Concepto 431088 de 2025 SIC
DESCARGAS
CONCEPTO 431088 DE 2025
(septiembre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Bogotá D.C.
Señores
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
creg@creg.gov.co
oficiales.creg@creg.gov.co
| Asunto: | Radicación: | 25-431088- -1-0 |
| Trámite: | 396 | |
| Evento: | 0 | |
| Actuación: | 440 | |
| Folios: | 8 | |
| Referencia: | Concepto de abogacía de la competencia sobre el proyecto de resolución: “Por la cual se modifica la Resolución CREG 101 067 de 2024” (en adelante, el proyecto). | |
Respetados señores:
En respuesta a la comunicación enviada desde la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) el 4 de septiembre de 2025, la Superintendencia de Industria y Comercio rendirá concepto de abogacía de la competencia sobre el proyecto en los siguientes términos. Primero, se expondrán los antecedentes normativos relevantes de la iniciativa. Segundo, se enunciarán las razones presentadas por el regulador para su expedición. Tercero, se describirán las reglas del proyecto relevantes para el análisis. Cuarto, se presentará el respectivo análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica.
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS DEL PROYECTO Y DE ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA
1.1. Concepto de abogacía de la competencia radicado con el No. 24-547923 del 27 de diciembre de 2024
Mediante este concepto de abogacía esta Superintendencia analizó el proyecto regulatorio que dio lugar a la Resolución CREG No. 101 067 de 2024. En este contexto, la Autoridad se pronunció sobre dos aspectos. El primero consistió en examinar la razonabilidad y proporcionalidad de la habilitación para la contratación directa en favor de los prestadores que desarrollan la actividad de comercialización de energía eléctrica a usuarios regulados y sobre los cuales se ha ordenado la toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), motivada en lo dispuesto en el artículo 59.7 de la Ley 142 de 1994[1]. El segundo aspecto abordó un conjunto de consideraciones relativas a las dos metodologías propuestas por el regulador para calcular el precio promedio ponderado aplicable al traslado de las compras efectuadas mediante los contratos previstos en la iniciativa regulatoria, dirigidos a la atención de la demanda regulada.
Luego de efectuar el análisis correspondiente, la Superintendencia decidió no formular recomendaciones.
1.2. Resolución CREG No. 101 067 de 2024[2]
Mediante la presente resolución se autorizó la contratación directa de energía por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sobre los cuales la SSPD ha ordenado la toma de posesión, conforme a lo previsto en el artículo 59.7 de la Ley 142 de 1994. Esta medida se aplica a los agentes que desarrollan la actividad de comercialización de energía eléctrica dirigida a usuarios regulados.
2. RAZONES PRESENTADAS POR ELREGULADOR PARA LA EXPEDICIÓN DEL PROYECTO
La CREG justificó la expedición del proyecto en la necesidad de ajustar el alcance de la habilitación excepcional para la contratación directa prevista en la Resolución CREG No. 101 067 de 2024, de manera que se armonice con la naturaleza y modalidades de la toma de posesión a cargo de la SSPD[3].
En primer lugar, el regulador señaló que la redacción vigente del artículo 2 de la Resolución indicada resulta demasiado amplia, en la medida en que habilita la aplicación de la excepción a todos los prestadores bajo toma de posesión, sin distinguir la modalidad de la medida. Esta amplitud genera un potencial desajuste frente a la finalidad original de la regulación, que buscaba garantizar la continuidad del servicio en escenarios de administración, no en supuestos de liquidación definitiva[4].
En segundo lugar, la CREG indica que el artículo 4 tal y como está formulado –esto es basado en una única ventana de (6) meses para la contratación directa– no refleja de manera adecuada la dinámica de las medidas de toma de posesión, cuyo horizonte temporal puede ser más amplio y variable de acuerdo con la evolución de la situación empresarial del agente intervenido. En este sentido, el regulador considera necesario introducir un esquema de periodos múltiples, con reglas de duración máxima, intervalos mínimos y exigencia de publicidad que permitan una aplicación más flexible de la excepción[5].
Así las cosas, el regulador pretende alinear la Resolución CREG No. 101 067 de 2024 con la realidad práctica de los procesos de intervención adelantados por la SSPD, de modo que la habilitación excepcional conserve su carácter focalizado y temporal, sin que pierda eficacia como herramienta de mitigación frente a la exposición de los usuarios regulados a la volatilidad del mercado de bolsa.
3. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO
El proyecto tiene como objeto modificar la Resolución CREG No. 101 067 de 2024, mediante la sustitución de los artículos 2 y 4, conforme a la siguiente tabla:
Tabla 1. Comparación literal del texto vigente y del propuesto[6]
| Resolución CREG No. 101 067 de 2024 | Proyecto |
| "ARTÍCULO 2. Alcance. La presente resolución aplica exclusivamente para prestadores sobre los cuales se ha ordenado la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), motivada en lo dispuesto en el artículo 59.7 de la Ley 142 de 1994, que desarrollan la actividad de comercialización de energía eléctrica a usuarios regulados.” | "ARTÍCULO 2. Alcance. La presente resolución aplica exclusivamente para prestadores sobre los cuales se ha ordenado la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), motivada en lo dispuesto en el artículo 59.7 de la Ley 142 de 1994, que desarrollan la actividad de comercialización de energía eléctrica a usuarios regulados, siempre que se encuentren en las modalidades de administración o administración temporal con fines liquidatarios.” |
| "ARTÍCULO 4. Contratación directa. Los prestadores señalados en el artículo 2 tendrán un periodo de seis (6) meses contados a partir de la fecha de inicio de la intervención por parte de la SSPD, para realizar la negociación directa, suscripción, registro e inicio de contratos bajo las modalidades i) pague lo contratado; o ii) PCED. Durante toda la vigencia del contrato la cantidad de energía debe ser expresada en kilovatios-hora (kWh) y determinada o determinable en función de lo dispuesto en el artículo 2 de la presente resolución. Asimismo, debe cumplir con lo dispuesto en el numeral 12.1 de la Resolución CREG 130 de 2019, o aquella que la modifique, adicione o sustituya. Parágrafo 1. Los prestadores señalados en el artículo 2 cuya toma de posesión por parte de la SSPD haya iniciado de manera previa a la entrada en vigencia de la presente resolución, tendrán cuatro (4) meses contados a partir de la mencionada vigencia para realizar la negociación, suscripción, registro e inicio de estos contratos. Parágrafo 2. Para la suscripción de los contratos a los que se refiere el presente artículo, únicamente se deberá dar cumplimiento a las disposiciones de la Resolución CREG 130 de 2019 o aquella que la modifique, adicione o sustituya, que expresamente se señalan en esta resolución. En todo caso, se deberán cumplir las disposiciones generales señaladas en la Resolución CREG 080 de 2019 o aquella que la modifique, adicione o sustituya. Parágrafo 3. Los contratos a los que hace referencia el presente artículo no serán considerados por el ASIC para el cálculo de la variable Mc en la fórmula del componente G, contenida en el artículo 6 de la Resolución CREG 119 de 2007 o aquella que la modifique, adicione o sustituya.” | "ARTÍCULO 4. Contratación directa. Los prestadores señalados en el artículo 2 de la presente resolución podrán realizar la negociación directa, suscripción, registro e inicio de contratos bajo las modalidades i) pague lo contratado; o ii) PCED, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El primer periodo de negociación directa, suscripción, registro e inicio de contratos, podrá realizarse dentro de los tres (3) primeros meses contados a partir de la a partir de la fecha de inicio de la toma de posesión por parte de la SSPD. b) Para dar inicio a sucesivos periodos de negociación directa, en caso de ser necesario, deberán haber transcurrido, como mínimo, seis (6) meses contados a partir de la finalización del anterior periodo de negociación directa, suscripción, registro e inicio de contratos. c) En ningún caso, un periodo de negociación directa, suscripción, registro e inicio de contratos,podrá durar más de tres (3) meses. Las fechas de inicio y terminación de cada periodo de negociación directa deberán ser publicadas, de manera clara, oportuna y de fácil acceso, a través del portal web del prestador sujeto a la toma de posesión por parte de la SSPD. d) Los periodos de negociación directa, suscripción, registro e inicio de contratos, podrán ser ejecutados bajo las reglas descritas en el presente artículo hasta la fecha de finalización de la toma de posesión por parte de la SSPD, conforme a la modalidad en la que se encuentre. Durante toda la vigencia de los contratos resultantes de la aplicación de lo dispuesto en la presente resolución, la cantidad de energía debe ser expresada en kilovatios-hora (kWh) y determinada o determinable en función de lo dispuesto en el artículo 3 de la presente resolución. Asimismo, debe cumplir con lo dispuesto en el numeral 12.1 de la Resolución CREG 130 de 2019, o aquella que la modifique, adicione o sustituya. Parágrafo 1. Para la suscripción de los contratos a los que se refiere el presente artículo, únicamente se deberá dar cumplimiento a las disposiciones de la Resolución CREG 130 de 2019 o aquella que la modifique, adicione o sustituya, que expresamente se señalan en esta resolución. En todo caso, se deberán cumplir las disposiciones generales señaladas en la Resolución Parágrafo 2. Los contratos a los que hace referencia el presente artículo no serán considerados por el ASIC para el cálculo de la variable Mc en la fórmula del componente G, contenida en el artículo 6 de la Resolución CREG 119 de 2007 o aquella que la modifique, adicione o sustituya. Parágrafo 3. Sin perjuicio de las acciones que puedan adelantar las autoridades competentes, los contratos que no cumplan lo dispuesto en la presente resolución no podrán ser registrados por el ASIC. |
Adicionalmente, el proyecto prevé en su artículo 4 que, para los prestadores cuya toma de posesión se haya iniciado antes de la expedición de las nuevas disposiciones, el siguiente periodo de negociación, suscripción, registro e inicio de contratos podrá desarrollarse dentro de los (3) primeros meses contados a partir de la entrada en vigor de la resolución.
4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA
Esta Superintendencia se pronunciará exclusivamente sobre las modificaciones relevantes propuestas en el proyecto respecto de la Resolución CREG No. 101 067 de 2024, en la medida en que dicha resolución ya fue expedida y, en su momento, fue objeto de concepto de abogacía por parte de esta Autoridad bajo el trámite No. 24-547923, sin que en dicha oportunidad se hubiesen emitido recomendaciones frente al texto normativo propuesto.
Esta Autoridad observa que el proyecto podría tener incidencia en materia de libre competencia, en la medida en que modificaría el alcance del trato diferenciado previsto en el régimen vigente. Esta modificación al trato diferenciado se produciría por dos razones.
En primer lugar, con la sustitución del artículo 2 sobre el alcance subjetivo del trato diferenciado, la excepción se precisaría para aplicar exclusivamente a prestadores cuya toma de posesión se encuentre: (i) bajo la modalidad de administración, o (ii bajo la modalidad de administración temporal con fines liquidatorios. A diferencia del régimen vigente, que no establece distinciones en función de la modalidad de intervención, con la modificación quedarían excluidos los supuestos “para liquidación”, en los cuales la empresa cesa su objeto social y se activa el régimen jurídico correspondiente.
En consecuencia, el ajuste desplazaría el trato diferenciado desde un esquema amplio –aplicable a cualquier intervenido– hacia uno más focalizado en tomas de posesión con fines de administración o con fines liquidatorios. En el primer caso, se trataría de intervenciones orientadas a estabilizar la operación y asegurar la continuidad y calidad del servicio, bajo un horizonte temporal acotado; en el segundo, se enmarcaría en una administración temporal dirigida a facilitar una solución empresarial, promover procesos de reestructuración o viabilizar la vinculación de un gestor, operador especializado o capital. Por su parte, quedarían excluidos los supuestos “para liquidación” en los que la empresa termina su objeto social y se somete al régimen liquidatorio correspondiente[7]. Desde la perspectiva de la libre competencia económica, esta nueva delimitación de los sujetos habilitados para acceder al trato diferenciado en materia de contratación directa reduciría el universo de cobertura de dicha excepción y, en consecuencia, disminuiría el tamaño potencial de la asimetría regulatoria existente frente a los comercializadores no intervenidos.
En segundo lugar, con la sustitución del artículo 4 sobre el alcance temporal y operativo del trato diferenciado, el proyecto reemplazaría la actual ventana única de seis (6) meses para la contratación directa contada desde el inicio de la intervención, por un esquema de periodos múltiples así: (i) un primer periodo que debe iniciarse dentro de los tres (3) primeros meses; (ii) una duración máxima de tres (3) meses por periodo; (iii) intervalos mínimos de seis (6) meses entre periodos; (iv) posibilidad de repetición hasta la finalización de la toma de posesión y; (v) la obligación de publicar las fechas de inicio y finalización de cada periodo.
En estos términos, el diseño propuesto ampliaría el horizonte temporal potencial para la activación del trato diferenciado, al permitir la apertura de múltiples ventanas de aplicación a lo largo de la medida de intervención. Desde una perspectiva competitiva, si bien este esquema podría extender en el tiempo condiciones regulatorias distintas frente al régimen general, las salvaguardas incorporadas (límites de duración, intervalos mínimos entre periodos y exigencia de publicidad) funcionarían como mecanismos de contención que, de observarse adecuadamente, tenderían a mitigar los potenciales riesgos. En línea con lo señalado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE), este tipo de restricciones reduciría el riesgo de que excepciones regulatorias se conviertan en ventajas estructurales permanentes, promovería la participación plural de oferentes y reforzaría la confianza de los agentes en la neutralidad del marco regulatorio[8].
Así mismo, esta Superintendencia considera relevante reiterar –en consonancia con el concepto de abogacía No. 24-547923– que los agentes eventualmente beneficiarios de la medida ya enfrentan una pérdida significativa de competitividad, asociada a los efectos propios de la toma de posesión. En ese contexto, esta habilitación no se configura como un mecanismo de alteración significativa de la estructura del mercado, sino como un instrumento de mitigación de impactos adversos, orientado a salvaguardar la continuidad y la calidad en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el país[9].
Por lo anterior, esta Superintendencia concluye que la razonabilidad y la proporcionalidad del trato diferenciado se mantendrían bajo el nuevo esquema previsto en el proyecto. Si bien se amplía el horizonte temporal para la activación de la excepción, conforme al rediseño contemplado en el artículo 4, dicho efecto se encuentra contrarrestado por tres elementos: (i) las salvaguardas incorporadas – límites de duración, intervalos mínimos y exigencia de publicidad–; (ii) la reducción del universo de beneficiarios derivada de la nueva delimitación establecida en la sustitución del artículo 2; y (iii) la justificación normativa ofrecida por el regulador, consistente en armonizar la Resolución CREG No. 101 067 de 2024 con la naturaleza temporal de las medidas de toma de posesión de la SSPD[10]. En conjunto, estos elementos permiten concluir que el trato diferenciado conservaría un balance adecuado entre la necesidad de intervención estatal para proteger a los usuarios regulados de los comercializadores bajo toma de posesión frente a la exposición a la bolsa[11] y la preservación de condiciones de competencia en el mercado de energía.
Por las razones expuestas, esta Superintendencia no emitirá recomendaciones a la CREG respecto del proyecto.
Para finalizar, se solicita amablemente a la CREG que, al expedir el proyecto, remita una copia de este acompañada con la última versión de su memoria justificativa, al correo electrónico grabogacia@sic.gov.co.
Cordialmente,
FRANCISCO MELO RODRIGUEZ
Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia
1. Ley 142 de 1994. Artículo 59. Causales, modalidad y duración. Modificado parcialmente por el Artículo 28 Decreto 1165 de 1999. "El Superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos:
(…)
59.7. Si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el pago de sus obligaciones mercantiles.
2. "Por la cual se dictan disposiciones para las compras de energía eléctrica con destino al mercado regulado por parte de prestadores sobre los cuales se ha ordenado la toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, motivada en el artículo 59.7 de la Ley 142 de 1994.”
3. Documento soporte. Necesidad Regulatoria Identificada. Págs. 4-5. Documento aportado al trámite con radicado No. 25-431088–0000000003.
4. Documento soporte. Propuesta de ajuste (Proyecto de Resolución 701-096 De 2025). Págs. 5-6. Documento aportado al trámite con radicado No. 25-431088–0000000003.
5. Ibid.
6. En la presente tabla, se subraya únicamente el texto del proyecto que incorpora modificaciones de fondo respecto de la Resolución CREG 101-067 de 2024. El texto no subrayado corresponde a redacciones idénticas o a ajustes meramente formales. El subrayado permite identificar, de forma inmediata, los cambios sustantivos propuestos.
7. Corte Constitucional. Sentencia C-895/12. "La toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios tiene dos finalidades: (i) para administrar, cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los de garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60-2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994, hasta por dos años; y ii) para liquidar, cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. Para el cumplimiento de estas dos finalidades, la Ley 142 de 1994 prevé tres tipos de toma de posesión: (1) con fines de administración (para superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida); (2) con fines liquidatorios (implica medidas tales como la administración temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de capital); y (3) para liquidación, que implica que la empresa cesa su objeto social y se da inicio a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes.”
8. OECD (2024). Pro-Competitive Industrial Policy. Pág. 45-46. Disponible en: https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2024/05/pro-competitive-industrial-policy 1c257970/7c6b4708-en.pdf
9. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto de abogacía de la competencia No. 24-547923. ágs. 13-14.
10. CREG. Documento soporte "MODIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CREG 101 067 DE 2024 - CONTRATACIÓN DIRECTA DE EMPRESAS EN TOMA DE POSESIÓN POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS”. Pág. 5. Documento aportado al
trámite con radicado No. 25-431088–0000000003.
11. Proyecto. Considerandos. Págs. 4-5. Documento aportado al trámite con radicado No. 25-431088– 0000000002.
