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CONCEPTO 672 DE 2021
(septiembre 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…)
1. “Que en días pasados un usuario, quien me informó que se trasladó a las oficinas de (…) con el fin de hacer un reclamo acerca de la SUSPENSIÓN DEL SERVICIO, en virtud de que solamente debía un solo mes y se había pasado unos días, allí le informaron que de acuerdo a la reforma que se realizó al contrato de condiciones entre el usuario y la empresa allí se estableció que esta se está SUSPENDIENDO al mes, si el usuario no ha cancelado en el término que establece dicha factura.
2. Que de acuerdo a lo anterior, en primer lugar esta reforma no se socializó con los usuarios, no se conoce el contrato y la empresa sostiene que el contrato se puede localizar en la página de dicha entidad, lo cual si se suspende el servicio al mes se viola el debido proceso en virtud de que la ley 142 de 1994 en su Artículo 140 inciso 2°, reseña que la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora sin exceder en todo caso de tres (3) periodos de facturación y el fraude a las conexiones. La ley está por encima del contrato y no ha sido reformada”
3. Igualmente, señores de la oficina jurídica de la Superintendencia, les solicito se sirvan oficiarles a la CREG, si allí fue expedida resolución alguna, acerca de la Reforma al contrato de condiciones entre usuario y la empresa en el año 2015, ya que esta reforma no se socializó, no se hizo público y se violó el principio de la publicidad.
4. Igualmente le solicitó sus buenos oficios a fin de que se informe qué acción se ha tomado contra estas empresas de servicios públicos con relación a cuando el servicio es nuevo y/o realizó una reforma al bien inmueble, ya que la empresa está obligada a dar a conocer el contrato y en caso contrario al no realizarlo, estas pueden ser sancionadas, ya que el usuario que realiza esta reforma tiene ganadas unas garantías que las desconocen estas empresas.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 108 de 1997[7]
Concepto SSPD-OJ-2018-466
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar que a través de la instancia consultiva no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto. Motivo por el cual se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) contrato de servicios públicos; (ii) suspensión por incumplimiento y (iii) sanciones en el régimen de servicios públicos domiciliarios.
(i) Contrato de servicios públicos.
De acuerdo con lo indicado en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos es uniforme y consensual, además es oneroso, de ahí que los prestadores suministren servicios públicos domiciliarios a los usuarios a cambio de un precio en dinero. La norma señala:
“ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. (…).”
Siguiendo en la misma línea, según lo establecido por parte del artículo 129 de la Ley 142 de 1994, existe contrato de servicios públicos desde el momento que el prestador define las condiciones uniformes y el propietario o quien utilice el inmueble solicite el servicio:
“ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
En la enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los contratos de servicios públicos domiciliarios, salvo que las partes acuerden otra cosa. La cesión operará de pleno derecho, e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio.”
Conforme con lo expuesto, el contrato de servicios públicos tiene las siguientes características: (i) de adhesión, por cuanto sus condiciones generales son diseñadas -en principio- por el prestador y (ii) consensual, en virtud que requiere del libre acuerdo entre las partes que lo celebran.
Por otra parte, el artículo 131 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos domiciliaros están en la obligación de informar con amplitud, en los territorios en donde suministren sus servicios, las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos, así como entregar copia de los contratos a los usuarios que lo requieran. La norma señala:
“ARTÍCULO 131. DEBER DE INFORMAR SOBRE LAS CONDICIONES UNIFORMES. Es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.
Las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite.” (Subraya fuera de texto)
En concordancia con lo anterior, el artículo 8 de la Resolución CREG 108 de 1997, establece que el contrato de servicios públicos debe ser informado con la mayor amplitud posible en el territorio donde el prestador suministre el servicio:
“Artículo 8º. Deber de informar sobre las condiciones uniformes. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 131 de la ley 142 de 1994, es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.
Las empresas tienen el deber de disponer siempre de las copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar copia al usuario que la solicite.” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, es válido señalar que las modificaciones introducidas al contrato de prestación del servicio, son obligatorias en la medida que hayan sido conocidas por los usuarios en la forma señalada en la ley y en el mismo contrato. Es decir, informando de las condiciones uniformes del contrato con la máxima amplitud posible, en el territorio donde el prestador suministra sus servicios y, en caso de haber solicitado una copia el usuario, el prestador debió estar presto a entregarla so pena de configurarse una nulidad relativa.
Ahora, si algunos usuarios consideran ilegales las reformas efectuadas al contrato de condiciones uniformes de la empresa, pueden acceder al juez competente para que se pronuncie sobre su legalidad.
(ii) Suspensión del servicio por incumplimiento del usuario en sus obligaciones.
En relación con la suspensión del servicio por incumplimiento de las obligaciones por parte del usuario, esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado en diferentes ocasiones, entre otras, mediante el Concepto SSPD-OJ-2018-466 señaló:
“(…) Para absolver su consulta, es necesario remitirse a lo consagrado en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, que es del siguiente tenor literal:
“Artículo 140. Modificado por el Artículo 19 de la Ley 689 de 2001. Suspensión por Incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. (...)”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De acuerdo con la norma citada, frente a la mora del usuario o suscriptor en el pago de los servicios públicos, el prestador no solo tiene la facultad sino el deber de proceder con la suspensión del servicio, medida que busca proteger a ambas partes de los efectos nocivos de una situación de incumplimiento permanente del contrato de servicios públicos.
En cuanto al plazo para ejecutar dicha medida, la norma difiere su determinación al contrato de servicios públicos, estableciendo en todo caso, como límite para la suspensión, el término de dos (2) periodos de facturación cuando esta sea bimestral y de tres (3) periodos cuando sea mensual.
Valga la pena anotar que, dado que estos son plazos máximos, el prestador puede establecer plazos inferiores en su contrato, de forma que es perfectamente posible entrar a suspender el servicio, si así lo dispone el contrato, ante la mora de un solo periodo de facturación y en cualquier momento o día posterior a la verificación de tal situación, conforme a las políticas internas que, al respecto, tenga el prestador. (…)” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, es de anotar que cuando el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 establece que se debe llevar a cabo la suspensión de los de los servicios públicos domiciliaros, en un término no mayor a dos periodos de facturación, cuando sea bimestral, o a tres periodos cuando sea mensual, el prestador no tiene ninguna clase de limitación para establecer plazos inferiores para la suspensión del servicio, toda vez que la ley prevé plazos máximos. Por tal razón, dentro de los contratos de condiciones uniformes de prestación del servicio se podrá establecer que ante la mora de un periodo determinado, que puede ser incluso de días, procederá a llevar a cabo la suspensión del servicio prestado.
(iii) Sanciones en el régimen de servicios públicos domiciliarios.
Las normas que rigen los procesos sancionatorios de la Superservicios, son las contenidas en los artículos 34 a 52 de la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que aplican a los procedimientos administrativos sancionatorios desarrollados por las autoridades.
Frente a la facultad sancionatoria, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 señala lo pertinente a las sanciones que proceden en las actuaciones adelantadas por esta Superintendencia, así:
“ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
81.1. Amonestación.
81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.
81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.
81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.
81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias, así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.
81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.
81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.” (Subraya fuera de texto)
Una vez señaladas las sanciones que esta Superintendencia le puede interponer a sus vigilados, es preciso indicar que la imposición de sanciones procede conforme a las investigaciones administrativas que, atendiendo lo señalado en el Decreto 1369 de 2020, inician las Direcciones de Investigaciones de las Superintendencias Delegadas a solicitud de parte o de oficio en virtud de sus funciones de inspección, vigilancia y control.
Lo anterior, con miras a determinar conductas de los prestadores presuntamente contrarias a los mandatos del régimen de los servicios públicos domiciliarios. De ahí que sea necesario tramitar la correspondiente investigación administrativa, en aras de garantizar un debido proceso en el que, a través de los correspondientes medios probatorios, se determine o no la existencia de una conducta sancionable contraria a la normativa.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los plazos establecidos por parte del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, son términos máximos, por tal razón el prestador puede establecer plazos inferiores en su contrato de servicios públicos, así las cosas, es válido suspender el servicio, si así lo señala el contrato, ante la mora de un solo periodo de facturación.
- El artículo 131 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 8 de la Resolución CREG 108 de 1997, establecen que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen el deber de informar de manera amplia, en el territorio donde suministren su servicio, acerca de las condiciones uniformes establecidos en su contrato de servicios públicos y a entregar copias de los mismo cuando el usuario lo solicita.
- Si el usuario considera contrario a la normativa las modificaciones efectuadas al contrato de servicios públicos de un prestador, puede dirigirse ante un juez competente para que se pronuncie sobre su legalidad, adelantando las acciones procedentes.
- La imposición de una sanción por parte de esta Superintendencia, deviene de la comprobación de una conducta contraria al régimen de los servicios públicos domiciliarios. De ahí que sea necesario tramitar la correspondiente investigación administrativa, individual por cada caso en particular, en los términos de los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, en aras de garantizar un debido proceso en el que a través de los diferentes medios probatorios, se determine o no la existencia de una conducta sancionable. Las acciones se adelantarán de oficio o a petición de parte, en este último caso, los usuarios podrán presentar las denuncias correspondientes ante esta Superintendencia.
- Las sanciones establecidas en el régimen de los servicios públicos, se encuentran en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, las cuales se impondrán de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de la falta, pasando desde la amonestación hasta la orden de intervención o toma de posesión de una empresa de servicios públicos como medida de última instancia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215291884442
TEMA: CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
7. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.”