CONCEPTO 37072 DE 2020

(febrero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Doctor

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG

AVENIDA CALLE 116 No. 7-15 EDIFICIO CUSEZAR INTERIOR 2 OFICINA 901

BOGOTÁ D.C.

Referencia:	Concepto de Abogacía de la Competencia (artículo 7, Ley 1340 de 2009)
Proyecto de Resolución “Por la cual se establecen reglas para las relaciones comerciales entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas con obligación de abanderamiento exclusivo” (en adelante el “Proyecto”).

Respetado Doctor Valencia,

En atención a la comunicación radicada con número 20-037072 el día 14 de febrero de 2020 por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), esta Superintendencia rinde concepto sobre el Proyecto indicado en la Referencia. Con ese propósito se describirá el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia, se relacionarán los antecedentes normativos, se describirá brevemente tanto el Proyecto como su justificación, se adelantará el análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica y se presentarán las conclusiones correspondientes.

1. FUNDAMENTO LEGAL DE LA FUNCIÓN DE ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019:

"(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta."

De igual manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó el efecto jurídico que podría tener sobre los actos administrativos de las autoridades regulatorias el incumplimiento de las obligaciones del citado artículo en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” ^[1]. (subrayado fuera del texto original)

Adicionalmente, es importante mencionar que los conceptos de abogacía cumplen labores preventivas de protección de la libre competencia. El Consejo de Estado ha indicado que el objeto de abogacía de la competencia es que el Estado no obstaculice las dinámicas del mercado con su actividad regulatoria. También pretende evitar que a través de actuaciones normativas se generen externalidades o se incremente el costo social de la regulación. La abogacía de la competencia no interfiere en la autonomía de los reguladores y su objetivo tampoco es sugerir medidas regulatorias. Dentro de las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) se adelantan recomendaciones que esta autoridad considera pertinentes de cara a los proyectos de regulación. En este sentido, el regulador mantiene la decisión final de expedir el acto administrativo acogiendo o no las recomendaciones de esta Superintendencia^[2].

Finalmente, el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015 indicó la obligación de las autoridades de regulación de dejar constancia del análisis de abogacía de la competencia. En la parte considerativa del acto administrativo con posible incidencia en la libre competencia económica, la autoridad correspondiente deberá consignar expresamente si consultó a la Superintendencia y si esta entidad emitió recomendaciones o no.

2. ANTECEDENTES

Con el objeto de plantear el marco regulatorio que cobija el mercado de combustibles líquidos en Colombia, a continuación, se exponen los antecedentes del Proyecto bajo estudio.

2.1. Decreto 1056 de 1953^[3]

El artículo 212 del Decreto 1056 de 1953 estableció que el transporte y la distribución de petróleo y sus derivados constituyen un servicio público y que, en consecuencia, las personas o entidades dedicadas a esta actividad deben desarrollarla de conformidad con los reglamentos que dicte el Gobierno.

2.2. Ley 39 de 1987^[4]

El artículo 1 de la Ley 39 de 1987 reiteró que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se presta con sujeción a lo señalado en la ley. Por su parte, el artículo 2 de la misma Ley, modificado por el artículo 61 de la Ley 812 de 2003^[5], estableció que los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo^[6], exceptuando el gas licuado de petróleo, son el refinador, el importador, el almacenador, el distribuidor mayorista^[7], el transportador, el distribuidor minorista^[8], y el gran consumidor.

2.3. Ley 26 de 1989^[9]

La Ley 26 de 1989 en su artículo 1 dispuso que debido a que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo tiene la naturaleza de ser servicio público, el Gobierno podría intervenir en el sector a través de la definición de horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales, y las demás condiciones que influyan en la prestación de éste servicio.

2.4. Decreto 1073 de 2015^[10]

El Decreto 1073 de 2015, compilatorio de las normas reglamentarias existentes en el Sector Administrativo de Minas y Energía, incluyó disposiciones que regulan lo relativo a (i) la naturaleza de la CREG, (ii) la interacción entre los participantes en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, (iii) los requisitos para el ejercicio de la actividad desarrollada por el distribuidor minorista, (iv) las obligaciones de los distribuidores minoristas a través de las Estaciones de Servicio (EDS)^[11], (iv) la restricción en el número de distribuidores mayoristas con los que cada distribuidor minorista puede contratar, entre otras.

En relación con los requisitos para ejercer la actividad de distribuidor minorista, contenidos en el artículo 2.2.1.1.2.2.3.90., literal A.7. se estableció que toda persona jurídica que quisiere ejercer la mencionada actividad deberá demostrar haber celebrado contratos de combustibles líquidos derivados del petróleo con un distribuidor mayorista, excepto cuando el solicitante también fuere distribuidor mayorista.

Por su parte, el numeral 10 del artículo 2.2.1.1.2.2.3.91., relativo a las obligaciones de los distribuidores minoristas a través de EDS, dispuso que:

“Las estaciones de servicio automotriz y fluvial deberán abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas. La estación de servicio de aviación podrá adquirir los combustibles, de un importador, refinador, distribuidor mayorista y/o de una estación de servicio de aviación y para el caso de una estación de servicio de las Fuerzas Militares adicionalmente de un comercializador industrial; en lo que respecta a la estación de servicio marítima, se podrá abastecer a través del importador, refinador y/o distribuidor mayorista”. (Subrayado fuera del texto original)

3. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO

3.1. Justificación del Proyecto

De acuerdo con el documento soporte que acompaña el Proyecto, la regulación propuesta tiene como objetivo corregir las posibles restricciones en la competencia resultantes de las asimetrías en el poder de negociación de los acuerdos comerciales entre distribuidores mayoristas y minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo.^[12]

La CREG identificó tres posibles escenarios que, de presentarse, afectarían la libre competencia económica en el eslabón de distribución de la cadena de producción y abastecimiento de combustibles líquidos, estos fueron los siguientes: (i) Diferencias en el poder de negociación entre los distribuidores mayoristas y minoristas de combustibles líquidos; (ii) Trato diferenciado por parte del distribuidor mayorista respecto del distribuidor minorista que no se encuentre integrado verticalmente, y (iii) Rigidez en el abastecimiento de las EDS debido a la exclusividad en el abanderamiento durante la duración del acuerdo comercial.

En relación con el primer aspecto, la CREG manifestó que:

“Aunque en sí misma la diferencia en tamaño no necesariamente implica que haya una disparidad en la capacidad de negociación entre estos dos agentes, es el mayorista quien tiene mayor disponibilidad de información sobre las condiciones del mercado. En la medida en que esta información resulte es [sic] relevante para la toma de decisiones sobre las estrategias comerciales de ambos agentes, la asimetría en información otorga una relativa ventaja a [sic] mayorista, con respecto a su contraparte.”^[13] (Subrayado fuera del texto original)

“Además de la diferencia en la disponibilidad de información, la mencionada existencia de economías de escala en la distribución mayorista puede asociarse a una posible concentración del mercado en este eslabón de la cadena. En mercados de distribución mayorista con altos niveles de concentración, existe el riesgo de que se impongan barreras artificiales.”^[14] (Subrayado fuera del texto original)

Por su parte, en relación con el segundo aspecto, la CREG afirmó que:

“En el contexto de este documento, la integración vertical entre un distribuidor mayorista y un distribuidor minorista tiene el efecto inmediato de generar asimetrías sustanciales en costos entre el agente integrado y sus competidores no integrados. Estas asimetrías en costos no son en sí mismas nocivas, y de hecho reflejan eficiencias. Sin embargo, dada la estructura del eslabón mayorista (alta concentración y barreras de entrada/expansión), pueden derivar en algunas estrategias por parte del agente integrado que terminarían afectando el interés de los consumidores y la eficiencia del mercado. Los más evidentes son:

I. Incrementar los costos de sus competidores no integrados en el eslabón minorista, como proveedor de los mismos. La posibilidad de trato discriminatorio podría conllevar a la extracción de rentas y/o a la eliminación de competidores en el mediano plazo.

II. Reducir sus precios de venta en el eslabón minorista a niveles con los que los competidores no integrados no puedan competir de manera rentable y sostenible en el tiempo.^[15] (Subrayado fuera del texto original)

Por último, en relación con la política de abanderamiento exclusivo^[16], que caracteriza las relaciones entre distribuidores minoristas y mayoristas, la CREG afirmó:

“La política de abanderamiento exclusivo aporta a la cadena de distribución control sobre el flujo de los combustibles en el último eslabón. Un agente mayorista tiene incentivos para hacer gestión sobre la calidad y la cantidad del combustible que vende a una estación de servicio, puesto que generalmente se trata de compañías con una marca reconocida. La gestión se traduce en trazabilidad del producto por parte del mayorista, lo que aporta beneficios a la cadena, evitando fraudes que puedan afectar al consumidor final.^[17] (Subrayado fuera del texto original)

También como consecuencia de un sistema de banderas (y la prohibición de “banderas blancas”) se presenta una rigidez para el establecimiento de las estaciones de servicio puesto que por la duración del acuerdo comercial el suministro está atado a un solo proveedor.^[18] (Subrayado fuera del texto original)

3.2. Descripción del Proyecto

El Proyecto se divide en cuatro capítulos: (i) generalidades, (ii) condiciones mínimas para los acuerdos comerciales de combustibles líquidos entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas con obligación de abanderamiento exclusivo, (iii) condiciones prohibidas dentro de los acuerdos comerciales de combustibles líquidos entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas con obligación de abanderamiento exclusivo que no están verticalmente integrados y (iv) disposiciones finales.

En el primer capítulo, el artículo primero expone que el objeto de la regulación es establecer reglas para la comercialización de combustibles líquidos entre los distribuidores mayoristas y minoristas. En función de este objetivo, el Proyecto establece, en el artículo 2, que la regulación aplica a los acuerdos sobre comercialización de combustibles líquidos celebrados entre los distribuidores mayoristas y los minoristas con obligación de abanderamiento.

El segundo capítulo determina las condiciones mínimas de los acuerdos comerciales de combustibles líquidos entre los distribuidores mayoristas y minoristas. Dentro de estas condiciones mínimas se incluyen: (i) la independencia del acuerdo comercial de combustibles líquidos derivados del petróleo respecto de otros productos o servicios que pudieren ser incluidos en el mismo acuerdo; (ii) la definición a través de criterios explícitos, objetivos y verificables de los procedimientos, lineamientos, políticas, manuales y demás documentos utilizados en el marco del acuerdo comercial de combustibles líquidos; (iii) la publicación por parte del distribuidor mayorista en su sitio web oficial de los procedimientos, políticas, manuales o lineamientos a los cuales se haga referencia en el acuerdo comercial de combustibles líquidos^[19]; (iv) la definición de condiciones objetivas, claras y explícitas para la renovación automática del acuerdo comercial de combustibles líquidos, en caso de incluirla; (v) la inclusión de la posibilidad de realizar la cesión del acuerdo comercial por mutuo acuerdo, y de terminarlo de manera unilateral, en el caso en que una de las partes no acepte la cesión contractual; (vi) la inclusión de manera clara y explícita de las condiciones necesarias para la terminación del acuerdo y (vii) la adición de una cláusula que permita determinar la forma como serán distribuidas las variaciones de los componentes económicos y técnicos derivados de cambios en la regulación de combustibles líquidos.

El tercer capítulo establece que se prohíbe la inclusión de condiciones en los acuerdos comerciales de combustibles líquidos que tengan el objeto o el efecto de (i) permitir al distribuidor mayorista afectar, directa o indirectamente, la independencia de la política empresarial del distribuidor minorista frente al consumidor final; (ii) obligar al distribuidor minorista a preferir a su distribuidor mayorista para la renovación del acuerdo comercial o para la venta del negocio de distribución minorista o cualquiera de sus activos relacionados, y (iii) exigir el mutuo acuerdo para la terminación del acuerdo comercial cuando se hayan cumplido las condiciones de terminación de este.

Finalmente, el capítulo cuarto del Proyecto expone las disposiciones finales. Dentro de estas se determina que los contratos entre minoristas y mayoristas deberán estar sujetos a la regulación propuesta con independencia del tipo de acuerdo. Respecto a los acuerdos que se encuentren en ejecución, el Proyecto establece que continuarán vigentes hasta la fecha de su terminación, y que para ser prorrogables deberán cumplir las disposiciones del Proyecto. Por último, se expone que los distribuidores mayoristas tendrán un plazo de 3 meses para cumplir con la obligación de publicar en la página web la información referente al artículo 6 de este Proyecto.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

4.1. Descripción del conjunto de mercados

La presente sección tiene como objetivo caracterizar el conjunto de mercados^[20] de combustibles líquidos derivados de petróleo, con el fin de evidenciar las relaciones comerciales presentes en el eslabón de distribución, en concreto, entre distribuidores mayoristas y minoristas. En este sentido, se analizarán los tipos de combustibles líquidos que contempla la norma colombiana, las etapas de producción de combustibles líquidos con los respectivos agentes que participan en cada eslabón de la cadena de producción y distribución, y, posteriormente, se describirá la relación entre distribuidores mayoristas y minoristas, esta última sobre la cual recae el Proyecto objeto de estudio. De este modo, se especifican las participaciones de los agentes económicos presentes en este eslabón y se ilustra mediante un gráfico la relación comercial entre distribuidores mayoristas y minoristas.

Los combustibles líquidos a los que se refiere el Proyecto son aquellos derivados de la refinación del petróleo y sus respectivas mezclas con biocombustibles^[21]. En Colombia los combustibles líquidos derivados del petróleo se encuentran definidos en el Decreto 1073 de 2015. Dentro de esta categoría se incluyen: el combustible para aviación, la gasolina motor, los combustibles de aviación para motores tipo turbina, el queroseno, el diésel extra o de bajo azufre, el diésel corriente, el diésel marino y es combustible para quemadores industriales^[22]. El Proyecto propuesto aplica solamente a los combustibles líquidos usados en vehículos terrestres y para servicio fluvial.

En la cadena de producción de combustibles líquidos derivados del petróleo se identifican 7 etapas, dentro de las que se encuentran: (i) la exploración sísmica; (ii) la exploración perforatoria de los pozos de petróleo; (iii) la producción o extracción de los hidrocarburos a la superficie; (iv) la refinación, para convertir el petróleo en los derivados, como los combustibles; (v) el transporte a los tanques de almacenamiento; (vi) la distribución por parte del mayorista, que entrega el combustible a las EDS; y (vii) la distribución por cuenta del minorista que entrega el combustible a los usuarios finales a través de las EDS.^[23]Teniendo en cuenta los eslabones que componen la cadena de producción de combustibles líquidos derivados del petróleo, a continuación se presenta el número de agentes que participan en cada eslabón, desde la fase de refinación hasta la entrega del combustible al consumidor final:

Tabla 1. Número de agentes que participan por eslabón en la cadena de producción de combustibles líquidos derivados del petróleo

TIPO AGENTE	NÚMERO DE AGENTES - II TRIMESTRE 2018[24]
Refinador	7
Transportador por poliducto	1
Almacenador	42
Importador	9
Distribuidor mayorista	21
Distribuidor mayorista de quemadores Industriales	7
Grandes consumidores	379
Minoristas	5.479

Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por la CREG

En efecto, el Proyecto pretende incidir un eslabón de la cadena de producción mediante la regulación de las relaciones comerciales entre el distribuidor mayorista y el distribuidor minorista de combustibles líquidos. De acuerdo con el artículo 4 del Decreto Compilatorio 1073 de 2015, el distribuidor mayorista se define como “toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo (…).”^[25] Para cumplir con las condiciones que establecen las normas nacionales, el mayorista debe contar con un capital mínimo, lo que incluye demostrar el despacho de volúmenes superiores a 2.600.000 galones al mes y, que mínimo el 70% de sus ventas sean por medio de las estaciones de servicio^[26].

El número de distribuidores catalogados como mayoristas al II Trimestre de 2018 fue de 21, de acuerdo con la información del Boletín Estadístico del Ministerio de Minas y Energía. De acuerdo con la información suministrada por la CREG es ilustrativo poner de presente que, para el año 2019, los grandes mayoristas, es decir quienes tienen participaciones superiores al 5% del producto, reunieron el 86,1% del total de combustibles líquidos vendidos a las EDS automotrices y fluviales. Los distribuidores medianos, es decir aquellos con participaciones mayores al 1% y menores o iguales al 5%, representaron el 11,2% de las ventas totales. Los pequeños distribuidores mayoristas, es decir aquellos con participaciones menores o iguales al 1%, vendieron el 2,6% del volumen total de combustibles líquidos para el año de referencia^[27]. Lo anterior, evidencia una alta participación de los agentes con mayores ventas en el mercado mayorista de abastecimiento de combustibles líquidos derivados del petróleo^[28].

Por otra parte, el Decreto Compilatorio 1073 de 2015 define el distribuidor minorista como “toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final, a través de una estación de servicio o como comercializador Industrial (…).”^[29] El número de distribuidores minoristas, en el segundo trimestre de 2018, fue de 5.479 de los cuales 5.236 corresponden a EDS automotriz y 8 a EDS fluvial. Por tanto, el universo al que aplica el Proyecto corresponde a 5.244 EDS, que representan el 95,971% del total de distribuidores minoristas del país^[30], tal como se muestra a continuación:

Tabla 2. Número de distribuidores minoristas por tipo de minorista

TIPO DE D. MINORISTA	NÚMERO	PORCENTAJE
Comercializador industrial	150	2,74%
EDS automotriz	5.236	95,56%
EDS de aviación	54	0,99%
EDS fluvial	8	0,15%
EDS marítima	31	0,57%
otal minoristas	5479

Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por la CREG

La Gráfica 1 ilustra la relación entre mayoristas y minoristas, así como las condiciones de este mercado a segundo trimestre de 2018.

Gráfica 1. Eslabón de distribución de combustibles líquidos derivados de petróleo (mayoristas / minoristas)

Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por la CREG y la ACP a segundo trimestre de 2018

*Mercados regionales relevantes e isócronas definidos por la SIC

Por regulación, la relación comercial entre el distribuidor mayorista y el minorista exige que este último cumpla con la condición de abanderamiento exclusivo. Este requerimiento implica que “…las estaciones de servicio automotriz y fluvial no pueden comprar combustibles de manera simultánea a más de un mayorista”^[31]. Por tanto, el minorista debe firmar acuerdos comerciales con los mayoristas para abastecerse de manera exclusiva con un solo mayorista por EDS. De esta manera, cada EDS automotriz y fluvial debe tener el manejo exclusivo de una marca mayorista y exhibir dicha marca en la prestación del servicio. Como se observa, los mayoristas compiten por obtener el contrato con una EDS y abastecerla durante el tiempo que determine el acuerdo comercial. Luego de esto, dependiendo de las condiciones de cesión o de renovación bajo las que se ha firmado este contrato, los mayoristas volverán a competir por abastecer a las distintas EDS de los distribuidores minoristas.

4.2 Consideraciones sobre el articulado del Proyecto

A continuación, se adelantará el análisis acerca de los efectos sobre la libre competencia económica de las disposiciones del Proyecto. El análisis realizado se presenta siguiendo el orden de los capítulos del Proyecto.

4.2.1. Sobre la definición de integraciones verticales entre distribuidores mayoristas y minoristas de combustibles líquidos

Frente al capítulo I, esta Superintendencia evaluó la definición del concepto de integración vertical entre distribuidores mayoristas y minoritas de combustibles líquidos derivados del petróleo. Esta entidad observa que la definición propuesta en el Proyecto no entra en conflicto con los elementos que determinan cuándo un agente debe informar a la SIC respecto de una integración empresarial, con el fin de que esta Superintendencia emita el respectivo pronunciamiento. Al respecto, este Despacho encuentra que la definición propuesta en el Proyecto se encuentra cobijada por el régimen de integraciones empresariales de esta Superintendencia. Dicho lo anterior, no se formularán recomendaciones a la definición de integraciones verticales entre distribuidores mayoristas y minoristas contenida en el artículo 3 del Proyecto.

4.2.2.  Sobre las condiciones mínimas de los acuerdos y los efectos positivos de estas sobre el mercado.

Con relación al capítulo II, esta Superintendencia considera que la incorporación de las condiciones mínimas contenidas en esta sección del Proyecto tiene efectos positivos sobre la libre competencia económica, en la medida que dichas condiciones garantizan mayor trasparencia en la información disponible para los agentes distribuidores de combustibles líquidos. Al analizar el mercado de distribución de combustibles, esta Superintendencia coincide con la CREG en que pueden existir asimetrías en la relación comercial entre distribuidores mayoristas y minoristas, derivadas de condiciones estructurales del mercado como: (i) El tamaño de los agentes, (ii) El trato diferenciado derivado de la integración vertical entre mayoristas y minoristas, y (iii) La rigidez en el abastecimiento de las EDS debido a la exclusividad en el abanderamiento durante la duración del acuerdo comercial. Como consecuencia de esto, se podrían presentar posibles prácticas restrictivas de la competencia con los efectos nocivos que estas generan sobre el bienestar del consumidor y el mercado en general.

En particular, el artículo 4 del Proyecto, relativo a la independencia del acuerdo comercial de combustibles líquidos frente a otros productos o servicios que puedan hacer parte del acuerdo, resulta adecuado para este mercado, ya que evita que, como resultado de la asimetría en el poder de negociación, los distribuidores mayoristas condicionen la distribución de combustibles líquidos a la adquisición de productos o servicios adicionales por parte de los distribuidores minoristas.^[32].

Adicionalmente, los artículos relativos a la incorporación de condiciones para garantizar la publicación de la información sobre los procesos de contratación, ayudan a reducir las asimetrías de información en los procesos de negociación de los agentes. Estas condiciones, junto con los mínimos que promueven claridad e independencia para terminar, ceder o no continuar con los acuerdos comerciales, propician mayor dinámica y movilidad en el mercado, al brindar la oportunidad a los agentes minoristas de pactar condiciones con mayor libertad, de acuerdo con sus objetivos de política empresarial. Por consideración a lo dicho, esta Superintendencia no formulará recomendación alguna frente al capítulo II.

4.2.3. Sobre las prohibiciones y su impacto sobre la libre competencia económica.

Por otro lado, esta Superintendencia considera que las 3 prohibiciones definidas en el capítulo III del Proyecto tienen la potencialidad de promover la competencia en las relaciones entre distribuidores mayoristas y minoristas de combustibles líquidos. La primera prohibición, contenida en el artículo 11 del Proyecto, impide que, como resultado de la asimetría en el poder de negociación, el distribuidor mayorista determine, directa o indirectamente, la política empresarial del minorista frente al consumidor final. La aplicación de esta restricción facilitará la existencia de una mayor cantidad de agentes económicos y, en consecuencia, de un mayor número de agentes en el eslabón de distribución minorista dispuestos a competir por el mercado.

Por su parte, la segunda prohibición contenida en el artículo 12, prohíbe la definición de condiciones preferenciales para la renovación o venta del negocio de distribución del minorista en beneficio del distribuidor mayorista con el que tuviere un contrato de suministro vigente. La aplicación de esta restricción facilitará la existencia de competencia entre distribuidores mayoristas con ocasión del vencimiento de los contratos de suministro vigentes. Esta Superintendencia esperaría que dicha disposición se traduzca en mejores condiciones en la prestación del servicio.

Por último, la tercera prohibición contenida en el artículo 13, impide que sea exigido el mutuo acuerdo para la terminación del vínculo contractual cuando se hayan cumplido las condiciones de terminación en los términos establecidos por el artículo 9 del Proyecto. En línea con lo expuesto, esta Superintendencia considera que esta prohibición tendría la capacidad de aumentar los niveles de competencia entre distribuidores mayoristas por acceder a los canales de distribución minorista, y que, ello conllevaría a una mejora en las condiciones en la prestación del servicio.

4.3. Libertad del distribuidor minorista con varias EDS para contratar de manera independiente sus estaciones sin condiciones de exclusividad.

Este Despacho desea llamar la atención sobre el escenario en el que un distribuidor minorista que cuenta con varias EDS se vea condicionado a negociar con un distribuidor mayorista el acuerdo comercial bajo el requisito de exclusividad. De acuerdo con la información disponible en el SICOM a 2 de febrero de 2019, existen al menos 582 minoristas que cuentan con más de una EDS. Varios de estos minoristas tienen acuerdos comerciales con más de un mayorista para abastecer sus respectivas estaciones^[33].

Al considerar las condiciones actuales del mercado, y los riesgos de asimetría en la relación comercial entre distribuidores mayoristas y minoristas evidenciados por parte del regulador, se podrían presentar escenarios en los que el agente mayorista condicione la firma del acuerdo de distribución a que el agente minorista incluya todas sus EDS en el acuerdo comercial, y no sólo unas de sus estaciones. En esta situación, el minorista enfrentaría una condición de exclusividad en el contrato con celebrado con el distribuidor mayorista, lo que implicaría que pierde la posibilidad de negociar de manera independiente, y de acuerdo con sus necesidades e intereses, los acuerdos comerciales para sus distintas estaciones. Esta situación podría constituirse en una restricción a la libertad de elección del agente minorista, así como una restricción a la competencia entre distribuidores mayoristas.

Adicionalmente, esta limitación a la libertad de los minoristas se podría traducir en ineficiencias en la prestación del servicio de distribución de combustibles líquidos. Lo anterior, dado que los agentes minoristas al realizar su análisis de costo-beneficio sobre las mejores opciones para su actividad de distribución pueden encontrar mejores condiciones comerciales al contratar con diferentes mayoristas cada estación, por ejemplo, en consideración a aspectos de ubicación de las EDS en el territorio nacional. En la medida que no cuenten con la libertad de contratar la distribución para diversas EDS con distintos mayoristas, se podrían presentar sobrecostos para la prestación del servicio, que al final podrían trasladarse al consumidor final.

Ahora bien, esta Superintendencia entiende que un agente minorista puede considerar adecuado que un solo distribuidor mayorista sea el encargado de proveerle el combustible líquido, en la medida que esto se puede alinear con su análisis y con sus objetivos empresariales. No obstante, la elección de esta opción debe ser resultado del análisis y elección del agente minorista y no del condicionamiento del mayorista en el momento de negociar los acuerdos comerciales. En consideración a lo anterior esta Superintendencia recomendará a la CREG incorporar dentro de las condiciones mínimas para los acuerdos comerciales sobre los que trata el Proyecto una disposición que garantice a los minoristas con más de una EDS la libertad de elección del distribuidor mayorista para cada una de sus estaciones. Lo anterior restringiría la posibilidad de que los distribuidores mayoristas exijan dentro de los acuerdos comerciales la condición de exclusividad para proveer el combustible líquido al minorista.

5.  RECOMENDACIÓN

Por las consideraciones expuestas en el presente concepto de abogacía de la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio recomienda a la Comisión de Regulación de Energía y Gas:

- Incorporar dentro de las condiciones mínimas para los acuerdos comerciales entre distribuidores mayoristas y distribuidores minoristas de combustibles líquidos una disposición que garantice a los minoristas con más de una EDS libertad de elección del distribuidor mayorista para cada una de sus estaciones.

Finalmente, agradecemos a la Comisión de Regulación de Energía y Gas que al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico arincon@sic.gov.co

Cordialmente,

JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA

Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

2. Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 mediante el cual se decreta la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte e identificada con el radicado No.: 11001-03-24-000-2016- 00481-00.

3. “Por el cual se expide el Código de Petróleos”.

4. “Por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución del petróleo y sus derivados”.

5. “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.

6. De acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015, los combustibles líquidos derivados del petróleo son todos los productos clasificables dentro de las categorías de las gasolinas, gasóleos, querosenes y fuelóleos, entre los cuales se cuentan: Combustibles para aviación (avigás), gasolina motor (gasolina extra, gasolina corriente, gasolina corriente oxigenada, gasolina extraoxigenada), combustibles de aviación para motores tipo turbina, queroseno, diésel extra o de bajo azufre, diésel corriente (ACPM), diésel marino (se conoce también con los siguientes nombres: diésel fluvial, marine diésel, gas oil, intersol, diésel número 2), y combustible para quemadores industriales (combustóleosful oil).

7. De acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015, los distribuidores mayoristas son toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, a través de una planta de abastecimiento conforme a lo señalado en el artículo 2.2.1.1.2.2.3.83. y siguientes del presente decreto.

8. De acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015, los distribuidores minoristas son toda persona natural o jurídica dedicada a ejercer la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo al consumidor final, a través de una estación de servicio o como comercializador industrial, en los términos del artículo 2.2.1.1.2.2.3.90. y siguientes del presente decreto.

9. “Por medio del cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo”.

10. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”.

11. De acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015, las estaciones de servicio son establecimientos en los cuales se almacenan y distribuyen al consumidor final los combustibles líquidos derivados del petróleo. Dependiendo del tipo de combustibles que distribuyan las estaciones de servicio se clasifican en:

i) Estación de servicio de aviación;

ii) Estación de servicio automotriz;

iii) Estación de servicio fluvial, y

iv) Estación de servicio marítima.

Estación de servicio automotriz: Establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen combustibles básicos utilizados para vehículos automotores, los cuales se entregan a partir de equipos fijos (surtidores) que llenan directamente los tanques de combustible.

Dichos establecimientos pueden incluir facilidades para prestar uno o varios de los siguientes servicios: lubricación, lavado general y/o de motor, cambio y reparación de llantas, alineación y balanceo, servicio de diagnóstico, trabajos menores de mantenimiento automotor, venta de llantas, neumáticos, lubricantes, baterías y accesorios y demás servicios afines. En las estaciones de servicio automotriz también podrá operar venta de GLP en cilindros portátiles, con destino al servicio público domiciliario, caso en el cual se sujetarán a la reglamentación específica que establezca el Ministerio de Minas y Energía. Asimismo, podrán funcionar minimercados, tiendas de comidas rápidas, cajeros automáticos, tiendas de vídeos y otros servicios afines a estos, siempre y cuando se obtengan de las autoridades competentes las autorizaciones correspondientes y se cumplan todas las normas de seguridad para cada uno de los servicios ofrecidos.

12. Cfr. Documento CREG, Aportado al Expediente 20-037072, folio 12, hoja 1.

13. Documento CREG (2020), aportado al Expediente 20-037072, folio 12, hoja 2.

14. Documento CREG (2020), aportado al Expediente 20-037072, folio 12, hoja 2.

15. Documento CREG (2020), aportado al Expediente 20-037072, folio 13, hoja 2.

16. El Proyecto define, en su artículo 3, el abanderamiento exclusivo como la “obligación del distribuidor minorista de exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece y de no vender combustibles líquidos derivados del petróleo de otra marca comercial diferente a la que tenga exhibida.”

17. Documento CREG (2020), aportado al Expediente 20-037072, folio 14, hoja 1.

18. Documento CREG (2020), aportado al Expediente 20-037072, folio 14, hoja 1.

19. El Proyecto aclara que se exceptúa de esta obligación la información clasificada y reservada conforme a las disposiciones legales vigentes.

20. La Superintendencia de Industria y Comercio definió en la Resolución 35210 de 2019 los mercados regionales para los mayoristas de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. Esta definición la realizó con base en lo dispuesto por la metodología de clúster jerárquico propuesta por la CREG. Al respecto dice esta Superintendencia:

“A partir de dicha información, esta Superintendencia procedió a aplicar la metodología de clúster jerárquico sugerida en el estudio “Metodología para la definición de mercados relevantes en las actividades de distribución mayorista y de distribución minorista de combustibles líquidos en Colombia”, de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –CREG. Esta metodología consiste en calcular conjuntos de forma jerárquica, para asegurarse de que cada una de las plantas pertenezca a una única agrupación, usando como método de aproximación el vínculo simple54. Lo anterior, a partir de distancias calculadas, teniendo en cuenta como insumos las siguientes variables: (i) las coordenadas (x,y) correspondientes a la ubicación de la planta; (ii) los precios promedio ponderados de gasolina corriente por planta; y (iii) los precios promedio ponderados de diésel; todas las anteriores estandarizadas.” (Pág. 21)       

(…)

“Como consecuencia, el mercado mayorista de distribución de gasolina corriente y diésel se encontraría dividido en los siguientes mercados geográficos55: (i) Antioquia, Boyacá, Caldas, Cauca, Choco, Cundinamarca, Meta, Nariño, Quindío, Risaralda, Santander, Tolima y Valle Del Cauca. (Centro-Occidente); (ii) Cesar y Norte De Santander; (iii) Atlántico, Bolívar, Córdoba, Magdalena y Sucre; (iv) Guaviare y Vaupés; (v) Caquetá y Huila; (vi) La Guajira; (vii) Vichada; (viii) Putumayo; (ix) Arauca; (x) Casanare; (xi) Guainía; (xii) Amazonas, y (xiii) San Andrés y Providencia.” (Pág. 23)

Con respecto a la definición del mercado geográfico minorista, esta Superintendencia lo ha definido aplicando la metodología de isócronas, en los siguientes términos:

“En relación con el mercado geográfico de la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, se debe tener en cuenta que, dichas actividades son realizadas a través de las EDS. Es así que, en decisiones anteriores, esta Superintendencia ha considerado como delimitación geográfica para la distribución minorista de combustibles líquidos vehiculares un rango de cuatro (4) kilómetros alrededor de la EDS objeto de transacción (…)”

Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 35210 de 2019

21. Artículo 3 del Proyecto de Resolución, aportado al Expediente 20-037072, folio 4, hoja 2

22. El artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015 define los combustibles líquidos derivados del petróleo como “todos los productos clasificables dentro de las categorías de gasolinas, gasóleos, querosenes y fuelóleos”.

23. Resolución No. 35210 del 9 de agosto de 2019 “Por la cual se aprueba una operación de integración”. Superintendencia de Industria y Comercio. Disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/pdf/estadisticas_integrales/Agosto/TERPEL%20-%20DISCCO%20(CARTAGO)%20VERSI%c3%93N%20P%c3%9aBLICA.pdf

24. Se toma el año 2018 debido a que la información de ese período fue la aportada por el regulador y es la que corresponde al último Boletín Estadístico del Ministerio de Minas y Energía con base en la información de SICOM

25. Artículo 2.2.1.1.2.2.1.4. del Decreto 1073 de 2015.

26. Cfr. Documento CREG, aportado al Expediente 20-037072, folio 12, hoja 1.

27. Esta es la información aportada por el regulador al expediente y corresponde a información del SICOM con corte a septiembre de 2019.

Cfr. Documento CREG, aportado al Expediente 20-037072, folio 11, hoja 2.

28. Cfr. Documento CREG, aportado al Expediente 20-037072, folio 11, hoja 2.

29. Cfr. Documento CREG, aportado al Expediente 20-037072, folio 12, hoja 1.

30. Cfr. Documento CREG, aportado al Expediente 20-037072, folio 11, hoja 2.

31. Cfr. Documento CREG, aportado al Expediente 20-037072, folio 14, hoja 1.

32. Al respecto de la condición del capítulo 4, la Superintendencia de Industria y Comerció al analizar una operación de integración vertical detectó el riesgo de que un distribuidor mayorista con poder de mercador pudiese apalancar otro tipo de actividades comerciales, (negocio de lubricantes), restringiendo la competencia en dicho mercado. Con el objeto de mitigar dicho riesgo formuló condicionamientos a la operación. En efecto la SIC expresó:

"Dada la posición que alcanzaría el agente integrado como producto de la operación proyectada, esta Superintendencia encuentra un riesgo sustancial de restricciones horizontales dirigidas al mercado de lubricantes para motor diésel, lubricantes para automóviles y lubricantes para moto, en el canal de comercialización por EDS que podrían afectar las entradas de agentes competidores en el mercado". (p. 32)

En consideración de esta situación, la SIC recopiló en la Resolución 9915 los condicionamientos aplicables a los mercados de lubricantes de transporte terrestre en el siguiente tenor:

"A partir de la ejecutoria del presente acto administrativo y por el tiempo de vigencia del presente condicionamiento, las INTERVINIENTES (Resaltado en el texto) estarán obligadas a:

- Eliminar las cláusulas de exclusividad o preferencia en la distribución y/o exhibición de lubricantes identificados con sus marcas, con sus EDS propias y afiliadas, así como con cualquier otro distribuidor que comercialice estos productos al consumidor final. En todo caso, a partir de la ejecutoria de la presente resolución, TERPEL deberá entender en todos los casos por no pactadas las mencionadas cláusulas de exclusividad.

- Abstenerse de pactar acuerdos, convenios, memorandos o cualquier otra forma jurídica, formal o informal, que impliquen la exclusividad o preferencia en la compra de lubricantes identificados con las marcas explotadas por las INTERVINIENTES en Colombia, por parte de sus EDS propias o afiliadas, así como cualquier otro distribuidor que comercialice estos productos al consumidor final.

 (...) (pág. 31)

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 76541 de 2017 integrada en la Resolución 9915 de 2018.

33. De los 582 minoristas al menos 16 tienen más de 10 EDS. Ministerio de Minas y Energía. SICOM. Listado de Estaciones de Servicio Certificadas -15-02-2019. Consultado el 26 de febrero de 2020. Disponible en línea: http://www.sicom.gov.co/noticias.shtml?apc=d1E1--&x=3597