Concepto 687 de 2023 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 687 DE 2023
(diciembre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXX
Gerente
Energy Proyectos y Servicios S.A.S
XXXX@hotmail.com
Calle XX #XB-XX Barrio los Pinos
Florencia, Caquetá
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Como Gerente de (…), empresa actualmente establecida como una sociedad por acciones simplificada (SAS), deseamos llevar a cabo la transformación de nuestra entidad en una Empresa de Servicios Públicos (ESP).
En este contexto, me permito solicitar su valiosa colaboración para obtener información detallada acerca de los requisitos y normativas necesarias para la creación y puesta en marcha de una empresa de servicios públicos especializada en la generación y comercialización de energía eléctrica, con un enfoque particular en el desarrollo de energías renovables en zonas no interconectadas (ZNI)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 1715 de 2014
Resolución CREG 091 de 2007(8)
Concepto CREG 4699 de 2020
Concepto unificado SSPD No. 35 de 2017
CONSIDERACIONES
Previo a efectuar el análisis sobre la materia, es preciso reiterar que a través de la instancia de consulta no es posible que esta Superintendencia se pronuncie sobre situaciones particulares y concretas como la mencionada. Hecha esta precisión, a continuación, abordaremos de manera general la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios y la prestación del servicio de energía eléctrica en las zonas no interconectadas, así:
i) Constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala las personas que se encuentran facultadas para prestar los servicios públicos domiciliarios y/o sus actividades complementarias. Entre estas, se destaca que el numeral 15.1 autoriza a las empresas de servicios públicos- ESP- para prestar dichos servicios.
En concordancia con lo anterior, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 señala la naturaleza de las ESP, así:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
PARÁGRAFO 1º. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado (…).” (Subraya fuera de texto)
Conforme con la norma previamente citada, las ESP deben ser sociedades por acciones, cuyo objeto sea la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994. En el ordenamiento jurídico colombiano existen tres clases de sociedades por acciones, a saber: (i) sociedades anónimas, (ii) sociedades en comandita por acciones y (iii) sociedades por acciones simplificadas. Las dos primeras se rigen principalmente por la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio y la última, además, por la Ley 1258 de 2008. Cualquiera de estos tipos de sociedades puede ser empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, a la luz del artículo 17 ibídem.
Particularmente, en relación con los requisitos que debe cumplir una sociedad por acciones simplificada para convertirse en una ESP, esta Superintendencia, mediante el concepto unificado 35 de 2017, señaló:
“(…) La sociedad por acciones simplificada en la Ley 142 de 1994
Es competencia del legislador determinar el régimen jurídico de las sociedades, razón por la cual se expidieron el Título IV y el Título VI del Código de Comercio y la Ley 1258 de 2008. Estas normas, determinaron que existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico tres tipologías de sociedades por acciones: (i) las sociedades anónimas, (ii) las sociedades en comandita por acciones y (iii) las sociedades por acciones simplificadas.
(…)
En la misma línea, la Ley 1258 de 2008 no previó una limitación respecto de las SAS para prestar servicios públicos domiciliarios como sí sucedió, por ejemplo, para listar valores en el mercado de valores.
Igual razonamiento se ha aplicado de forma consistente, por parte de esta Superintendencia, respecto de las sociedades por acciones simplificadas, creadas a través de la Ley 1258 de 2008, toda vez que, al ser sociedades por acciones, se encuentran dentro de la exigencia hecha por la Ley 142 de 1994 para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, al constituirse hoy una empresa de servicios públicos domiciliarios, ésta puede conformarse bajo cualquiera de los tres tipos societarios por acciones. Es decir, podrán ser sociedades en comandita por acciones, sociedades anónimas o sociedades por acciones simplificadas.
Ahora bien, las sociedades por acciones, independientemente de su naturaleza o de la composición de su capital, deberán observar el régimen jurídico especial señalado en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Dicho artículo establece reglas particulares que deben aplicarse a las empresas de servicios públicos; no obstante, estas reglas deben interpretarse de manera sistemática y con atención a las disposiciones especiales incluidas en otros regímenes y en el mismo régimen de los servicios públicos domiciliarios.
(…)
En lo que se refiere al régimen jurídico aplicable a la forma de constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, la especialidad se predica de aquellas normas cuya finalidad es, precisamente, fijar las reglas de funcionamiento de la forma asociativa que se determine y escoja para prestar estos servicios.
No podría entenderse de otra manera pues, de lo contrario, se desconocería lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Dicho artículo, autoriza además de las empresas de servicios públicos, a entidades autorizadas, organizaciones autorizadas e incluso municipios para prestar servicios públicos domiciliaros. Todas esas figuras asociativas u organismos son distintas a las sociedades por acciones y tienen sus propias normas de constitución que deben observarse.
En consecuencia, para esta Oficina es claro que cuando el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 estableció reglas especiales para las empresas de servicios públicos, lo hizo en el contexto histórico en que fue expedida la norma. Es decir, la norma que se desarrolló en su momento, creó excepciones a las disposiciones de las sociedades anónimas, pues este era el tipo societario con mayor detalle de regulación para la época.
Sin embargo, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 debe entenderse en armonía con los artículos 15 y 17 de la referida norma. En esa línea, las disposiciones del referido artículo 19 son aplicables en el evento en que la empresa de servicios públicos domiciliarios se constituya como una sociedad anónima, frente a lo cual, deberá cumplir con los requisitos del artículo y las demás obligaciones dispuestas para la creación de este tipo societario.
Por el contrario, si la forma asociativa escogida para la prestación de los servicios públicos domiciliarios es otra (v.g. sociedad por acciones simplificadas), deberán aplicarse prevalentemente las disposiciones que correspondan al tipo de vehículo escogido, por un criterio de especialidad. Esto quiere decir, para el caso de la Ley 1258 de 2008, que su contenido se aplica de manera integral. No aplicarlo de esta manera sería desconocer la especialidad que dicha disposición prevé en materia societaria.
Como se vio antes, la especialidad de la Ley 142 de 1994 es relativa a la prestación de servicios públicos domiciliaros y sus actividades complementarias; mientras que la Ley 1258 de 2008 es especializada en la forma asociativa de sociedad por acciones simplificada, en cuanto a la forma, los requisitos y reglas que se deben tener en cuenta a la hora de crear o constituir una sociedad para realizar actividades comerciales, entre otras, prestar servicios públicos domiciliarios. De tal manera que, respecto de ambas leyes, se predica su especialidad, pero en materias distintas y, por ende, no riñen entre sí.” (Subraya fuera de texto)
Con base en lo expuesto, es claro que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios podrán organizarse como sociedades por acciones simplificadas, las cuales, para su conformación, deberán dar aplicación a la Ley 1258 de 2008, a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y al Código de Comercio en lo que este resulte aplicable.
Adicionalmente, es de indicar que cualquier ESP está sometida al régimen jurídico establecido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que: (i) el nombre de la sociedad deberá estar seguido de la sigla E.S.P.; (ii) su duración puede ser indefinida; (iii) los aportes de capital pueden ser nacionales y extranjeros; (iv) la composición de las juntas directivas se regirá únicamente por la ley y sus estatutos y (v) sobre los aspectos no consagradas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, entre otras características aplicables.
Por lo anterior, las empresas de los servicios públicos domiciliarios deberán seguir el procedimiento de constitución que les sea aplicable según el tipo de sociedad escogida, y las reglas del artículo 19 ibídem. No obstante, como excepción a lo anterior, el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 20. RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS EN MUNICIPIOS MENORES Y ZONAS RURALES. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes aspectos:
20.1. Podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más <sic> socios.
20.2. Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores.
Es deber de los alcaldes, personeros e inspectores de policía custodiar temporalmente, por petición de los tenedores, los títulos a los que se refiere el inciso anterior, y atender las instrucciones de los tenedores, para facilitar su depósito, en una sociedad administradora de depósitos centrales de valores.
Los mismos funcionarios tomarán las medidas que les permitan verificar la legitimidad, integridad y autenticidad de los valores que se les encomienden, y expedirán el correspondiente recibo de constancia, con copia para los tenedores y su archivo. El Gobierno reglamentará la materia”. (subrayado fuera de texto).
De la disposición transcrita, se puede concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios que operen en los municipios menores o en zonas rurales, de manera excepcional, podrán constituirse por documento privado, que deberá contener los aspectos señalados en el artículo 110 del Comercio de Comercio.
ii) Prestación del servicio de energía eléctrica en las zonas no interconectadas.
Como regla general, la Constitución Política establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. En línea con lo anterior, el artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador.
En desarrollo de los postulados constitucionales previamente mencionados, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994(9) reitera que quienes presten servicios públicos domiciliarios no requerirán de permisos para su prestación, salvo las concesiones, permisos y licencias ambientales y/o municipales señalados en los artículos 25 y 26 de dicha Ley 142.
Sin embargo, es de indicar que quienes deseen prestar los servicios públicos domiciliarios deben cumplir con diversas obligaciones legales, reglamentarias y regulatorias expedidas para cada uno de estos servicios. De manera particular, es de indicar que para desarrollar, tanto la actividad de generación, como la comercialización de energía eléctrica, se deben cumplir con las Leyes 142 y 143 de 1994, los decretos reglamentarios del sector y la regulación que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. Lo anterior, dado que dichas actividades son complementarias del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en los términos del numeral 14.25 del artículo 14 de la Ley 142.
Ahora bien, la prestación del servicio de energía eléctrica en las Zonas no Interconectadas – ZNI no escapa de la aplicación del marco jurídico vigente descrito con anterioridad, sin embargo, estas zonas tienen sus particularidades. Inicialmente, es preciso mencionar que las ZNI están definidas por el artículo 1 de la Ley 855 de 2003, el cual señala:
“Artículo 1o Para todos los efectos relacionados con la prestación del servicio público de energía eléctrica se entiende por Zonas No Interconectadas a los municipios, corregimientos, localidades y caseríos no conectadas al Sistema Interconectado Nacional, SIN (…)”
Según este artículo, para efectos de la prestación del servicio público de energía eléctrica, se entiende por Zonas No Interconectadas a los municipios, corregimientos, localidades y caseríos no conectadas al Sistema Interconectado Nacional, SIN. Como se ha mencionado anteriormente, las actividades complementarias de generación y comercialización de energía eléctrica que se desarrollan en dichas Zonas no Interconectadas deben acatar las Leyes 142 y 143 de 1994, el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015 y las demás normas complementarias que resulten aplicables.
Esto implica que una persona que desee ser una empresa de servicios públicos de energía eléctrica en dichas zonas deberá constituirse de la forma explicada en el primer acápite de este concepto. De igual forma, dicha persona deberá informar del inicio de sus actividades a la CREG y a esta Superintendencia, mediante la comunicación formal que se debe presentar ante dicha comisión, y el registro en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios que se lleva ante esta entidad, entre otras obligaciones aplicables.
Ahora bien, en cuanto a la regulación especial aplicable en Zonas No Interconectadas, debe indicarse que la Resolución CREG 091 de 2007 establece las metodologías generales para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización en dichas zonas, así las fórmulas tarifarias generales para establecer el costo unitario de prestación del servicio público de energía eléctrica respectivo.
Por su parte, la Resolución CREG 038 de 2018 regula la actividad de autogeneración en las zonas no interconectadas y dicta algunas disposiciones sobre la generación distribuida en dichas zonas. Estas disposiciones, se pueden aplicar de manera concordante con las siguientes disposiciones que la CREG, en concepto 4699 de 2020, ha mencionado que les resultan aplicable a las ZNI:
Al respecto, es preciso indicar que ninguna de estas resoluciones es específica para la generación de energía eléctrica con fuentes no convencionales de energía renovable- FNCER- en ZNI. Siendo así, dicha actividad deberá llevarse a cabo conforme con el marco regulatorio anteriormente mencionado, el cual, valga indicar, ya trae disposiciones para algunas tecnologías renovables, tales como la energía solar fotovoltaica.
Adicionalmente, en relación con las FNCER, es importante mencionar que la Ley 1715 de 2014 define una serie de incentivos tributarios aplicables al desarrollo de este tipo de tecnologías, los cuales no son de competencia de esta entidad, pero podrán ser solicitados ante las autoridades que resulten competentes.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- En los términos de los artículos 15 y 17 de la Ley 142 de 1994, pueden constituirse como empresas prestadoras de servicios públicos- ESP- las sociedades anónimas, las sociedades en comandita por acciones y las sociedades por acciones simplificadas. En especial, las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios podrán organizarse como sociedades por acciones simplificadas, las cuales, para su conformación, deberán dar aplicación a la Ley 1258 de 2008, a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y al Código de Comercio en lo que este resulte aplicable.
- Adicionalmente, es de indicar que cualquier ESP está sometida al régimen jurídico establecido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que: (i) el nombre de la sociedad deberá estar seguido de la sigla E.S.P.; (ii) su duración puede ser indefinida; (iii) los aportes de capital pueden ser nacionales y extranjeros; (iv) la composición de las juntas directivas se regirá únicamente por la ley y sus estatutos y (v) sobre los aspectos no consagradas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, entre otras características aplicables.
- Valga indicar que las empresas de servicios públicos domiciliarios que operen en los municipios menores o en zonas rurales, de manera excepcional, podrán constituirse por documento privado, que deberá contener los aspectos señalados en el artículo 110 del Comercio de Comercio, en los términos del artículo 20 de la Ley 142 de 1994
- Por otro lado, es importante mencionar que la ejecución de las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica en las Zonas no Interconectadas se rigen por las Leyes 142 y 143 de 1994, el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, las Resoluciones CREG 091 de 2007, 038 de 2018 y las demás mencionadas en la parte considerativa de este documento.
- Esto implica que una persona que desee ser una empresa de servicios públicos de energía eléctrica en dichas zonas deberá constituirse de la forma explicada en el primer acápite de este concepto. De igual forma, dicha persona deberá informar del inicio de sus actividades a la CREG y a esta Superintendencia, mediante la comunicación formal que se debe presentar ante dicha comisión, y el registro en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios que se lleva ante esta entidad, entre otras obligaciones aplicables.
- Por último, es importante mencionar que la Ley 1715 de 2014 define una serie de incentivos tributarios aplicables al desarrollo de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable – FNCER, los cuales, si bien no son de competencia de esta entidad, podrán ser solicitados ante las autoridades que resulten competentes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235294367902
TEMA: CONSTITUCIÓN EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS/ PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”.
7. “Por la cual se definen las Zonas No Interconectadas”
8. “Por la cual se establecen las metodologías generales para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, y las fórmulas tarifarias generales para establecer el costo unitario de prestación del servicio público de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas”.
9. Artículo 22 de la Ley 142 de 1994 ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.
