Concepto 203 de 2021 SSPD
DESCARGAS
CONCEPTO 0000203 DE 2021
(febrero 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta contiene una serie de preguntas relacionadas con las acciones que se pueden presentar por el delito de defraudación de fluidos y sobre energía reactiva, con respecto a un caso particular expuesto. Las preguntas serán contestadas en el acápite de conclusiones de este concepto.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 015 de 2018[7]
SSPD-OJ-2020-610
SSPD-OJ-2020-251
CONSIDERACIONES
En primer lugar, es preciso reiterar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, lo que quiere decir que los mismos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, siendo que se emiten de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, según lo indicado en el acápite de alcance de este concepto.
Dicho artículo ha sido aplicado e interpretado en múltiples casos por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:
a) En relación con el derecho de petición de consultas:
- Hace parte del derecho fundamental de petición, y como tal es público, esto es otorgado a cualquier persona.
- Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que este tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante.
- Es diferente del derecho de petición en interés general, puesto con éste se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una ley.
- La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad ni la decisión sobre derechos particulares, ni tampoco la interpretación de la ley.
b) En relación con los conceptos:
- No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.
- Su finalidad es la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.
- La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley.
Así las cosas, los conceptos emitidos por esta Oficina en respuesta a un derecho de petición de consulta, de acuerdo con lo dispuesto en la ley y en la jurisprudencia de las Altas Cortes, no puede referirse a situaciones concretas, razón por la cual esta Oficina, en desarrollo de su función consultiva, no puede referirse a casos como el que se expone así como tampoco puede emitir respuestas con carácter obligatorio para su destinatario que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares y concretas.
En este orden de ideas, es claro que la consulta formulada está referida de forma expresa a una situación particular generada, al parecer, entre unos usuarios y un prestador sobre la facturación del servicio, razón por la cual esta Oficina no es competente en esta instancia, es decir, a través de la expedición de un concepto jurídico no puede determinar la procedencia de los cobros de servicios públicos y las responsabilidades relacionadas con ello.
En este sentido, y tomando en consideración el alcance de la facultad consultiva, no es posible por este medio, emitir pronunciamiento alguno al respecto, en especial cuando el tema consultado es susceptible de vigilancia posterior por parte de la Dirección de Investigaciones[8] de la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, ya que ello podría generar situaciones ambiguas, si de forma previa se ha emitido pronunciamiento alguno sobre la materia, el cual se reitera, no puede ser abordado vía concepto.
En claro lo anterior, y con el fin de suministrar una respuesta de manera general sobre los temas consultados, que pueden ser de utilidad para el consultante, se hará referencia a los siguientes ejes temáticos: i) Defraudación de fluidos, ii) Energía reactiva y iii) Defensa del usuario en sede del prestador.
i) Defraudación de fluidos
De conformidad con el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, el suscriptor o usuario que incurra en fraude a las conexiones, acometidas o medidores, podrá hacerse acreedor de la suspensión del servicio o a la terminación del contrato, así como de una investigación y posterior sanción por el delito de defraudación de fluidos. Además, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá un hurto.
Adicionalmente, en relación con este tema, es procedente traer a colación el concepto SSPD-OJ-2020-610 en que esta Oficina indicó lo siguiente:
“Ahora bien, desde el punto de vista penal, la Ley 599 de 2000, en el artículo 256 del Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, con las penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, dispone:
“ARTICULO 256. DEFRAUDACION DE FLUIDOS. Penas aumentadas por el artículo 14de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión (…)”.
Así las cosas, además de la suspensión y corte del servicio por causa de fraude, las empresas de servicios públicos pueden adelantar la acción penal por defraudación de fluidos y las actuaciones correspondientes con el fin de buscar el pleno resarcimiento económico por los perjuicios derivados de cualquiera de esas conductas.
En cuanto a la investigación de tales delitos, la entidad competente es la Fiscalía General de la Nación, y deberá ser el juez de la República que conozca del caso específico, quien entre a determinar si efectivamente se configuró el tipo penal aludido, a través de la conducta que se menciona en la consulta, con las consecuencias de tipo penal que ello acarrea.
Es necesario señalar que, dentro de las competencias otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no se encuentra la de señalar el procedimiento que se debe adelantar para la investigación del delito de defraudación de fluidos, considerando nuestra falta de competencia en relación con asuntos penales, lo invitamos a consultar el Código de Procedimiento Penal, que se encuentra contenido en la Ley 906 de 2004.”
ii) Energía reactiva
En relación con la energía reactiva, conviene tener en cuenta lo manifestado por esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2020-251, en el que se señaló lo siguiente:
“A partir de la expedición de la Resolución CREG 015 de 2018, las reglas sobre el cobro de energía reactiva a usuarios finales variaron sustancialmente. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 y el capítulo 12 del anexo general de la citada Resolución, que indican:
“Artículo 16. Transporte de energía reactiva. Los OR o los usuarios finales pagarán por el transporte de energía reactiva cuando superen los límites establecidos en cada caso, de acuerdo con lo establecido en el capítulo 12.
El OR podrá conectar equipos de medida de energía reactiva para identificar a aquellos usuarios que por su consumo de energía reactiva estén obligados al pago de la misma conforme a lo establecido en esta disposición y a la instalación del medidor correspondiente.” (Subraya fuera de texto)
Capítulo 12 del Anexo General
“(…)
El pago del costo de transporte de energía reactiva se deberá efectuar cuando un OR o un usuario final se encuentren incursos en alguna de las siguientes condiciones:
(…)
b. Cuando un usuario final registre en su frontera comercial un consumo de energía reactiva inductiva superior al cincuenta por ciento (50 %) de la energía activa (kWh) que le es entregada en cada periodo horario. En caso de que la energía activa sea igual a cero en algún periodo y exista transporte de energía reactiva inductiva, el costo del transporte de energía reactiva se efectuará sobre la totalidad de energía reactiva registrada en dicho período.
c. Cuando se registre en una frontera comercial el transporte de energía reactiva capacitiva, independientemente del valor de energía activa, se cobrará el costo de transporte de energía reactiva sobre la totalidad de energía reactiva registrada.
El costo de transporte de energía reactiva en exceso será liquidado y facturado directamente por el OR que entrega la energía reactiva al OR que la consume o al comercializador que represente el usuario causante del transporte de energía reactiva, quien a su vez trasladará este cobro al usuario final. (…)” (Subrayas propias).
Así las citadas disposiciones modificaron en su totalidad las reglas contenidas en los artículos 25 de la Resolución CREG 108 de 1997, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 047 de 2004 y 11 de la Resolución CREG 082 de 2002 (…) y que en el pasado sólo autorizaban el cobro de energía reactiva cuando ésta: (i) tuviese un factor de potencia inductiva (coseno phi inductivo) igual o superior a punto noventa (0.90), y (ii) fuese mayor al cincuenta por ciento (50%) de la energía activa entregada, en un determinada periodo.
Ahora, bajo las actuales reglas debe distinguirse si la energía reactiva transportada es inductiva o capacitiva. Es así que, en el caso de la energía reactiva inductiva, esta deberá pagarse cuando la misma supere el cincuenta por ciento (50%) de la energía activa que le haya sido entregada al usuario en cada periodo horario, o cuando simplemente se haya registrado en ausencia de consumo de energía activa.
En el caso de transporte de energía reactiva capacitiva y al margen del valor de la energía activa entregada al usuario, esta deberá ser cobrada en su totalidad y pagada por el OR o el usuario final que la genere en su instalación.
De otro lado y de acuerdo con el texto de la Resolución CREG 015 de 2018, en cualquier caso de cobro de energía reactiva, inductiva o capacitiva, independiente de la naturaleza del usuario, para efectos del cumplimiento de la obligación de pago, los Operadores de Red podrán instalar equipos de medida de energía reactiva para identificar a aquellos usuarios que la generen y por tanto, tengan el deber de asumir su costo.”
iii) Defensa del usuario en sede del prestador
En el marco del contrato de servicios públicos domiciliarios, los usuarios tienen derecho a presentar peticiones ante el prestador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994. Adicionalmente, podrán presentar recursos en contra de las decisiones de los prestadores que den respuesta a dichas peticiones, siempre que versen sobre asuntos relacionados con la facturación, la negativa del contrato, la terminación, corte y suspensión.
Dicho artículo establece lo siguiente
“ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia”
De acuerdo con la norma citada, es importante tener en cuenta que en materia de facturación, el usuario podrá presentar su reclamación siempre que la factura no tenga más de cinco (5) meses de haber sido expedida.
Ahora bien, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 establece que los prestadores tendrán el término de quince (15) días hábiles para dar respuesta a las peticiones y recursos, contados a partir de la fecha de su presentación, so pena que se configure un silencio administrativo positivo, según el cual se entenderán atendidas de manera favorable las pretensiones del usuario.
CONCLUSIÓN
A modo de conclusión, se dará respuesta general a los interrogantes planteados en la consulta:
1. “¿Es factible que se pueda penalizar a las señoras (…) propietaria del local comercial y el hotel (…) y como suscriptora (…) por los delitos del defraudamiento de energía (HURTO) por 10 años, ya que las señoras en mención son propietarias del (…), el cual está identificado con el NIC. (…), quien cuenta con 14 aires acondicionados, entre bobillos y abanicos, entre otros. Los cuales eran alimentados del NIC (….)?
¿Qué delitos se le puede imputar a las señoras en mención por los hechos ocurridos, donde mi cliente resulto perjudicado y 5 personas que pierden su empleo hoy antiguos trabajadores del SUPERMERCADO (…)?
¿Quiero saber si, existe un tipo de demanda puede ser PENAL o CIVIL, en contra de las señoras que cometieron el delito en mención?” (SIC).
La defraudación de fluidos es un incumplimiento del contrato de servicios públicos que puede dar lugar a la terminación del contrato. Además, es un delito contemplado en el artículo 256 de la Ley 599 de 2000, por lo que los prestadores podrán adelantar la acción penal por defraudación de fluidos y las actuaciones correspondientes con el fin de buscar el pleno resarcimiento económico por los perjuicios derivados de cualquiera de esas conductas.
2. “¿También quiero saber si, se puede demandar a la empresa (…), por la negligencia de no tener un ingeniero para el caso que da a llegar a estos hechos, ya que la empresa solo enviaba técnicos que no tenían conocimiento del tema?
¿Cree usted que los técnicos de la empresa (…), están capacitados para detectar el fraude cometido por las señoras aquí en mención o es de un “ingeniero electricista”?
¿Dígame si los señores técnicos o contratistas de la empresa en mención están usurpando funciones ajenas?
¿Quiero saber a quién le cae la responsabilidad de los hechos sucedidos?” (SIC).
Esta Superintendencia no es competente para indicar si es posible demandar a un prestador, pues sus funciones se circunscriben a las señaladas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Adicionalmente, se reitera que a través de un concepto jurídico no es posible hacer pronunciamientos de carácter particular.
Ahora bien, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control podrá adelantar las actuaciones administrativas sancionatorias e imponer las sanciones a que haya lugar, por el incumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Así las cosas, se dará copiará este concepto y se remitirá esta petición a la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, para que en ejercicio de sus funciones determine si hay lugar o no a iniciar una investigación administrativa.
3. “¿Puede usted decirme sobre la LINEA ACTIVA y LINEA REACTIVA? ¿EN QUE MOMENTO SE PENALISA? ¿Cuantos klw?
¿Explíqueme cuantos KLW, pueden consumir 3 neveras, 10 lámpara ahorradoras, 10 abanicos de techo, 4 motores de 2 y 3 caballos?
¿Pueden estos electrodomésticos aquí mencionados pueden generar una energía REACTIVA?
¿Qué consumo pueden generar los 14 aires acondicionados del HOTEL (…), el cual está registrado con el NIC (…)?” (SIC).
En relación con la energía reactiva, es preciso indicar que el cobro de la misma es procedente en los términos de la Resolución CREG 015 de 2018, según lo indicado en las consideraciones de este concepto. Ahora bien, en relación a cuánta energía reactiva pueden consumir los elementos mencionados en las preguntas, se deberá analizar cada caso particular por lo que, se reitera, no es posible dar respuesta a las mismas en instancia consultiva.
En todo caso, se recuerda que podrán presentarse las reclamaciones respectivas ante el prestador, así como los recursos de reposición ante el prestador y de apelación ante esta Superintendencia, de acuerdo con los artículos 152 y 154 de la Ley 142 de 1994.
4. “¿Quién responde por los daños y perjuicios ocasionados a mi cliente por los 10 años de cancelación de facturas con un estipulado de $7.0880.960, mientras que la señora (…) pagaba $998.450, teniendo en cuenta que estos son valores de algunos recibos tomados de a base de datos de (…)?”
Nuevamente, se indica que no es posible hacer pronunciamientos sobre casos particulares en este concepto; no obstante, es preciso indicar que para determinar la responsabilidad por los daños causados se deberán adelantar las actuaciones correspondientes ante las autoridades jurisdiccionales competentes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205292667042 TEMA: ALCANCE CONCEPTOS. DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS. ENERGÍA REACTIVA. DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DEL PRESTADOR Subtema: Régimen aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se expide el Código Penal”
7. “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”
8. El artículo 21 del Decreto 1369 de 2020 establece las funciones de las Direcciones de Investigaciones
