN: Bienes que permiten conectar un productor, un comercializador, otro distribuidor o un gran consumidor, a un sistema de distribución de gas combustible por redes de tubería.
(…)
CONTRATO DE CONEXIÓN DE ACCESO A UN SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN: Es el que celebran las partes interesadas para regular las relaciones técnicas, administrativas y comerciales de las conexiones de acceso a un sistema de distribución, el cual incluye el pago de un cargo por conexión'.
A su vez el artículo 90 de la Resolución CREG 057 de 1996, que dispone:
'CONTRATOS DE CONEXIÓN DE ACCESO A UN SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN. Sin perjuicio de las excepciones previstas para áreas de servicio exclusivo, a solicitud de un comercializador, un transportador, otro distribuidor o un gran consumidor, los distribuidores deberán ofrecer la posibilidad de celebrar un contrato de conexión de acceso al sistema de distribución, o de modificar una conexión existente, que contendrá, por lo menos, las siguientes previsiones:
a) Construcción de las obras que puedan requerirse para conectarse al sistema de distribución y celebración de los actos o contratos necesarios para ello. Las condiciones técnicas de la conexión deben sujetarse al código de distribución y reglamentos vigentes;
b) Instalación de los medidores apropiados, de los equipos u otros aparatos que puedan necesitarse para permitir al distribuidor medir e interrumpir el suministro o ventas a través de la conexión;
c) La fecha en la cual se completarán los trabajos requeridos para permitir el acceso al sistema del distribuidor; fecha a partir de la cual, si los trabajos no están concluidos, se configura el incumplimiento del contrato, y, consecuentemente, podrá constituirse en mora al distribuidor, sin que medie requerimiento judicial, conforme a lo establecido en la Ley 142 de 1994;
d) Materias adicionales tales como plazo del contrato, revisiones del mismo por cambios del sistema, garantías financieras y otros aspectos que se estimen conducentes para garantizar el fiel cumplimiento del contrato.
Los cargos de conexión que deberá pagar el solicitante al distribuidor, se sujetarán a las bases de los cargos de conexión que haya elaborado este último.
Cuando el comercializador, el gran consumidor, el transportador, o el distribuidor sea propietario del sistema de conexión no pagará cargos por este concepto”.
Por otra parte, de conformidad con lo indicado en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, la definición del contrato de servicios públicos domiciliarios es la siguiente:
'ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. (...)' (Subrayado fuera del texto).
Así las cosas, el clausulado que contiene el negocio jurídico convenido, está definido para muchos usuarios no determinados, sin perjuicio de que las partes puedan pactar estipulaciones especiales en algunos casos.
Ahora bien, debe revisarse si en el caso del ATR las estipulaciones especiales mencionadas en la definición del contrato de servicios públicos domiciliarios coinciden o van en lineamiento con lo señalado en el numeral 4 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que dispone:
'ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.
Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.
Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien'. (Subrayado fuera de texto).
(…)
Por otra parte, el Concepto Unificado No 038 de 2020 de la OAJ de la SSPD indicó:
'(…) el segundo inciso del artículo 128 de la Ley 142 de 1994, prevé la existencia de contratos parcialmente uniformes con estipulaciones que pueden ser objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. Desde esa óptica, tenemos que existen contratos plenamente uniformes con condiciones innegociables y contratos parcialmente uniformes con disposiciones que pueden ser objeto de acuerdos especiales entre prestadores y usuarios.
Lo anterior se confirma con la lectura del inciso primero del artículo 132 de la Ley 142 de 1994 que señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 132. RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta Ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.
Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas. Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se tendrá en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular.” (Negrillas propias).
De acuerdo con lo resaltado, resulta claro que los contratos de servicios públicos tienen una sola naturaleza, pero pueden ser (i) especiales, si contienen condiciones que han sido pactadas libremente entre las partes o (ii) uniformes, cuando todas sus estipulaciones han sido dictadas por el prestador sin posibilidad para el usuario de discutirlas. Lo anterior, confirma el hecho de que los contratos con condiciones especiales son verdaderos contratos de servicios públicos y que, por ende, quienes se benefician de las prestaciones que implica su ejecución son verdaderos usuarios. Lo anterior, al margen de las consideraciones especiales que, por su actividad o nivel de consumo, puedan tener desde el contrato y desde la regulación'.
Por último, y en relación con las disposiciones legales citadas, es importante mencionar que la Ley 142 de 1994, desarrolla esta clasificación de contratos en capítulos diferentes, estando los contratos especiales dentro del Título II 'RÉGIMEN DE ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS' y el contrato de servicios públicos, en el Titulo VIII 'EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS'. (Subrayas fuera del texto)
Conforme con lo manifestado, es preciso concluir que dentro de las normas legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, no solamente se encuentra previsto el contrato de servicios públicos a que alude el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, sino que se encuentran incluidos otros acuerdos contractuales, tales como los señalados en el artículo 39 ibídem, los cuales fueron denominados por el legislador como “contratos especiales”, incluidos y autorizados para efectos de gestionar los servicios públicos, y cuya naturaleza es diversa.
De igual forma, en las disposiciones regulatorias, se encuentran contemplados diversos contratos, entre ellos, el mencionado en la Resolución CREG 057 de 1996, de “conexión de acceso a un sistema de distribución”, el cual se celebra por solicitud que efectúa a un distribuidor del servicio un comercializador, un transportador, otro distribuidor o un gran consumidor del mismo. Lo anterior, por cuanto los distribuidores deben ofrecer y están obligados a posibilitar la celebración de este tipo de contratos de conexión de acceso al sistema de distribución, o de modificación de una conexión existente, atendiendo para ello las previsiones contenidas en la norma regulatoria aludida.
Lo anterior, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 79 del mismo compendio regulatorio que sobre el particular señala:
“Artículo 79. Libre acceso a los sistemas de distribución. Sin perjuicio de la excepción prevista para áreas de servicio exclusivo, los distribuidores permitirán el acceso a las redes de tubería de su propiedad, a cualquier productor, comercializador o gran consumidor de gas combustible a cambio del pago de los cargos correspondientes, siempre y cuando observen las mismas condiciones de confiabilidad, calidad, seguridad y continuidad establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a esta materia, y cumplan con el código de transporte o sus normas suplementarias, el código de distribución y los demás reglamentos que expida la Comisión.
Mientras entran en vigencia tales compilaciones normativas, dicho servicio se prestará con los estándares técnicos, de calidad y seguridad actualmente utilizados por cada una de las empresas encargadas de su prestación, siempre que hayan sido aprobados por el Ministerio de Minas y Energía”. (Subrayas fuera del texto)
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta:
“1. El numeral 14.28 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de gas combustible como 'el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición'; por su parte, en el artículo 2 de la Resolución CREG 202 de 2013 se define la 'distribución de gas combustible por redes de tubería' como 'la conducción de gas combustible a través de redes de tubería, desde las Estaciones Reguladoras de Puerta de Ciudad, o desde una Estación de Transferencia de Custodia de Distribución o desde un Tanque de Almacenamiento, hasta la conexión de un usuario, de conformidad con la definición del numeral 14.28 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994'.
De acuerdo con lo anterior, solicito se aclare si para la Superintendencia, el servicio (actividad) de distribución de gas combustible por redes de tubería, entendido en los términos previamente expuestos, constituye o no un servicio público domiciliario.
2. Si la Superintendencia considera que la distribución de gas combustible por redes de tubería en los términos previamente expuestos constituye un servicio público domiciliario, agradezco se aclare si en el caso en que un Usuario No Regulado solicita la prestación de dicho servicio a la empresa propietaria del Sistema de Distribución al cual se encuentra conectado, deja de ser un servicio público domiciliario.”
De acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, el servicio de distribución de gas combustible se encuentra catalogado como uno de los servicios públicos domiciliarios, regido por las disposiciones legales y regulatorias que conforman el régimen de estos servicios.
Las actividades principales y complementarias de la cadena de prestación del servicio público domiciliario de gas combustible son la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición, así como la comercialización desde la producción y el transporte.
El artículo 1o de la Resolución CRA 108 de 1997, define la “Distribución de Gas Combustible”, como “la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible a través de redes de tubería u otros medios, de conformidad con la definición del numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994.”
En este sentido, la condición de usuario se adquiere por el hecho de beneficiarse o recibir un servicio público domiciliario, es decir, que para calificar a una persona como usuario de estos servicios, no importa la actividad que esta desarrolle, ni la mayor o menor cantidad de servicio que consuma, pues las disposiciones no hacen distinción en tal sentido, así que tanto los usuarios regulados como los no regulados pueden solicitar y obtener el servicio, siempre y cuando, tanto el solicitante como el inmueble, cumplan con las condiciones técnicas exigidas por el prestador y las jurídicas exigidas por la Ley.
“3. Como es de conocimiento de la Superintendencia, dentro de la industria es usual que al Usuario No Regulado que solicita el acceso a un Sistema de Distribución y consecuentemente el servicio de distribución, se le exija suscribir un contrato denominado “Acceso de Terceros a la Red” o “ATR” para regular las condiciones técnicas y operativas respectivas. De acuerdo con lo anterior solicito a la SSPD se sirva aclarar:
a. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Contrato de ATR?
b. Si la Superintendencia considera que el mismo constituye o no un contrato que tiene por objeto la prestación de un servicio público domiciliario.
c. Si dicho contrato reemplaza el Contrato de Condiciones Uniformes.
No se encuentra dentro de las funciones legales otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, establecer la naturaleza jurídica de los contratos que celebran sus vigilados, toda vez que corresponde al legislador o a la entidad reguladora, según el caso, determinar la naturaleza de los contratos, distintos a los de servicios públicos, que los prestadores de servicios públicos domiciliarios celebren entre sí o con los usuarios.
En todo caso, el contrato de servicios públicos se encuentra definido de forma expresa en la ley, concretamente en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, así como su punto de partida (art. 129) y las partes que lo conforman (art. 130).
4. Sírvase aclarar si el usuario conectado a la red de distribución requiere demostrar que tiene firmado un Contrato de Condiciones Uniformes, o si el mismo es un contrato de adhesión que se asume rige las relaciones entre el usuario (regulado o no regulado) y el distribuidor.
5. Solicito se aclare si la Superintendencia es competente o no para resolver los recursos de apelación que un Usuario No Regulado presente en el marco de la prestación de un servicio público domiciliario.
6. Solicito se aclare si la Superintendencia es competente o no para resolver los recursos de apelación que un Usuario No Regulado presente en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible, y que se ha regulado por las partes a través de un ATR.
7. Solicito se aclare si la Superintendencia es competente o no para resolver las consultas y quejas que un Usuario No Regulado presente contra una empresa de servicios públicos que se niega a prestar el servicio público domiciliario de gas combustible.
8. Conforme al Artículo 154 de la Ley 142 de 1994, 'el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. (...)De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato (...)'
De acuerdo con lo anterior, agradezco se aclare si la Superintendencia es competente para pronunciarse en sede de apelación frente a la negativa de una empresa para prestar el servicio público domiciliario de gas combustible o frente a la negativa de un contrato de ATR, considerando, a su vez, que en ambos casos se trataría de 'decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato' conforme a lo establecido en el artículo citado.”
Para celebrar un contrato de servicios públicos, no es necesario suscribir documento alguno, o dar cumplimiento a las formalidades legales que la ley ha establecido para la celebración de contratos de otra índole, pues la naturaleza del contrato de servicios públicos es diferente, como bien lo señalan los artículos 128 y 129 de la Ley 42 de 1994.
La Corte Constitucional a través de la sentencia C-075 de 2006, señaló que como regla general, el contrato de servicios públicos es un contrato uniforme, consensual y de adhesión, teniendo en cuenta que en términos generales las cláusulas que lo regulan, son redactadas de forma previa y unilateral por el prestador sin que los usuarios tengan la posibilidad de discutir su contenido, es decir, que el carácter uniforme de sus condiciones hace que sea considerado como un contrato de adhesión, lo que significa que el usuario acepta las condiciones previamente establecidas por el prestador del servicio, las cuales son ofrecidas de manera masiva y homogénea al público en general, sin discusión alguna.
Está Superintendencia es competente para resolver en segunda instancia, el recurso de apelación que haya presentado un usuario regulado o no regulado, cuando se encuentran inconformes con los actos y decisiones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, referentes a: (i) actos de facturación; (ii) suspensión; (iii) corte; (iv) terminación del contrato; y (v) negativa del contrato, decisiones todas estas que afectan la prestación del servicio y/o la ejecución del contrato de servicios públicos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, para lo cual podrán presentar las reclamaciones pertinentes de manera individual ante el prestador, las cuales una vez resueltas y en caso de no haber sido respondidas de la forma esperada, podrán ser impugnadas a través de la interposición de los recursos de reposición ante el prestador y subsidiariamente el de apelación ante esta Superintendencia.
En este orden de ideas, esta facultad otorgada por la Ley 142 de 1994 a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para resolver el recurso de apelación es excepcional, ya que solo se presenta debido a la interposición del mismo, y frente a los actos empresariales señalados de forma expresa en el artículo 154 ibídem.
De igual forma, en cumplimiento de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control consagradas en el artículo 79 de la misma ley, la Superservicios puede atender las quejas y denuncias que presenten los usuarios de estos servicios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215292309242
TEMA: SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE.
Subtemas: Contrato de acceso de terceros a la red. Funciones de la SSPD. Defensa del usuario en sede de la empresa.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias.”
7. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.
8. “Por la cual se establece una opción tarifaria, aplicable al servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería”.
9. “Por la cual se establecen los criterios generales para remunerar la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería y se dictan otras disposiciones”.
10. “Este concepto tiene como propósito establecer el lineamiento jurídico unificado de esta Superintendencia, relacionado con el régimen aplicable a los usuarios no regulados del servicio público domiciliario de energía eléctrica, de conformidad con lo establecido, principalmente, en las Leyes 142 y 143 de 1994.”
11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta. Radicación 25000-23-24-000-2003-00046-02. Sentencia del 23 de agosto de 2007.
