Concepto 575 de 2021 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 575 DE 2021
(agosto 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada pone de presente unos supuestos fácticos sobre la distribución de gas natural. De dichos hechos, se desprende una serie de preguntas relativas al régimen legal aplicable, las cuales serán trascritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 067 de 1995[6]
Resolución CREG 202 de 2013[7]
Resolución CREG 093 de 2016[8]
Resolución CREG 090 de 2018[9]
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar que a través de la instancia consultiva no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto. Motivo por el cual se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio o vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En este sentido, y en aras de dar claridad frente a algunos conceptos, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) distribución de gas combustible por red de tubería, (ii) metodología de remuneración de la actividad de distribución de gas combustible por red de tubería, (iii) aportes de entidades públicas en redes de distribución y (iv) sanciones en el régimen de servicios públicos domiciliarios.
(i) Distribución de gas combustible por red de tubería.
Es preciso traer a colación el numeral 28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el cual establece la definición del servicio de gas combustible en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.28. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, es preciso anotar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG mediante la Resolución CREG 067 de 1995, expidió el Código de Distribución de Gas Combustible por redes, el cual en el numeral 2.12 establece la operación de las redes de distribución en función al plan de expansión, en los siguientes términos:
“2.12. Las redes de distribución se proyectarán, ejecutarán y operarán en función del plan de expansión presentado para la definición de la fórmula tarifaria, o en la licitación de concesiones o áreas de distribución exclusivas, y deberán considerar las necesidades del momento, la previsiones deducidas del crecimiento vegetativo, y el desarrollo económico y social dentro del área cubierta por la concesión.” (Subraya fuera de texto)
Frente a la expansión de las redes de distribución de gas natural, como principios básicos, el citado Código de Distribución señala:
“3.4. Los distribuidores deben planear, desarrollar, operar y mantener sus sistemas de distribución de acuerdo con este Código, y con las reglas generales que establezca la CREG.
3.5 La expansión de los sistemas de distribución será responsabilidad de las empresas que desarrollen esta actividad y se deben realizar en condiciones competitivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
(…)
3.9. Con el fin de definir las fórmulas de tarifas de la empresa respectiva, para la expansión, reforma o modificaciones de los sistemas de distribución, la CREG utilizará la información de los planes quinquenales con la inversión prevista, que las empresas deben enviar a la UPME para su revisión y concepto, de forma tal que la inversión se recupere por medio de tarifas, de acuerdo con las resoluciones que para el efecto expida la CREG.” (Subraya y negrilla fuera de texto)
Dado lo anterior, si en un municipio existe un prestador del servicio de gas con tarifas aprobadas para desarrollar las actividades de distribución y comercialización por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, debe ser este quien desarrolle la expansión de su red, en razón a que dicha actividad debe considerar el plan de expansión que se haya presentado para la definición de la fórmula tarifaria definida por la citada Comisión.
Lo anterior, atendiendo diferentes aspectos que permitan determinar la expansión del sistema, entre ellos, los planes de inversión que son considerados por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, atendiendo los criterios que define el régimen tarifario señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
De otra parte, conforme al procedimiento que debe acotar el distribuidor para la elaboración del plan de expansión de la red, el Código de Distribución señala:
“III. 4.2. Procedimientos para la elaboración del plan de expansión.
3.17. El requerimiento de un plan de expansión al distribuidor obedece a la necesidad de atender en forma rentable, segura y eficiente la demanda, esto es, atendiendo las necesidades de los usuarios con un plan de mínimo costo, manejo óptimo de las pérdidas, respetando las normas técnicas y bajo estrictas normas de seguridad.
3.18. Los planes de expansión deberán contener la información básica que se detalla en el capítulo III. Sistema de Información y Planeamiento de la Expansión de la Red de Distribución, junto con el cronograma de inversión. Este plan de expansión servirá como base para el estudio tarifario de la empresa.
3.19. La UPME remitirá a la CREG, su evaluación del Plan de Expansión de cada empresa, con sus comentarios sobre la metodología utilizada, y el impacto de dicho Plan sobre las proyecciones del sector. (…)” (Subraya fuera de texto)
En este sentido, la expansión de la red obedece a la necesidad de la demanda, así como a la viabilidad económica para el prestador en la atención de dicha demanda, aunado a los análisis que sobre el particular realice la UPME y la CREG, como parte del estudio que debe adelantarse para la determinación de la tarifa.
Por otro lado, es preciso traer a colación los numerales 4.12 y 5.2 de la Resolución CREG 067 de 1995, los cuales establecen la obligación de los distribuidores de aceptar toda solicitud de conexión a la red de distribución existente, así como la obligación de los operadores de sistemas de distribución. La norma señala:
“4.12. El distribuidor estará obligado a aceptar toda solicitud de conexión a la red de distribución existente, siempre que la misma se realizare bajo los términos de este Código y de acuerdo con el régimen tarifario vigente. Si el distribuidor deniega una solicitud deberá notificar a la autoridad reguladora y tal decisión estará sujeta a la revisión de dicha autoridad.
(…)
5.2. Las personas que operen parte alguna de un sistema de distribución, deben ser autorizadas por el propietario del sistema y acreditadas por la empresa para el efecto, y hacerlo de acuerdo con las normas específicas correspondientes.” (Subraya fuera de texto)
Finalmente, es preciso mencionar que el distribuidor debe atender al principio de acceso no discriminado, definido en el Código de Distribución así:
“VII.1.4. Acceso no discriminatorio.
7.7. El distribuidor estará obligado a permitir interconexiones con sus instalaciones y acceso a sus servicios de ventas, transporte y almacenaje sobre una base no discriminatoria; no obstante lo anterior el distribuidor tendrá derecho a rehusar interconexiones o acceso a los servicios que a su juicio: (a) no cumplan con las disposiciones del Código, o (b) sean antieconómicas al evaluarlas conforme a los stándares comerciales normales, incluyendo recursos provenientes de los fondos de solidaridad. El ejercicio del derecho del distribuidor a rehusar la interconexión o el acceso a los servicios, estará sujeto a revisión por parte de la autoridad reguladora.”
(ii) Metodología de remuneración de la actividad de distribución de gas combustible por red de tubería.
Es preciso indicar que la solicitud de conexión a la red de distribución existente debe elevarse ante el distribuidor, sin importar que los activos utilizados sean de su propiedad o de terceros.
Para acceder al sistema de distribución, los diferentes usuarios de dicho sistema deberán pagar los cargos de conexión correspondientes, conforme con la metodología tarifaria definida por la CREG, que para el caso de la actividad de distribución de gas natural corresponde a la Resolución CREG 202 de 2013 y sus modificaciones como son: Resolución CREG 093 de 2016 y 090 de 2018.
Sobre dicha metodología, los artículos 8 y 9 de la Resolución CREG 202 de 2013 señalan:
“Artículo 8. METODOLOGÍA DE REMUNERACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE POR REDES DE TUBERÍA. La actividad de Distribución de Gas Combustible por redes de tubería se remunerará usando los cargos por uso aplicables a Usuarios de Uso Residencial y a Usuarios Diferentes a los de Uso Residencial aprobados por la CREG calculados a partir de costos medios históricos y costos medios de mediano plazo.
Artículo 9. METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LOS CARGOS DE DISTRIBUCION A PARTIR DE LOS COSTOS MEDIOS HISTÓRICOS O COSTOS MEDIOS DE MEDIANO PLAZO. Los costos medios históricos y/o los costos medios de mediano plazo, para el Mercado Relevante de Distribución para el Siguiente Período Tarifario, se calculan con la Valoración de la Inversión Base, los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOM), la Demanda de Volumen del mercado correspondiente y la tasa de retorno, aplicando los criterios tarifarios establecidos en la Ley 142 de 1994 y de acuerdo a la conformación del Mercado Relevante de Distribución. (…)” (Subraya fuera de texto)
Dicha metodología se resume de la siguiente forma:
El artículo 2 de la Resolución CREG 202 de 2013, señala:
"Artículo 2. DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:
ACCESO AL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN: Es la utilización de los Sistemas de Distribución de gas combustible por redes de tubería, por parte de los Almacenadores, Comercializadores, otros Distribuidores y usuarios, a cambio del pago de cargos por uso de la red y de los cargos de conexión correspondientes, con los derechos y deberes establecidos en la Resolución CREG-067 de 1995 o aquellas disposiciones que lo sustituyan, modifiquen o complementen.
(…)
CARGOS DE DISTRIBUCIÓN: Corresponde al Cargo De Distribución Aplicable A Usuarios De Uso Residencial y/o al Cargo Promedio De Distribución Aplicable a Usuarios Diferentes a los de Uso Residencial, los cuales se aprueban para Mercado Relevante de Distribución para el Siguiente Período Tarifario.
(…)
MERCADO RELEVANTE EXISTENTE DE DISTRIBUCIÓN: Corresponde al municipio o al grupo de municipios, para el cual la CREG estableció cargos por uso del Sistema de Distribución con base en la metodología de la Resolución CREG 011 de 2003. En esta Resolución se hará referencia indistintamente a Mercado Relevante Existente de Distribución o a Mercado Existente de Distribución.
MERCADO RELEVANTE DE DISTRIBUCIÓN PARA EL SIGUIENTE PERÍODO TARIFARIO: Corresponde al municipio o al grupo de municipios, para el cual la CREG establece cargos por uso del Sistema de Distribución al cual están conectados un conjunto de usuarios. Los mercados relevantes de distribución para el siguiente período tarifario deben conformarse cumpliendo las reglas establecidas en el Artículo 5 de la presente resolución.
(…)
SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN: Es el conjunto de gasoductos y estaciones reguladoras de presión que transportan Gas Combustible desde una Estación Reguladora de Puerta de Ciudad o desde una Estación de Transferencia de Custodia de Distribución o desde un Tanque de Almacenamiento, o desde una Estación de Descompresión, hasta el punto de derivación de otro Sistema de Distribución y/o de las acometidas de los inmuebles, sin incluir su Conexión. Estos deben ceñirse a las reglas para la conformación de Sistemas de Distribución que se establecen en el Artículo 4 de esta Resolución. (…)” (Subraya fuera de texto)
Conforme a las definiciones expuestas, los cargos aprobados corresponderán a un mercado relevante que podrá o no ser existente. La infraestructura que permite la conexión de dichos mercados conformará el sistema de distribución, los cuales deberán atender los parámetros señalados en la metodología desarrollada por la CREG para el efecto. De forma puntual el artículo 4 de la Resolución CREG 202 de 2013 consagra:
“Artículo 4. REGLAS PARA LA CONFORMACIÓN DE SISTEMAS DE DISTRIBUCIÓN. A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, se establecen los siguientes criterios para determinar cuándo se está ante un Sistema de Distribución de Gas Combustible por redes de tubería:
i) El Sistema de Distribución será considerado por Mercado Relevante de Distribución para el Siguiente Período Tarifario, con independencia de si tiene dos o más propietarios.
ii) A partir de la vigencia de la presente Resolución, también se considerarán parte de un Sistema de Distribución los gasoductos y la Estación de Transferencia de Custodia de Distribución para conectarse a otro Mercado Relevante de Distribución Existente, en los cuales el servicio de distribución podrá ser prestado por el mismo Distribuidor o por distribuidores distintos que pueden tener o no vinculación económica entre sí cuando cumplan con lo establecido en el numeral siguiente. (…)
iii) Para la determinación de Cargos de Distribución de un Sistema de Distribución de un Mercado Relevante de Distribución que se conecta a otro se aplicará el procedimiento establecido en el literal II del ANEXO 11 de la presente resolución.
iv) El Sistema de Distribución que se conecte a otro Sistema de Distribución, debe pagar por su uso, el Cargo de Distribución de este último ajustado con la demanda asociada al Sistema de Distribución que se conectan. El Cargo de Distribución aplicable será: (i) si se conecta a la Red Primaria de Distribución, el Cargo de Distribución Aplicable a Usuarios Diferentes a los de Uso Residencial y ii) si se conecta a la Red Secundaria de Distribución el Cargo Aplicable a los Usuarios de Uso Residencial.”
De conformidad con el citado artículo, el sistema de distribución: i) puede estar conformado por diferentes propietarios, ii) pueden conectarse diferentes mercados relevantes y iii) deben cancelarse unos cargos según se trate.
En este sentido, se procederá a realizar una breve mención de cada uno de los componentes de la tarifa del cargo de distribución, así:
1. Mercado Relevante.
En cuanto a los mercados relevantes, la metodología señala diferentes aspectos que deben ser considerados para su conformación, lo cual implicará la aplicación de la metodología tarifaria desarrollada en la Resolución CREG 011 de 2003 o en la Resolución CREG 202 de 2013, según se trate de: (i) mercados existentes, (ii) anexo a mercados existentes de municipios nuevos, (iii) agregación de mercados existentes o (iv) creación de nuevos mercados. Sobre el particular el artículo 5 de la Resolución CREG 202 de 2013 señala:
“Artículo 5. MERCADOS RELEVANTES DE DISTRIBUCIÓN PARA EL SIGUIENTE PERÍODO TARIFARIO.
5.1. REGLA GENERAL.
Para la aplicación de lo dispuesto en la presente resolución, el Mercado Relevante de Distribución para el Siguiente Período Tarifario que se tendrá en cuenta para el cálculo tarifario será definido por la CREG con base en la solicitud tarifaria que presente cada Distribuidor. El Mercado Relevante de Distribución para el Siguiente Período Tarifario deberá ser conformado como mínimo por un municipio o podrá estar conformado por un grupo de municipios, con excepción de lo establecido en el numeral 5.3 de esta Resolución.
5.2. CRITERIOS PARA LA CONFORMACIÓN DE LOS MERCADOS RELEVANTES DE DISTRIBUCIÓN PARA EL SIGUIENTE PERÍODO TARIFARIO.
A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, los Distribuidores podrán acogerse a los siguientes criterios para la conformación de los Mercados Relevantes de Distribución para el Siguiente Período Tarifario y proceder a solicitar a la CREG la aprobación de los cargos correspondientes:
i. Mercados Existentes de Distribución: Constituir el Mercado Relevante de Distribución para el Siguiente Período Tarifario, manteniendo la estructura del Mercado Relevante de Distribución conformado según la metodología tarifaria establecida en la Resolución CREG 011 de 2003.
Para que un mercado sea considerado Mercado Existente de Distribución deberá contener todos los municipios que formaron parte del mercado conformado en vigencia de la Resolución CREG 011 de 2003. Sólo se permitirá el retiro de municipios del Mercado Existente de Distribución si en este habiendo pasado más de un año de la aprobación del cargo no se ha iniciado la prestación del servicio.
También corresponderán a este tipo de Mercados Existentes de Distribución las zonas geográficas que hayan pertenecido a las Áreas de Servicio Exclusivo y donde se hayan culminado los contratos de concesión.
ii. Agregación de Mercados Existentes de Distribución: Incorporar en un Mercado Relevante de Distribución para el Siguiente Período Tarifario dos o más Mercados Relevantes Existentes de Distribución o que fueron constituidos conforme a la metodología tarifaria establecida en la Resolución CREG 011 de 2003. Esta agregación de Mercados Existentes solo se podrá realizar siempre y cuando los mercados objeto de integración sean atendidos por un mismo distribuidor o cuando los distribuidores que prestan servicio en dichos Mercados estén de acuerdo con la integración.
Adicionalmente, los Mercados Existentes de Distribución que se agreguen deberán estar ubicados en un mismo departamento o en departamentos diferentes pero con alguno(s) de los municipios que los conforman con fronteras comunes.
Podrán incluir mercados existentes de GNC que se conectarán a red física para lo cual se podrá incluir la infraestructura requerida como inversión existente.
iii. Anexar a Mercados Existentes de Distribución Municipios Nuevos: Conformar el Mercado Relevante de Distribución para el Siguiente Período Tarifario con Mercado(s) Existente(s) conformado(s) con las reglas de la Resolución CREG 011 de 2003 y Municipio(s) Nuevo(s). Estos Municipio(s) Nuevo(s) solo podrán anexarse al Mercado Existente cuando estén ubicados en el mismo departamento o en departamento diferente pero con frontera común a alguno de los municipios que forman parte del Mercado Existente de Distribución.
iv. Creación de Nuevos Mercados de Distribución: Constituir Nuevos Mercados Relevantes de Distribución para el Siguiente Período Tarifario por Municipios Nuevos, bien sea que la infraestructura esté o no ejecutada.
(…)
5.3. MERCADO RELEVANTE DE DISTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA EL SIGUIENTE PERÍODO TARIFARIO.
En los casos en los que centros poblados diferentes a la cabecera municipal, entendiéndose por estos los corregimientos, caseríos o inspecciones de policía, que forman parte de municipios que se encuentran conformando Mercados Relevantes Existentes o Mercados Relevantes para el Siguiente Período Tarifario con Cargos de Distribución aprobados y que por razones de distancia a los Sistemas de Distribución no se encuentran incluidos dentro del plan de expansión por parte del Distribuidor que presta el servicio en dicho Mercado Relevante, podrán constituirse como un Mercado Relevante de Distribución Especial para el Siguiente Periodo Tarifario. Para el Mercado Relevante de Distribución Especial para el Siguiente Período Tarifario se establece un cargo por uso del Sistema de Distribución, cumpliendo todas las condiciones establecidas en la presente resolución para Nuevos Mercados de Distribución. Este cargo será aplicable únicamente a dicho centro poblado o Mercado Relevante de Distribución Especial para el Siguiente Período Tarifario.
La Comisión evaluará en la actuación administrativa correspondiente a la solicitud tarifaria del Distribuidor interesado, si las condiciones del centro poblado ameritan su constitución como Mercado Relevante de Distribución Especial. (…)” (Subraya fuera de texto)
Los citados mercados relevantes, pueden ser resumidos conforme a la siguiente gráfica, tomada de la presentación realizada por la CREG de la metodología tarifaria para la actividad de distribución de gas combustible por redes en el año 2019:
2. Inversión.
Frente a la inversión el numeral 9.5 del artículo 9 de la Resolución CREG 202 de 2013 señala:
“9.5. VALORACIÓN DE LA INVERSIÓN BASE
La Inversión Base estará comprendida por la Inversión Existente (IE), la Inversión en Nuevas Inversiones que fue reconocida y ejecutada en la anterior revisión tarifaria (IPE), la Inversión Ejecutada durante el Período Tarifario que culmina y no Prevista en el Programa de Nuevas Inversiones (INPE) y el Programa de Nuevas Inversiones para Municipios Nuevos (IPNI).”
Esta puede ser explicada así:
3. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento AOM.
El numeral 9.7 de la Resolución CREG 202 de 2013 señala:
9.7. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (AOM)
Los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) de cada mercado se determinarán con base en la metodología Frontera Estocástica que se describe en el ANEXO 10 de la presente resolución.
Para el caso de mercados existentes, la información a tomar para el cálculo será la reportada por el prestador como respuesta a las circulares emitidas por la CREG con vigencia a 2016.
Para el caso de mercados y municipios nuevos, el prestador deberá realizar el reporte con proyección a 20 años de los gastos de AOM y su incremento para cada año deberá ser igual o menor al incremento anual de la demanda.
4. Demanda de volumen.
El numeral 9.8 ibídem, señala que el Distribuidor deberá reportar en la solicitud y para el año de corte la siguiente información respecto de la demanda:
- Mercados relevantes de distribución para el siguiente periodo tarifario conformados a partir de mercados existentes de distribución y agregación de mercados existentes. En estos mercados se considerará: i) la demanda a fecha de corte y ii) el factor de uso eficiente de redes -FUE
- Mercados relevantes de distribución para el siguiente período tarifario conformados a partir de anexar a mercados existentes de distribución municipios nuevos. En este se considerará: i) la demanda a fecha de corte, ii) el FUE y iii) la proyección de demanda para el mercado nuevo sin cargos aprobados.
- Mercados relevantes de distribución para el siguiente período tarifario conformados por municipios nuevos. Se considerará solo la proyección de demanda para los nuevos municipios que no tienen cargos aprobados.
5. Tasa de retorno.
Sobre el particular, el numeral 9.9 de la Resolución CREG 202 de 2013 señala:
“9.9. TASA DE RETORNO
La Tasa de Retorno para remunerar la actividad de Distribución de Gas Combustible para el nuevo Periodo Tarifario, corresponderá al valor que se calcule con la metodología del WACC que esté vigente, establecida en resolución aparte, antes de la aprobación de la primera solicitud tarifaria.”
(iii) Aportes de entidades públicas en activos de distribución.
Considerando que el solicitante menciona la construcción de una red de distribución con recursos estatales y teniendo en cuenta que para la expansión de la red el prestador debe atender las tarifas aprobadas por la CREG de conformidad con la metodología desarrollada en la Resolución CREG 202 de 2013 y sus modificaciones, de forma previa es preciso traer a colación el numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el cual establece:
“ARTÍCULO 87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia:
(…)
87.9 <Numeral modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. (…)” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, es precio indicar que si las entidades públicas hacen aportes a las empresas de servicios públicos domiciliarios, no se podrá incluir los valores de lo aportado en la tarifa que se le cobrará a los usuarios, puntualmente en lo que refiere a la inversión, de conformidad a lo señalado en este concepto en líneas precedentes.
En este sentido la Resolución CREG 202 de 2013, la cual desarrolla la metodología tarifaria para la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería, el numeral 6.7. del artículo 6 establece el trámite para la solicitud de cargos de mercados relevantes que cuenten con recursos públicos, así:
“Artículo 6. REGLAS PARA LA SOLICITUD Y APROBACIÓN DE CARGOS. A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, se tendrán en cuenta las siguientes reglas para la solicitud y aprobación de los Cargos de Distribución.
6.7 SOLICITUDES DE CARGOS DE DISTRIBUCIÓN PARA EL SIGUIENTE PERIODO TARIFARIO EN NUEVOS MERCADOS RELEVANTES DE DISTRIBUCIÓN QUE CUENTAN CON RECURSOS PUBLICOS.
Para la aprobación de Cargos de Distribución para el siguiente periodo tarifario en Mercados Relevantes de Distribución que cuentan con recursos públicos, los distribuidores deberán discriminar claramente los activos que se realizarán con estos recursos públicos y los que se harán con dineros propios de la empresa.
La CREG en las resoluciones particulares desagregará los cargos de distribución resultantes del cálculo tarifario en: (i) componente de inversión pagada con recursos públicos; (ii) componente de inversión pagada con recursos de la empresa y (iii) componente que remunera gastos de administración, operación y mantenimiento – AOM.
El componente de inversión correspondiente a recursos de la empresa sólo podrá iniciar su cobro al usuario, al mes siguiente de que la distribuidora haya finalizado la construcción de todos los activos que fueron reconocidos en los Cargos de Distribución aprobados.
Para esto la empresa deberá enviar a la Superintendencia de Servicios Públicos las correspondientes certificaciones expedidas por los fondos o los entes territoriales que hayan aportado los recursos públicos. (…)” (Subraya fuera de texto)
A su vez, el citado artículo en el numeral 6.2 señala que el prestador al momento de presentar la solicitud de aprobación de cargos deberá indicar expresamente si cuenta o no con recursos públicos para la financiación de infraestructura y en caso de contar con esta deberá indicar la procedencia, monto, destinación y la discriminación de las inversiones que ejecutará con estos recursos.
Por su parte el parágrafo 4 del numeral 5.2, artículo 5 de la Resolución CREG 202, modificado por la Resolución CREG 090 de 2018, señala:
“Artículo 1. Establézcase el parágrafo 4 del numeral 5.2 del Artículo 5 de la Resolución CREG 202 de 2013, modificado por la Resolución CREG 138 de 2015 y revocado por la Resolución CREG 093 de 2016, así:
“Parágrafo 4. En caso de que un distribuidor decida solicitar la creación de un Mercado Relevante de Distribución para el Siguiente Periodo Tarifario conformado por municipios, centros poblados y/o mercados que cuenten con recursos públicos, se establecerá un cargo de distribución para remunerar la componente de gastos de AOM y, para el cálculo del cargo que remunera la componente de inversión, se mantendrá el beneficio de los recursos públicos en cabeza de sus destinatarios conforme al procedimiento establecido en el ANEXO 21 de la presente resolución.
En los mercados de distribución existentes cuyos cargos inicialmente aprobados contaron con recursos públicos, y en los que durante el periodo tarifario se realizaron inversiones que no fueron financiadas con recursos públicos, estas inversiones se reconocerán en el siguiente periodo tarifario, siempre y cuando se haya presentado un incremento de usuarios frente a la proyección aprobada en el anterior periodo, conforme el procedimiento establecido en el ANEXO 21 de la presente resolución. (…)” (Subraya fuera de texto)
En igual medida, en los considerandos de la Resolución CREG 090 de 2018 se lee:
“(…) Respecto a los mercados que cuya inversión en infraestructura goza de la participación parcial o total de recursos públicos, la Comisión consideró viable que los mismos pudieran unirse a otros mercados cuya inversión en infraestructura pudiera tener o no participación de los recursos en mención, siempre y cuando se mantenga los beneficios de esos recursos en cabeza de sus destinatarios. (…)”
En atención a lo mencionado se puede concluir12]:
1. Los municipios o mercados relevantes que cuenten con recursos públicos podrán unirse con municipios que no cuenten con estos, conformando así un mercado relevante de distribución.
2. Con el fin de mantener el beneficio de los recursos en cabeza de sus destinatarios, el mercado se organizará en estructuras denominadas submercados.
3. Se reconocerán las inversiones adicionales construidas para atender usuarios adicionales a los proyectados para la aprobación del cargo con base en la metodología anterior.
(iv) Sanciones en el régimen de servicios públicos domiciliarios.
La Ley 142 de 1994 contiene en su artículo 81 la facultad atribuida a la Superservicios, para imponer diferentes tipos de sanciones a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de la falta cometida. Estas sanciones van desde la amonestación hasta la orden de intervención o toma de posesión de una empresa de servicios públicos, así:
“ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
81.1. Amonestación.
81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.
81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.
81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.
81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias, así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.
81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.
81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.” (Subraya fuera de texto)
Una vez señaladas las sanciones que esta Superintendencia le puede interponer a sus vigilados, es preciso indicar que la imposición de sanciones procede conforme a las investigaciones administrativas que, atendiendo lo señalado en el Decreto 1369 de 2020, inician las Direcciones de Investigaciones de las Superintendencias Delegadas a solicitud de parte o de oficio en virtud de sus funciones de inspección, vigilancia y control.
Lo anterior, con miras a determinar conductas de los prestadores presuntamente contrarias a los mandatos del régimen de los servicios públicos domiciliarios. De ahí que sea necesario tramitar la correspondiente investigación administrativa, en aras de garantizar un debido proceso en el que, a través de los correspondientes medios probatorios, se determine o no la existencia de una conducta sancionable contraria a la normativa que rige el sector según se trate el servicio público domiciliario que preste la empresa.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder, en términos generales, las preguntas formuladas:
1. “La ESP debió solicitar autorización al dueño del tubo de interconexión, es decir al municipio “B” para poder conectar a las poblaciones “C” y “D”.
El numeral 4.12 de la Resolución CREG 067 de 1995, establece que el distribuidor no podrá negar la solicitud de conexión a la red de distribución y de hacerlo, esta decisión debe estar sujeta a la revisión de la CREG. En este sentido, debe señalarse que corresponde al distribuidor, como operador de la infraestructura y prestador del servicio público domiciliario, determinar la aceptación de las solicitudes de conexión al sistema de distribución, así los activos del mismo no sean de su propiedad.
Lo anterior, en concordancia con el principio de acceso no restringido, consagrado en el numeral 7.7 del Código de Distribución el cual señala: “El distribuidor estará obligado a permitir interconexiones con sus instalaciones y acceso a sus servicios de ventas, transporte y almacenaje sobre una base no discriminatoria; no obstante lo anterior el distribuidor tendrá derecho a rehusar interconexiones o acceso a los servicios que a su juicio (…).”
Por otra parte, el prestador de servicios públicos domiciliaros que pretenda llevar a cabo la expansión de la red de distribución de gas combustible, debe tener tarifas aprobadas para ese mercado relevante de distribución, teniendo en cuenta el artículo 6 de la Resolución CREG 202 de 2013 y sus modificaciones, en lo referente a las reglas para la solicitud y aprobación de cargos.
“2. En caso afirmativo existe desde la SSPD alguna sanción para esa actuación de la ESP.”
6. Existe alguna sanción para la ESP por colocar una tarifa para las poblaciones “C” y “D” arbitrariamente, ya que le colocaron la misma de la población “A”.”
Es preciso señalar que la imposición de una sanción deviene de la comprobación de una conducta contraria al régimen de los servicios públicos domiciliarios. De ahí que sea necesario tramitar la correspondiente investigación administrativa en los términos de los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, en aras de garantizar un debido proceso en el que, a través de los diferentes medios probatorios, se determine o no la existencia de una conducta sancionable.
Las sanciones establecidas en el régimen de los servicios públicos se encuentran en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, las cuales se impondrán de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de la falta, pasando desde la amonestación hasta la orden de intervención o toma de posesión de una empresa de servicios públicos como medida de última instancia.
“3. La tarifa para las poblaciones “C” y “D” debería ser la misma para la población “B” como quiera que el gasoducto de donde se conectaron son recursos del estado, pero para ellos, “C” y “D” se incrementa en el mismo valor del cargo de distribución por inversión que es exonerado para la población “B” como dueñas de los recursos.
4. Si la tesis del punto 3 es viable, la empresa ESP tendría que pagar al municipio “B” estos valores retroactivamente y de ahora en adelante.”
Si bien es cierto el numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, establece que cuando las entidades públicas aporten bienes o derecho a los prestadores de servicios públicos domiciliaros, estos no irán incluidos en el cálculo de las tarifas cobrada a los usuarios, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es la entidad encargada de aprobar las tarifas, esta responsabilidad se encuentra encabeza de la CREG la cual expide las resoluciones de aprobación de cargos tarifarios para cada prestador y mercado relevante de distribución; mercado relevante que puede estar compuesto por municipios y centro poblados, considerando lo señalado en la Resolución CREG 202 de 2013, sobre el particular.
Aunado a lo anterior, es preciso indicar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general y no resuelven situaciones concretas, de conformidad con lo señalado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, más aún frente a temas de asignación o aprobación de cargos, frente a los cuales, se reitera, le asiste competencia a la CREG, conforme con la metodología señalada para el efecto en la Resolución 202 de 2013 y sus modificaciones, así como a la particularidad de la solicitud de cargos presentada por cada prestador.
“5. Una posible solución es que la ESP compre el gasoducto de interconexión y así, siendo dueña puede legalizar las poblaciones “C” y “D” conectadas.”
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos de sus vigilados, ni mucho menos revisarlos de forma previa o verificar su legalidad, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20215291406292
TEMA: CARGOS DE DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE
Subtema: Inversión con recursos públicos
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece el Código de Distribución de Gas Combustible por redes.”
7. “Por la cual se establecen los criterios generales para remunerar la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería y se dictan otras disposiciones.”
8. “Por medio de la cual se revoca parcialmente la Resolución CREG 202 de 2013, modificada por las Resoluciones CREG 138 de 2014 y 125 de 2015 y se ordena el archivo de unas solicitudes tarifarias”
9. “Por la cual se establecen los apartes revocados de la Resolución CREG 202 de 2013 mediante la Resolución CREG 093 de 2016 y se incorporan otras disposiciones”
10. Presentación CREG Metodología de Distribución de Gas Combustible por Redes de Tubería, febrero de 2019.
11. Presentación CREG Metodología de Distribución de Gas Combustible por Redes de Tubería, febrero de 2019.
12. Tomado de la presentación “Divulgación de la metodología de distribución de gas” CREG 2019
