CONCEPTO 316350 DE 2024

(agosto 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá, D.C.

Doctor

XXXXX

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

creg@creg.gov.co

Respetado Doctor:

En respuesta a la comunicación enviada por el Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) el 26 de julio de 2024, rendiremos concepto de abogacía de la competencia sobre el proyecto en los siguientes términos: primero, se expondrán los antecedentes normativos de la iniciativa; segundo, se enunciarán las razones presentadas por el regulador para su expedición; tercero, se describirán las reglas del proyecto relevantes para el análisis; cuarto, se presentará el respectivo análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica y; por último, se formularán algunas recomendaciones.

1. ANTECEDENTES NORMATIVOS y de abogacía de la competencia

1.1. Ley 401 de 1997^[1]

El artículo 16 de la ley dispuso que ante restricciones insalvables en la oferta de gas natural o situaciones de emergencia grave y no transitoria que comprometan el suministro mínimo de la demanda, el Gobierno Nacional establecerá un orden de atención prioritaria, conforme con lo establecido en la Ley 142 de 1994 y con el concepto del Consejo Nacional de Operación de Gas. Este orden se basará en los efectos sobre la población, las necesidades de generación eléctrica, los contratos vigentes y otros criterios que aseguren una solución equilibrada para el consumo en las regiones afectadas.

1.2. Decreto 1073 de 2015^[2]

Este decreto contiene diferentes disposiciones normativas relevantes para el análisis del proyecto. En primer lugar, en desarrollo del artículo 16 de la Ley 401 de 1997, el decreto estableció que, cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, los productores comercializadores, los comercializadores y los transportadores atenderán la demanda teniendo en cuenta un orden de prioridad^[3]. En el primer orden, será atendida la Demanda Esencial respetando el siguiente orden: (i) la demanda de gas natural para la operación de las estaciones de compresión del Sistema Nacional de Transporte (en adelante SNT); (ii) la demanda de gas natural de usuarios residenciales y pequeños usuarios comerciales inmersos en la red de distribución; (iii) la demanda de Gas Natural Comprimido para Uso Vehicular (en adelante GNCV); y (iv) la demanda de gas natural de las refinerías, excluyendo aquella con destino a autogeneración de energía eléctrica que pueda ser reemplazada con energía del sistema interconectado nacional (en adelante SIN)^[4]. En el segundo orden, será atendida la demanda no esencial que cuente con contratos vigentes con garantía de suministro sin interrupciones establecidos en la regulación aplicable, en cualquiera de sus modalidades. En el tercer orden, se atenderán las exportaciones pactadas en firme.

En segundo lugar, el decreto establece que los agentes responsables de atender la Demanda Esencial deben contratar el suministro y transporte de gas natural con agentes que cuenten con Respaldo Físico. En caso de restricciones insalvables en la oferta, emergencias graves, o racionamiento programado de gas, si estos agentes no tienen contratos firmes que garanticen el suministro, asumirán directamente los costos que resulten para los agentes afectados, sin perjuicio de las sanciones administrativas correspondientes. Además, se dispone que la CREG definirá los mecanismos para que los agentes que atienden la Demanda Esencial accedan a los contratos de suministro y transporte de gas natural en cuestión.^[5]

En tercer lugar, el decreto trae las siguientes definiciones relevantes. (i) Producción Total Disponible para la Venta (en adelante PTDV): que se entiende como la totalidad de las cantidades diarias promedio mes de gas natural, que un productor o productor comercializador estima que tendrá disponibles para la venta bajo cualquier modalidad, en un periodo determinado, a través de contratos de suministro en cada campo o en un punto de entrada al SNT. (ii) Cantidades Importadas Disponibles para la Venta (en adelante CIDV): que son las cantidades diarias promedio mes de gas natural, que un agente importador estima tendrá disponibles para la venta para consumo interno, en un período determinado, a través de contratos de suministro.^[6]

Finalmente, el decreto dispone que la comercialización, total o parcial, de la PTDV y de las CIDV declaradas para atender la demanda de gas natural destinada al consumo interno, se efectuará conforme a los mecanismos y procedimientos que establezca la CREG, en armonía con los lineamientos de este decreto^[7]. Además, se contemplan las excepciones aplicables a dichos mecanismos y procedimientos de comercialización de la PTDV^[8].

1.3. Resolución CREG 186 de 2020^[9]

Esta resolución estableció las reglas para la comercialización del suministro del mercado mayorista de gas natural en Colombia. En el ámbito del mercado mayorista de gas natural se realizan múltiples transacciones que abarcan: la compra y venta de gas natural y/o capacidad de transporte –tanto en mercados primarios como secundarios^[10]– hasta la intermediación comercial que engloba la adquisición, transporte, distribución y venta a usuarios finales^[11]. Para el efecto, la resolución señala las reglas aplicables a las transacciones que se realicen en el mercado primario y secundario de gas que aseguren la eficiencia y transparencia en las transacciones de gas natural. Adicionalmente, esta resolución definió los mecanismos para que los demandantes esenciales tengan acceso a contratos de suministro y transporte de gas, y estableció procedimientos para la comercialización de la PTDV y las CIDV.

De acuerdo con esta norma, la CREG debe elaborar anualmente un cronograma integral para la comercialización de gas natural que define la fecha en la que los vendedores de gas natural en el Mercado Primario deben informar al gestor del mercado la oferta de PTDV o de CIDV correspondientes. Esta información es divulgada por el gestor del mercado para facilitar las negociaciones directas de los contratos. Es importante destacar que las cantidades de energía negociadas en estos contratos no exceden las declaradas al Gestor del Mercado, y no se permite registrar negociaciones directas realizadas fuera del plazo definido por la CREG en el cronograma.

1.4. Resolución CREG 102 006 de 2024^[12]

Esta resolución estableció medidas transitorias para flexibilizar la contratación y comercialización de gas natural en el mercado mayorista en respuesta a las necesidades energéticas y la seguridad del suministro. Entre otras, las principales modificaciones introducidas por esta resolución fueron: (i) se facultó a los vendedores y compradores realizar negociaciones directas sin restricciones de origen del gas, en cualquiera de las modalidades contractuales de tipo firme^[13] establecidas en el artículo 8 de la Resolución CREG 186 de 2020^[14] por un término diario o semanal; (ii) se establecieron mecanismos de priorización del suministro de la Demanda Esencial en el Mercado Primario y para la demanda regulada en el Mercado Secundario, con el propósito de garantizar el abastecimiento de gas natural para estos segmentos; y (iii) se señaló que el suministro de la Demanda Esencial, en el ámbito de la celebración de mecanismos de comercialización de concurrencia simultánea de compradores se remuneraría a precio de reserva.

1.5. Concepto de abogacía de la competencia No. 23-564444

A través de este concepto, la Superintendencia analizó el proyecto que resultó en la expedición de la Resolución CREG 102 006 de 2024. En dicha oportunidad, el análisis se centró en tres aspectos: (i) la priorización que se le otorga al suministro relacionado con la Demanda Esencial y regulada; (ii) el precio establecido para la compra de gas en el mercado primario destinada al abastecimiento de la Demanda Esencial y (iii) la flexibilización de las reglas de mercado y la eficiencia asignativa.

Sobre el segundo aspecto, esta Superintendencia concluyó que establecer precios fijos durante la duración de los contratos^[15], equilibraría los propósitos del proyecto con los intereses de los comercializadores frente a la volatilidad inherente del mercado internacional de gas natural. Sin embargo, esta Autoridad advirtió al regulador que establecer un precio de reserva podría llegar a incentivar a los oferentes de gas a establecer precios iniciales de subasta elevados que resultaran inaccesibles para la capacidad de pago de la Demanda Esencial. Por tal razón, se recomendó analizar si la aplicación de estas disposiciones podría promover el incremento de precios del gas natural en las condiciones que se pretendían evitar.

1.6. Decreto 484 de 2024^[16]

El Decreto 484 de 2024 modificó el artículo 2.2.2.2.24 del Decreto 1073 de 2015, con el fin de asegurar la disponibilidad de gas natural para la generación de energía eléctrica durante eventos de baja hidrología en Colombia. Con el fin de garantizar la continuidad y confiabilidad del suministro eléctrico, estableció que el gas destinado a las plantas térmicas no podría ser comercializado a precios superiores a los pactados inicialmente. De este modo, desincentivó el arbitraje y el acaparamiento del gas con el propósito de mantener precios accesibles para los consumidores finales.

Así mismo, exceptuó la aplicación de los procedimientos y mecanismos de comercialización establecidos en el Decreto 1073 de 2015 en el ámbito de la comercialización con destino a la demanda de gas natural eléctrica para inyectar energía adicional a la respaldada con Obligaciones de Energía Firme utilizando gas de la PTDV y de la CIDV, una vez surtidos los mecanismos de comercialización establecidos en la regulación para atender la Demanda Esencial de gas natural, durante los periodos de baja hidrología determinados por el Ministerio de Minas y Energía (en adelante MME).

1.7. Concepto de abogacía de la competencia No. 24-147849

A través de este concepto, la Superintendencia analizó el proyecto que resultó en la expedición del Decreto 484 de 2024. En dicha oportunidad, el análisis se centró en: (i) la evaluación de la excepción a la aplicación de los mecanismos de comercialización de gas natural establecidos en el Decreto 1073 de 2015, cuando su destino correspondiera a la generación eléctrica durante periodos de baja hidrología; (ii) el uso de criterios de eficiencia basados en el consumo específico en MBTU/MWh (heat rate) de las plantas generadoras para la comercialización del gas natural; y (iii) la inclusión de regla que prohibió la comercialización de gas destinado a las plantas térmicas a precios superiores a los pactados inicialmente. En relación con estas disposiciones, la Autoridad de Competencia recomendó: (i) aclarar con suficiencia que se entiende por “periodo de baja hidrología”; (ii) considerar la adopción de instrumentos que prevengan el acaparamiento de gas por parte de los agentes que adquieran este insumo a través de los mecanismos excepcionales que el proyecto introdujo a la comercialización de gas para la generación eléctrica; y (iii) precisar la interpretación y alcance que el regulador desea darle a los mencionados mecanismos excepcionales.

2. RAZONES PRESENTADAS POR EL REGULADOR PARA LA EXPEDICIÓN DEL PROYECTO

Las reglas aplicables al mercado mayorista de gas natural en Colombia fueron diseñadas para fomentar la competencia y establecer precios eficientes, reflejando el costo de oportunidad del recurso y considerando diversas variables del mercado. Sin embargo, la CREG identificó la necesidad de realizar ajustes debido a las dinámicas cambiantes del mercado con el propósito de mantener un equilibrio entre la rigidez necesaria para evitar comportamientos no deseados de los agentes del mercado y la flexibilidad que permite una mayor autonomía en las negociaciones^[17].

En efecto, el regulador ha considerado indispensable ajustar las reglas existentes para lograr la contratación del suministro en firme de todo el gas potencialmente producible a la fecha, de corto, mediano y largo plazo, a través de las siguientes estrategias:

i. Flexibilizar las condiciones de las negociaciones en el mercado primario.

ii. Retirar los mecanismos de comercialización establecidos por la CREG que no han sido efectivos, dando más libertad a los vendedores a que establezcan sus propios mecanismos mediante negociaciones directas.

iii. Priorizar la atención de la Demanda Esencial por parte de los vendedores del mercado primario.

iv. Aumentar la suficiencia y transparencia de la información en las negociaciones del mercado secundario.

Es importante señalar que estas medidas ya fueron adoptadas de manera transitoria mediante las resoluciones CREG 138 de 2020, 084 de 2021, 102 007 de 2022 y 102 004 de 2023. En efecto, el propósito del proyecto consiste en adoptar estas medidas de manera permanente^[18].

3. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

El proyecto tiene por objeto la incorporación de medidas regulatorias de carácter permanente con el fin de: (i) dar mayor flexibilidad para negociaciones del mercado primario; (ii) dar mayores señales para la contratación en el Mercado Primario que lleven a reducir los excedentes de compra; (iii) priorizar la atención de la Demanda Esencial por parte de los vendedores del mercado primario; (iv) aumentar la suficiencia y transparencia de la información en las negociaciones del mercado secundario; (v) adecuar la regulación a lo establecido en el Decreto 484 de 2024 en relación con las excepciones a la aplicación de los mecanismos de comercialización establecidos por la CREG.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

4.1. Sobre la priorización en favor de la Demanda Esencial y la demanda de usuarios regulados

4.1.1. Regla propuesta

A través del proyecto se pretende establecer un mecanismo de priorización de suministro de gas en favor de la Demanda Esencial. Para el efecto, el regulador realiza las siguientes modificaciones a la Resolución CREG 186 de 2020:

i. Reglas de priorización aplicables en el ámbito de negociaciones directas desarrolladas en cualquier momento del año: El artículo 8 del proyecto^[19] establece que todos los vendedores deberán establecer un procedimiento de priorización en las negociaciones directas que se desarrollen en cualquier momento del año^[20], para la asignación de las cantidades solicitadas por parte de los compradores que atienden usuarios que hacen parte de la Demanda Esencial.

ii. Reglas de priorización aplicables en el ámbito de la negociación de contratos de suministro de largo plazo: El artículo 10 del proyecto^[21] establece que en el ámbito de la negociación de contratos de suministro de largo plazo, los vendedores del mercado primario deberán implementar un procedimiento de priorización en las negociaciones directas que desarrollen para la asignación de las cantidades solicitadas por parte de los comercializadores que atienden directamente a usuarios regulados y no regulados que hacen parte de la Demanda Esencial^[22] y las solicitadas por parte de los usuarios no regulados que hacen parte de la Demanda Esencial. Seguidamente, establece que, una vez asignadas las cantidades priorizadas de gas para la atención de la Demanda Esencial, los vendedores del gas podrán ofrecer el gas natural excedentario a los compradores que atienden usuarios que no son parte de la Demanda Esencial de usuarios regulados (literal i).

A continuación, establece que el vendedor que desarrolle un procedimiento de negociación directa a través de la implementación de un mecanismo de asignación con concurrencia simultánea de varios compradores deberá vender el gas con destino a la Demanda Esencial de usuarios regulados al precio de reserva que el mismo defina (literal e). Mientras que, cuando se trate de venta de gas con destino a la Demanda Esencial de usuarios no regulados, el precio de venta corresponderá al precio de cierre del mecanismo de concurrencia (literal f). En la siguiente tabla se resume lo anterior:

Entiéndase precio de reserva como aquel precio que sirve de base, de mínimo o de inicio en un proceso de subasta o en un mecanismo de concurrencia de interesados en comprar gas natural en estado gaseoso, que sea desarrollado por un vendedor del Mercado Mayorista y que refleja el precio mínimo al cual se ofrece para la venta el gas natural^[23]. Así mismo, precio de cierre del mecanismo como el precio final que se establece al finiquitar el proceso de adjudicación de ofertas, donde la última oferta aceptada define el precio al cual se realizan todas las transacciones aceptadas en esa subasta o proceso competitivo.

iii. Reglas de priorización aplicables en el ámbito de las negociaciones directas realizadas a través de Boletín Electrónico Central (BEC)^[24]: El parágrafo 3 del artículo 14 del proyecto establece que las cantidades de suministro excedentarias contratadas por un comercializador en el mercado primario o secundario, registradas para atender a la demanda regulada, deberán ser ofrecidas en primera instancia a los demás compradores del mercado secundario que soliciten el suministro para atender directamente la demanda regulada de sus propios mercados de comercialización.

De acuerdo con el artículo 19 del proyecto, las reglas descritas se adoptarán de manera indefinida a partir de la publicación la resolución en el diario oficial. A continuación, se presenta una imagen que resume las reglas de priorización de la demanda esencial que pretende establecer el regulador de forma permanente:

4.1.2. Consideraciones de la Superintendencia de Industria y Comercio

De conformidad con lo señalado por la CREG en la respuesta al cuestionario de abogacía de la competencia, el proyecto establece un trato diferenciado entre los compradores del mercado de gas natural en Colombia. Lo anterior toda vez que las reglas propuestas estarían priorizando tanto la Demanda Esencial en la asignación de las cantidades ofrecidas en venta por parte de los vendedores en el Mercado Primario, como la demanda regulada en la oferta en el Mercado Secundario. En vista de lo anterior, esta Superintendencia procederá a analizar si dicho trato diferenciado se fundamenta en criterios objetivos y razonables, garantizando así que no se comprometa la equidad y la competencia en el mercado.

1.1.1.1. Justificaciones del regulador frente a las reglas propuestas en el proyecto

La CREG justificó la necesidad de la intervención objeto de análisis a través de los resultados de las estimaciones y proyecciones realizadas para determinar la existencia o no de déficits contractuales en el suministro de gas natural en el país durante enero de 2024 y noviembre de 2026, con el fin de atender la demanda regulada. A partir de dichas proyecciones, el regulador evidenció la situación de déficit contractual a lo largo de los meses que abarcan el periodo analizado. De acuerdo con el análisis realizado^[25], el regulador presentó, en los documentos que soportan la iniciativa, un análisis de los excedentes de contratación de gas natural en el mercado primario destinado a la demanda regulada en Colombia. Esta tabla presenta, mes a mes, los excedentes de gas contratado en el mercado primario para atender la demanda regulada. A partir de esta gráfica se puede inferir que, para 2024, los contratos de gas para la demanda regulada son suficientes y hay un excedente de 65 Giga Unidades Térmicas Británicas por Día (en adelante GBTUD), lo que indicaría una capacidad suficiente de respuesta ante posibles aumentos de demanda o fallas en el suministro. Para 2025, la situación cambia drásticamente, mostrando un déficit de -14 GBTUD, lo cual sugiere que el mercado primario empieza a mostrar señales de insuficiencia para cubrir la demanda regulada, posiblemente debido a una disminución en la oferta o un incremento en la demanda que no fue suficientemente cubierto en los contratos firmes. El déficit se agrava considerablemente en las proyecciones realizadas para el año 2026 al arrojar un déficit -83 GBTUD, lo cual resulta ser una señal de alerta importante^[26].

Dichas cifras exhiben la importancia de que se adopten medidas regulatorias que reduzcan la probabilidad de que se presente una crisis en el suministro de gas en los próximos años, y mitiguen efectivamente los riesgos asociados con los déficits proyectados para los años 2025 y 2026^[27].

Por otra parte, la CREG observó que, al comparar las cantidades de PTDV publicadas en mayo de 2023 por el MME con las cantidades totales a contratar –adicionales a las vigentes registradas ante el gestor del mercado, para los años 2025 y 2026 (asumiendo que las cantidades totales contratadas son equivalentes a las contratadas para el año 2024)–, la PTDV no sería suficiente para cubrir la contratación en el mercado primario de la totalidad de la demanda, tanto de usuarios regulados como no regulados^[28]. En consecuencia, existe un alto riesgo de que existan consumidores de gas natural que no tengan acceso a gas nacional, y deban acudir al gas importado, con las consecuencias de elevación de precios de los contratos de suministro^[29].

Al respecto, el regulador destacó que la anterior situación podría modificarse si el potencial de producción que se declare en el año 2024, para el período 2025-2026, así como el que se declare en años posteriores, resulta superior al declarado en el año 2023, el cual fue utilizado como referencia en sus estimaciones^[30].

En la siguiente ilustración, se puede observar la línea roja que representa las cantidades que se buscarían contratar en el mercado primario para atender la demanda regulada y no regulada, bajo el supuesto de mantener las contrataciones del año 2024 para los años 2025 y 2026. La línea verde corresponde a la PTDV declarada en el año 2023. Mientras que la línea negra refleja las cantidades actualmente contratadas y registradas ante el gestor del mercado. Como se mencionó previamente, todas estas cantidades se basan en contratos de tipo firme, excluyendo los contratos de Opciones de Compra de Gas^[31].

Fuente: Ilustración 9 Comparación de PTDV y proyección de contratación 2025 y 2026^[32]

En razón a la situación descrita, la CREG pretende establecer de manera permanente el mecanismo de priorización para la Demanda Esencial descrito en la sección 4.1.1., en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2.2.2.2.16 del Decreto 1073 de 2015, el cual dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.2.2.16. Demanda Esencial. Los Agentes que atiendan la Demanda Esencial tienen la obligación de contratar el suministro y el transporte de gas natural para la atención de dicha demanda, según corresponda, con Agentes que cuenten con Respaldo Físico. Las cantidades de gas declaradas en virtud del artículo 2.2.2.2.21. de este Decreto y que se destinen para la atención de la demanda de gas natural para las refinerías tendrán el tratamiento de contratadas para los efectos de este artículo.

PARÁGRAFO. Cuando se presenten Insalvables Restricciones en la Oferta de Gas Natural o Situaciones de Grave Emergencia Transitorias y No Transitorias o Racionamiento Programado de gas natural de que tratan los artículos 2.2.2.2.1. a 2.2.2.2.15. del presente Decreto y los Agentes que atiendan la Demanda Esencial no cuenten con los contratos Firmes o que Garanticen Firmeza asumirán directamente tos costos en que incurran los Agentes que por ello resulten afectados. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones administrativas y sanciones que puedan derivarse de este incumplimiento.

PARÁGRAFO. La CREG, siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.2.26.^[33] de este Decreto, definirá los mecanismos que permitan a los Agentes que atiendan a la Demanda Esencial tener acceso a los contratos de suministro y/o transporte de gas natural a que se refiere este artículo. (…)” (Subrayado propio)

Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 401 de 1997 y el artículo 2.2.2.2.1. del Decreto 1073 de 2015, modificado por el artículo 3 del Decreto 2345 de 2015:

“ARTICULO 16. PRIORIDADES PARA EL SUMINISTRO DE GAS NATURAL. Cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda, el Gobierno Nacional, de acuerdo con los ordenamientos, y parámetros establecidos en la Ley 142 de 1994, y previo concepto del Consejo Nacional de Operación de Gas, fijará el orden de atención prioritaria de que se trate, teniendo en cuenta los efectos sobre la población, las necesidades de generación eléctrica, los contratos debidamente perfeccionados, así como todos aquellos criterios que permitan una solución equilibrada de las necesidades de consumo en la región o regiones afectadas.” (Subrayado propio)

“ARTÍCULO 2.2.2.2.1. Prioridad en el abastecimiento de gas natural. Cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, originadas en la infraestructura de suministro o de transporte, que impidan la prestación continúa del servicio, los productores comercializadores, los comercializadores y los transportadores atenderán a la demanda en el siguiente orden de prioridad:

1. En primer lugar, será atendida la demanda esencial en el orden establecido por el artículo 2.2.2.1.4 del presente decreto. (…)” (Subrayado propio)

Al respecto, es importante destacar que la priorización del suministro de gas natural, tal como está actualmente establecida, se adoptó mediante el Decreto 2345 de 2015^[34]. Al respecto, la racionalidad subyacente a la priorización radicó en una política pública encaminada a asegurar que, en situaciones de escasez o emergencia, los segmentos más vulnerables o críticos del mercado tengan acceso preferente a este recurso, garantizando así que el servicio público esencial se mantenga ininterrumpido para quienes más lo necesitan. En consonancia con ello, el Decreto 2345 de 2015 actualizó la definición de "Demanda Esencial" con el propósito de responder a la necesidad de garantizar que este grupo prioritario de usuarios reciba un suministro asegurado de gas natural, incluso en condiciones de mercado adversas. Según el MME, esta actualización no solo es coherente con la política pública de protección al consumidor, sino que también permite al Estado establecer un orden de abastecimiento claro y eficaz para la demanda no esencial y otros agentes que requieren el uso de gas natural.

Finalmente, el regulador señaló que la intención de establecer en el proyecto una metodología clara para determinar el precio de contratación destinado a la atención de la Demanda Esencial, en cumplimiento de su obligación de garantizar el acceso a este recurso. En otras palabras, la CREG enfatizó en que el mecanismo propuesto no solo tiene como objetivo asegurar la participación en el proceso de asignación, sino también que dicha participación se realice a un precio justo y accesible. Para los demás casos, el regulador espera que la interacción entre oferta y demanda en las negociaciones directas conducirá a la formación de precios eficientes, que reflejen adecuadamente el costo de oportunidad del recurso. Además, el regulador aclaró que esta consideración sobre el precio se fundamenta en las características de los usuarios no regulados de la Demanda Esencial, quienes, a diferencia de los usuarios regulados, generalmente tienen una mayor capacidad para sustituir el gas natural por otras fuentes energéticas^[35].

4.1.2.2. Sobre los riesgos del establecimiento del mecanismo de priorización de forma permanente desde la perspectiva de la libre competencia

Teniendo en cuenta las reglas propuestas y las justificaciones realizadas por la CREG, esta Superintendencia entiende que las reglas de priorización que pretende establecer el regulador se encuentran debidamente justificadas de acuerdo con la ley y la regulación vigente. Al respecto, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 401 de 1997 y el artículo 2.2.2.2.1. del Decreto 1073 de 2015, modificado por el artículo 3 del Decreto 2345 de 2015, la priorización planteada por el regulador tiene sentido ante la existencia de una situación de emergencia que impida garantizar un abastecimiento mínimo de gas en el país. Así las cosas, siempre que se encuentre debidamente justificada dicha circunstancia se entenderá que la regla de priorización cumple con uno de los presupuestos exigidos por la ley.

Tal y como lo establece la normativa aplicable, dicha priorización se debe dar en circunstancias no transitorias, es decir, no permanentes en el tiempo. Esto supone que el regulador deberá justificar la permanencia de la emergencia en el tiempo, si lo que pretende es que la norma se aplique de forma indefinida. Así las cosas, del análisis de los estudios presentados por el regulador, la regla propuesta se soporta en el posible riesgo de escasez en la oferta de gas natural, especialmente para el periodo comprendido entre 2025 y 2026. Ante dicha situación proyectada por la CREG, esta Superintendencia comprende, así como lo hizo en el concepto de abogacía No. 23-564444, que el marco normativo sectorial obliga al regulador a adoptar mecanismos que permitan garantizar el suministro de gas, cuando se presentan insalvables restricciones en la oferta o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda.

Esta Autoridad entiende que el marco normativo aplicado por la CREG –especialmente en lo que respecta al mecanismo de priorización– tiene como propósito la protección a segmentos de la población que, en situaciones excepcionales donde la continuidad del suministro de gas podría estar en riesgo y debido a sus características particulares, podrían necesitar garantías adicionales para asegurar su acceso a este recurso esencial. Sin embargo, es importante reiterar que esta protección está diseñada para ser aplicada en escenarios excepcionales. De allí la importancia de que el regulador establezca con precisión la existencia de una situación que pone en riesgo el abastecimiento de la demanda durante el tiempo que se pretende establecer la medida.

Así las cosas, la necesidad de que la permanencia en el tiempo de la medida que pretende la CREG con el proyecto se encuentre debidamente justificada tiene como sustento los riesgos que puede acarrear desde la perspectiva de la libre competencia. Esta Superintendencia observa que las reglas de priorización para el abastecimiento en favor de la Demanda Esencial ciertamente estarían introduciendo un trato diferenciado entre los demandantes de gas natural con destino a la Demanda Esencial y aquellos demandantes que lo destinen a otros usos de forma indefinida. Esta circunstancia fue advertida y reconocida por el regulador en las respuestas al cuestionario de abogacía aportado al trámite, al indicar que la regla descrita tendría el potencial de: (i) otorgar un trato diferenciado a unas empresas respecto a otras (pregunta 2, literal e) y (ii) limitar a las empresas la posibilidad de distribuir o comercializar sus productos (pregunta 2, literal b)^[36].

En particular, cuando se prioriza a la Demanda Esencial en la asignación de gas natural –de forma permanente–, los agentes que no pertenecen a este grupo priorizado (ej. las termoeléctricas o sectores industriales) podrían quedar en desventaja, incluso si están dispuestos a pagar más por el recurso o si pudiesen utilizarlo de manera más eficiente. Lo anterior, en razón a las posibles limitaciones de acceso a este recurso. Esta situación podría generar un entorno de competencia en los cuales ciertos participantes del mercado tienen acceso garantizado a los recursos –y en ciertos casos a precios más favorables (precio de reserva)–, mientras que otros deben competir por el suministro restante en condiciones posiblemente menos favorables. Esta eventual distorsión competitiva también podría llegar a tener incidencias estructurales a largo plazo en el mercado. Nótese que, si ciertos agentes podrían estar favorecidos en el acceso al gas natural, estos podrían llegar a consolidar su posición en el mercado, reduciendo potencialmente las oportunidades para que otros competidores se expandan o entren a participar en este mercado.

Obsérvese que, por un lado, independientemente de las condiciones de mercado o de las necesidades específicas de otros agentes económicos, una parte del suministro debe ser dirigida hacia ciertos grupos de compradores. Sin la existencia del mecanismo en cuestión, los agentes podrían asignar recursos de manera más flexible, respondiendo a señales de precios que reflejan la verdadera escasez o abundancia del recurso. Sin embargo, la priorización sin una justificación razonable podría limitar la capacidad de los comercializadores para ajustar su oferta a las condiciones reales del mercado. Por ejemplo, si una empresa industrial está dispuesta a pagar un precio más alto por el gas para asegurar la continuidad de su producción, esta oferta podría llegar a no ser atendida debido a la obligación de priorizar a la Demanda Esencial. Lo anterior adquiere una relevancia especial en el caso de las plantas termoeléctricas, responsables de aproximadamente el 30% de la generación de energía eléctrica en Colombia, y que dependen del gas natural como uno de sus insumos principales.

Por otro lado, al establecer un precio más bajo para el segmento regulado de la Demanda Esencial en los mecanismos de comercialización con múltiples oferentes a través del precio de reserva, se podría crear una ventaja competitiva para estos usuarios que podría alterar las señales naturales del mercado de forma indefinida, lo que podría alterar las condiciones de competencia en el mercado. Además, la obligación de que las cantidades de suministro excedentarias contratadas por un comercializador en el mercado primario o secundario, destinadas a la demanda regulada, sean ofrecidas prioritariamente a otros compradores del mercado secundario que también atienden a la demanda regulada, podría limitar la flexibilidad de los comercializadores para disponer de sus excedentes de la manera más rentable o eficiente posible. En un escenario sin esta restricción, los comercializadores tendrían la libertad de elegir a quién vender sus excedentes, optimizando sus beneficios y ajustándose mejor a las condiciones del mercado. Sin embargo, al imponer esta obligación de forma indefinida, se podría restringir su capacidad de actuar de acuerdo con las dinámicas del mercado.

Para finalizar, esta Autoridad reconoce que, en escenarios donde exista una amplia disponibilidad de gas, los riesgos teóricos derivados de la priorización podrían tener una baja probabilidad de materializarse. No obstante, es importante subrayar que estos riesgos siguen siendo razonables, ya que, aunque atenuados en situaciones de abundante oferta, podrían llegar a tener cierta incidencia en la dinámica competitiva del mercado mayorista de gas natural en Colombia.

4.1.2.3. Necesidad de revisión periódica del mecanismo de priorización

Esta Superintendencia reconoce que el regulador ha diseñado un mecanismo de priorización bien focalizado y cuidadosamente considerado para proteger a los segmentos más vulnerables de la demanda de gas natural. La inclusión de un procedimiento definido rigurosamente para estimar la cantidad máxima que el vendedor podrá asignar a la Demanda Esencial (artículo 18 del proyecto), que busca mitigar el riesgo de acaparamiento de este insumo por parte de los compradores priorizados, así como la limitación de la aplicación del precio de reserva a un grupo específico dentro de esta Demanda Esencial, demuestra un esfuerzo diligente por equilibrar las necesidades de estos segmentos con las realidades del mercado.

En el mismo sentido, esta Autoridad comprende que, en situaciones donde exista una vasta oferta de gas, los posibles riesgos advertidos pueden llegar a ser minúsculos. En estos escenarios, la potencial incidencia de las medidas de priorización sobre del mercado se vería considerablemente atenuada, permitiendo que el objetivo de protección de la política pública se cumpla sin mayores incidencias sobre la libre competencia económica en el mercado mayorista de gas natural en Colombia.

Así las cosas, dado que la intención del regulador con el proyecto es que el mecanismo de priorización en favor de la Demanda Esencial y los usuarios regulados se adopte de manera permanente, resulta importante que el regulador tenga en cuenta las consideraciones expuestas en materia de libre competencia. Como se advirtió, el mecanismo de priorización propuesto encuentra su justificación en circunstancias excepcionales, como situaciones de escasez crítica o emergencias que puedan comprometer el suministro de gas natural a los sectores más vulnerables. La normativa que sustenta este mecanismo fue concebida con un claro propósito de intervenir en escenarios donde la continuidad del servicio público esencial de gas natural esté en riesgo. En este contexto, la priorización se establece con un propósito de aplicación temporal y excepcional. Sin embargo, al considerar la adopción indefinida de este mecanismo, puede llegar a existir el riego potencial de que, una medida inicialmente pensada para ser utilizada sólo en casos de emergencia se convierta en una constante que tenga incidencia en las dinámicas competitivas del mercado del gas en el país. En particular, un trato diferenciado que otorga ventajas a ciertos actores/sectores de manera indefinida, podría llegar a distorsionar las señales de mercado, que en un entorno competitivo deberían propender por la asignación eficiente de los recursos.

Por estas razones, y con el objetivo de asegurar que las medidas adoptadas continúen siendo adecuadas y necesarias, esta Superintendencia recomienda al regulador establecer un mecanismo de revisión periódica de las condiciones del mercado mayorista de gas en Colombia. Esta revisión permitirá evaluar la necesidad de mantener o ajustar el mecanismo de priorización analizado a lo largo de la sección 4.1., garantizando que siga cumpliendo su propósito sin llegar generar riesgos potenciales en la dinámica competitiva del mercado. De esta manera, se asegurará un equilibrio sostenible entre la protección de la Demanda Esencial y los usuarios regulados, y la promoción de un entorno de libre competencia que beneficie a los actores involucrados.

2. RECOMENDACIONES

Por las razones expuestas, se recomienda a la CREG: Considerar la inclusión de un mecanismo de revisión periódica de las condiciones del mercado mayorista de gas natural en Colombia, con el fin de evaluar la necesidad de mantener o ajustar los mecanismos de priorización, asegurando que su aplicación se dé exclusivamente en las circunstancias excepcionales previstas en la regulación sectorial.

Para finalizar, se solicita amablemente a la CREG que, al expedir el proyecto, remita una copia de este acompañada con la última versión de su memoria justificativa al correo electrónico grabogacia@sic.gov.co.

Cordialmente,

INGRID SORAYA ORTIZ BAQUERO
SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA
DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. “Por la cual se crea la Empresa Colombiana de Gas, Ecogas, el Viceministerio de Hidrocarburos y se dictan otras disposiciones.”

2. "Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía"

3. Decreto 1073 de 2015. Artículo 2.2.2.2.1.

4. Decreto 1073 de 2015. Artículo 2.2.2.1.4.

5. Decreto 1073 de 2015. Artículo 2.2.2.2.16.

6. Decreto 1073 de 2015. Artículo 2.2.2.1.4.

7. Decreto 1073 de 2015. Artículo 2.2.2.2.23.

8. Decreto 1073 de 2015. Artículo 2.2.2.2.24.

9. “Por la cual se reglamentan aspectos comerciales del suministro del mercado mayorista de gas natural”.

10. Resolución CREG 186 de 2020, artículo 3. En el Mercado Primario, los productores-comercializadores de gas natural y los comercializadores de gas importado ofrecen gas natural, siendo su clientela los comercializadores y usuarios no regulados interesados en adquirirlo. El Mercado Secundario se caracteriza por ser la plaza en la cual los participantes con derechos de suministro de gas pueden negociar sus derechos contractuales; aquí, los productores-comercializadores de gas natural, los comercializadores de gas importado y los transportadores tienen la posibilidad de operar como compradores.

11. Resolución CREG 186 de 2020, artículo 8.

12. “Por la cual se realizan adiciones transitorias a los aspectos comerciales del suministro del mercado mayorista de gas natural establecidos en la Resolución CREG 186 de 2020”.

13. Decreto 1073 de 2015. “ARTÍCULO 2.2.2.1.4. Definiciones. Para la adecuada interpretación de las expresiones empleadas en Decreto se tendrán en cuenta las definiciones de la Ley 142 de 1994 las de las normas expedidas por la y el MME; y las que se presentan a continuación: (…) Contrato Firme o que Garantiza Firmeza: Contrato escrito en el que un Agente garantiza el servicio de suministro de una cantidad máxima de gas natural y/o de capacidad máxima de transporte, sin interrupciones, durante un período determinado, excepto en los días establecidos para mantenimiento y labores programadas. Esta modalidad de contrato requiere de Respaldo Físico.”

14. “ARTÍCULO 8. MODALIDADES DE CONTRATOS PERMITIDAS. En el mercado primario sólo podrán pactarse las siguientes modalidades de contratos: 1. Contrato de suministro Firme al 95%, CF95. 2. Contrato de suministro C1. 3. Contrato de suministro C2. 4. Contrato de opción de compra de gas contra exportaciones. 5. Contrato de suministro de contingencia. 6. Contrato con interrupciones. 7. Contrato de suministro con firmeza condicionada. 8. Contrato de opción de compra de gas. (…)”

15. A excepción de la demanda no regulada atendida con gas importado.

16. “Por el cual se modifica el artículo 2.2.2.2.24 del Decreto 1073 de 2015, en relación con la disponibilidad de gas natural con destino a la demanda de gas eléctrica durante eventos de baja hidrología”.

17. En otras, el regulador identificó las siguientes problemáticas inherentes al funcionamiento del mercado mayorista de gas: (i) pérdida de eficiencia en el mercado primario debido a la flexibilización excesiva a las negociaciones directas, (ii) restricciones a las transacciones en el mercado primario que limitan las cantidades ofertadas en contratos firmes; (iii) ineficacia de las subastas en las modalidades de contratación C1 y C2 anuales para lograr el menor precio de cierre, y (iv) la falta de actualizaciones continuas en la información de suministro. En suma, el regulador considera que las problemáticas descritas elevan el riesgo de que la demanda interna no pueda ser completamente satisfecha con gas nacional, obligando a recurrir al gas importado y elevando los precios de los contratos de suministro.

18. Al respecto el regulador señaló: “(…) ante los resultados observados, se considera necesario incorporar en la Resolución CREG 186 de 2020 las medidas adoptadas en dichas resoluciones, sin embargo, no se identifica la razonabilidad de que se adoptadas por un tiempo determinado o para un fin específico, sino que, por el contrario, que estas tengan un carácter permanente dada la finalidad de contratar el suministro en firme de todo el gas natural potencialmente producible”. Documento soporte aportado al trámite con radicado No. 24-316350–0000000002. Pág. 501.

19. Adiciona el parágrafo 4 al artículo 19 de la Resolución CREG 186 de 2020.

20. El artículo 9 de la Resolución CREG 186 de 2020 establece las reglas aplicables a las negociaciones directas que se desarrollen en cualquier momento del año.

21. Modifica el artículo 22 de la Resolución CREG 186 de 2020.

22. De acuerdo con el artículo 18 del proyecto, la determinación de las cantidades máximas a contratar para atender la Demanda Esencial se realizará con base en el valor de consumo del mes con el mayor promedio diario de consumo según el Sistema Único de Información - SUI, del año calendario anterior al año en que se realizan las negociaciones directas. El artículo 18 del proyecto define el procedimiento a ser desarrollado por los vendedores y compradores del mercado primario mediante el mecanismo de la negociación directa, con el fin de asignar con prioridad, la contratación del suministro de las cantidades requeridas por los compradores para atender los usuarios que hacen parte de la Demanda Esencial. En términos generales, la ecuación permite ajustar la solicitud de priorización de gas natural basada en el consumo histórico máximo y ajustado por un factor de crecimiento o decrecimiento en el consumo de la Demanda Esencial. Luego, se resta la cantidad ya contratada para determinar la cantidad máxima adicional que puede ser solicitada para garantizar que la Demanda Esencial sea atendida de manera prioritaria.

23. Proyecto. Artículo 2.

24. Página web en la que el gestor del mercado despliega información transaccional y operativa que haya sido recopilada, verificada y publicada conforme a los lineamientos de la presente Resolución. Es también una herramienta que permite a participantes del mercado intercambiar información para la compra y venta de gas natural y de capacidad de transporte de gas natural, con el propósito de facilitar las negociaciones en el mercado de gas natural.

25. Documento soporte aportado al trámite con radicado No. 24-316350–0000000002. Págs. 182-183.

26. Documento soporte aportado al trámite con radicado No. 24-316350–0000000002. Págs. 182-183.

27. Documento soporte aportado al trámite con radicado No. 24-316350–0000000002. Pág. 6.

28. Ibid. Págs. 183-184.

29. Ibid. Pág. 186.

30. Ibid. Págs. 183-184.

31. El artículo 8 de la Resolución CREG 186 de 2020 define el contrato de opción de compra así: “contrato escrito en el que un agente garantiza el suministro de una cantidad máxima de gas natural durante un período determinado, sin interrupciones, cuando se presente la condición de probable escasez y en hasta cinco (5) días calendario adicionales definidos a discreción del comprador. El comprador pagará una prima por el derecho a tomar hasta la cantidad máxima de gas, y un precio de suministro al momento de la entrega del gas nominado. Las cantidades nominadas deberán ser aceptadas por el vendedor al ejercicio de la opción. La prima se pagará mensualmente”.

32. Ibid. Pág. 184.

33. ARTÍCULO 2.2.2.2.26. Condiciones mínimas de los contratos de suministro y de transporte. Con el fin de propender por el equilibrio de las relaciones contractuales entre los Agentes Operacionales, la CREG establecerá los requisitos mínimos para cada una de las modalidades de contratos previstos en la regulación.

34. “Por el cual se adiciona el decreto único reglamentario del sector administrativo de minas y energía, Decreto 1073 de 2015, con lineamientos orientados a aumentar la confiabilidad y seguridad de abastecimiento de gas natural”.

35. Documento soporte aportado al trámite con radicado No. 24-316350–0000000002. Pág. 331-332.

36. Documento soporte aportado al trámite con radicado No. 24-316350–0000000002. Pág. 197-198.