CONCEPTO 65 DE 1999

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

<NOTA: Concepto bajado de la página de internet de la CREG>

Solicitante: PROELECTRICA S.A. E.S.P.

Fecha: 02/12/98.

Radicación: CREG-6392 del 03/12/98.

Tema: Cargo Por Capacidad. Derechos Adquiridos

Respuesta: Ofic. MMECREG-0065 del 20/01/99.

CARGO POR CAPACIDAD / DERECHOS ADQUIRIDOS.

".. El Cargo por Capacidad es una remuneración a que tienen derecho los generadores y no los usuarios, en cuyo diseño existen algunos aspectos que constituyen derechos en cabeza los generadores (derecho a percibir una determinada remuneración), derechos que al expedirse la resolución CREG-214 de 1997 podían haberse configurado, en desarrollo, como se dijo en respuesta anterior, del artículo 58 de la Constitución Nacional. Tal y como se dijo con anterioridad, es obligación de toda autoridad respetar los principios constitucionales, tales como el derecho a la propiedad y demás derechos adquiridos ".(Ofic. MMECREG-0065 del 20/01/99).

".. Las resoluciones CREG-068 y 114 de 1998, por su parte, hacen relación, la primera de manera general a la unificación de mercados, y la segunda, de manera particular, a los costos de distribución y comercialización para el nuevo mercado unificado de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P.

En lo que hace referencia a la Resolución 068 de 1998 y 114 de 1998, se dio estricta aplicación no sólo a los principios constitucionales, sino también a los criterios que establecen las leyes 142 y 143 de 1994. La resolución 068 es de carácter general, y sujeta a un acto administrativo posterior que materialice la unión de los mercados de distribución y de comercialización. Si bien la Resolución 114 de 1998 es un desarrollo práctico de la Resolución 068 de 1998, en la misma no se viola ningún tipo de derecho, mucho menos el de propiedad al que se hace referencia en su comunicación, y por el contrario se da estricta aplicación a la ley.

" En el caso de la Costa Atlántica, todas las electrificadoras fueron intervenidas con el objeto de ser liquidadas, y en la actualidad ninguna de ellas presta ni el servicio de distribución ni el de comercialización. En consecuencia y teniendo en cuenta que existe una nueva empresa, propietaria de una red de STR y SDL que agrupó los activos de algunas de las antiguas empresas, se calculó un nuevo cargo con base en los cargos que se habían fijado anteriormente, dando aplicación al principio de neutralidad al que se refieren las leyes 142 y 143 de 1994. De esto mismo se infiere que no se violó ningún derecho a favor de los usuarios, ya que la tarifa representa ante todo una obligación de pago, y en segunda medida, porque la situación particular y concreta fijada mediante un acto administrativo – es decir los cargos por comercialización y distribución de las anteriores empresas de la costa atlántica - dejó de existir ".

Cartagena, 2 de diciembre de 1998

MEMORIAL

XXXXXXXXXXXXXXX
Comisión de Regulación de Energía y Gas
Santafé de Bogotá

En mi calidad de Gerente y Representante Legal de la empresa PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA S.A., PROELECTRICA, calidad que acredito con certificado de existencia y representación legal que adjunto, en ejercicio del derecho de petición consagrado por el artículo 23 de la Constitución Nacional, me dirijo a usted con el propósito de solicitarle la siguiente información y documentos:

1. Fotocopia de las memorias de cálculo que presentó el Comité de Expertos el día 28 de noviembre de 1996 a la Comisión para expedir la Resolución 116 de 1996.

2. Cual es el concepto de firmeza de los expertos de la CREG que está mencionado en el considerando quinto de la Resolución CREG 214/97?

3. Cual es el alcance y objetivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas al estipular en el Artículo Primero de la Resolución CREG 214/97 que cualquier modificación al Cargo por Capacidad establecido en la Resolución 116/96 se hará "Considerando y respetando los derechos adquiridos..."

4. El plazo establecido en la Resolución 214/97 para ajustar el Cargo por Capacidad era el 28 de Febrero de 1 997 Posteriormente se expidió la Resolución CREG 036/98 extendiendo el plazo hasta el 31 de Marzo de 1998. Existe otra resolución con plazo diferente a este último? Si es negativa la respuesta, cuales son las razones para que la Comisión no haya expedido la resolución con los ajustes al Cargo por Capacidad?

5. Fotocopia del resumen enviado por ISA a ustedes en donde se presentan los recaudos recibidos a través del SIC por concepto de energía equivalente al Cargo por Capacidad y los beneficios económicos recibidos por cada uno de los agentes generadores por concepto de Cargo por Capacidad, inscritos ante el SIC.

6. Fotocopia de las memorias de cálculo que demostraron que la contribución de solidaridad estaba siendo utilizada como un elemento de competencia entre los agentes que participan en el mercado no regulado, situación ésta que se utilizó como uno de los considerandos de la resolución CREG 093/98.
7.
8. Fotocopia del concepto jurídico de la CREG que dio pie para que ésta emitiera la Resolución 093/98 en donde desconoció la ecuación tributaria "A igual situación tributaria, igual impuesto".

9. Fotocopia del concepto jurídico de la CREG que sirvió de base para cambiar el término COSTO DE REFERENCIA por COSTO DE PRESTACION DEL SERVICIO establecido en las Leyes 142/94, 143/94 y 223/95.

10. Fotocopia de las memorias de cálculo que sirvieron de base para que la CREG expidiera las resoluciones 068/98 y 114/98 que cambian rotundamente lo establecido en el Parágrafo 1, Artículo 8 de la Resolución CREG 099/97.

11. ¿Es o no consciente el Comité de Expertos de la CREG de los pagos que hemos realizado en los últimos 4 años por concepto de peaje local a la distribuidora local, y de las 74 interrupciones anuales promedio por empresa industrial de la zona de Mamonal y en Cartagena, que demuestran "cero" inversión en los alimentadores de energía de la zona?

12. Cual fue la presentación que la firma Inverlink y el Ministerio de Hacienda del Gobierno anterior, le hicieron a la CREG, sobre la conveniencia de unificar mercados de distribución y de comercialización desde el punto de vista administrativo y del mayor valor que tendrían las empresas que se iban a capitalizar?

13. Es cierto o no que en relación con el tema contenido en la pregunta que antecede, dentro de la CREG, se presentó una discusión en tomo al tema de los derechos adquiridos que tendrían los usuarios en materia de tarifas durante un periodo regulatorio?

14. Por qué la CREG al expedir las resoluciones 068/98 y 114/98 no respetó los derechos adquiridos de los usuarios, como si lo hizo en la Resolución 214/97?

Asumimos el costo de las fotocopias, para lo cual solicitamos nos informen la cuantía y el número de la cuenta en la cual consignarles.

Las notificaciones las recibo en la siguiente dirección:

PROELECTRICA S.A.
XXXXX
Teléfonos: XXXXX, XXXXX, XXXXX
Fax: XXXXX
E-mail: XXXXX

Atentamente,

WILLIAM MURRA BABUN
Gerente

REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Santa Fe de Bogotá, D.C., 20 de enero de 1999
MMECREG-0065

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su comunicación 028122 recibida el 3 de diciembre de 1998 Radicación CREG-6392 de 1998

Apreciado doctor:

Atentamente damos respuesta al derecho de petición de la referencia, de la siguiente manera:

1. "Fotocopia de las memorias de cálculo que presentó el Comité de Expertos el día 28 de noviembre de 1996 a la Comisión para expedir la Resolución 116 de 1996"

Se envía copia del cálculo de la "Capacidad Remunerable Teórica – Periodo Dic/96-Abr/97", que fue presentado a la Comisión el día 28 de noviembre de 1996.

2. "Cual es el concepto de firmeza de los expertos de la CREG que esta mencionado en el considerando quinto de la Resolución CREG 214 de 1997?"

Su pregunta, referida al considerando de la Resolución CREG-214-97 que dice: "Que la experiencia de los primeros diez meses de vigencia, permiten examinar la posibilidad de introducir ajustes dirigidos exclusivamente a mejorar los efectos buscados con el establecimiento del Cargo por Capacidad, que busca incentivar la firmeza del sistema;". La firmeza del sistema se ha entendido como la capacidad del SIN para afrontar una hidrología crítica como la de 1991-1992 o, en caso de presentarse durante la vigencia de la Resolución CREG-216-96,<sic, es de 1997> aquella que corresponda a la serie de los dos años consecutivos más críticos en promedio histórico.

3. "Cual es el alcance y objetivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas al estipular en el Artículo Primero de la Resolución CREG 214/97 que cualquier modificación al Cargo por Capacidad establecido en la Resolución 116/98 se hará "Considerando y respetando los derechos adquiridos…""

De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, el derecho de propiedad y demás derechos adquiridos en este país se respetan, dentro del marco de la ley, y sujeto al cumplimiento de la función social, ambiental y de interés público. En este sentido el artículo 58 de la Constitución determina:

"ARTICULO 58: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con al necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

Con todo el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente."

En este sentido, el considerando en mención era un simple reconocimiento a las normas en mención, con el alcance propio dado en la ley y la jurisprudencia colombiana, sobre "los derechos adquiridos que pudieran haberse configurado" en relación con el cargo por capacidad.

4. "El plazo establecido en la Resolución 214/97 para ajustar el Cargo por Capacidad era el 28 de febrero de 1997. Posteriormente se expidió la Resolución CREG 036 de 1998 extendiendo el plazo hasta el 31 de marzo de 1998. Existe otra resolución con plazo diferente a éste último? Si es negativa la respuesta, cuales son las razones para que la Comisión no haya expedido la resolución con los ajustes al Cargo por Capacidad?"

Se precisa que, tal como lo dispuso la resolución CREG-214 de 1997, el plazo señalado del 28 de febrero de 1998, era para "estudiar las modificaciones de aquellos aspectos procedimentales del cargo por capacidad que mejor se orienten a los propósitos buscados por el mismo", sin que ello significara que para esa fecha la Comisión debía expedir una resolución como usted lo señala. No obstante, le informamos que la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución 113 de 1998, en el cual se hacen ajustes al Cargo por Capacidad.

5. "Fotocopia del resumen enviado por ISA a ustedes en donde se presentan los recaudos recibidos a través del SIC por concepto de energía equivalente al Cargo por Capacidad y los beneficios económicos recibidos por cada uno de los agentes generadores por concepto de Cargo por Capacidad, inscritos ante el SIC."

Entendemos que ISA publica periódicamente información sobre la materia que Usted señala, para conocimiento de los Agentes, pero la regulación no prevé que deba enviarla a la Comisión. Sin embargo, nos permitimos solicitarle hacer mayor precisión sobre la información solicitada.

6. "Fotocopia de las memorias de cálculo que demostraron que la contribución de solidaridad estaba siendo utilizada como un elemento de competencia entre los agentes que participan en el mercado no regulado, situación esta que se utilizó como uno de los considerandos de la resolución CREG 093 de 1998"

7. No es cierto que en los considerandos la resolución CREG-093 de 1998, se haya señalado que dicha resolución se expedía por que se había demostrado que "la contribución de solidaridad estaba siendo utilizada como un elemento de competencia entre los agentes que participan en el mercado no regulado", como usted lo afirma. Esa resolución tiene como finalidad prevenir la competencia desleal, teniendo en cuenta que "la contribución de solidaridad no puede ser un elemento de competencia entre los agentes que participan en el mercado de los no regulados", tal como allí se expresó, y por tal razón como se trata de prevenir una situación posible y no de controlar una situación existente, dicha resolución no se fundamenta en la "demostración" a que usted se refiere.

7. "Fotocopia del concepto jurídico de la CREG que dio pie para que ésta emitiera la Resolución 093/98 en donde se desconoció la ecuación tributaria "A igual situación tributaria, igual impuesto".

La resolución CREG-093 de 1998 no se expidió con fundamento en el concepto jurídico que usted menciona, ni es cierto que la CREG haya procedido a expedir la resolución mencionada con base en un concepto jurídico en el sentido señalado por usted, pues dicho concepto no existe.

8. "Fotocopia del concepto jurídico de la CREG que sirvió de base para cambiar el término COSTO DE REFERENCIA por COSTO DE PRESTACION DEL SERVICIO establecido en las leyes 142 de 1994, 143 de 1994 y 223 de 1995."

El término COSTO DE REFERENCIA rigió hasta el 31 de diciembre de 1997. El COSTO DE REFERENCIA fue el nombre que la CREG le asignó a una metodología transitoria determinada en la Resolución 80 de 1995, con base en cual se estimaba de manera transitoria, el costo de prestación del servicio.

La diferencia entre el costo de prestación del servicio y el costo de referencia radica fundamentalmente en que el primero determina el costo real de los bienes y servicios involucrado en la prestación del servicio público como lo ordenan las leyes 142 y 143 de 1994, y el segundo simplemente los estimaba.

La razón fundamental de la implementación del costo de referencia era la transitoriedad por la que debía pasar el sector, antes de que se adoptaran las fórmulas tarifarias que corresponde aprobar a la CREG de acuerdo con los criterios de costos de prestación del servicio establecido en las leyes 142 y 143 de 1994.

En este sentido, para proceder a adoptar tales medidas, no era indispensable la existencia del concepto jurídico al que usted hace referencia. Dicho concepto no existe.

9. "Fotocopia de las memorias de cálculo que sirvieron de base para que la CREG expidiera las Resoluciones 068/96 y 114/98 que cambian rotundamente lo establecido en el Parágrafo 1, Artículo 8 de la Resolución CREG 099/97."

Se le envía copia de los documentos presentados a la Comisión, que sirvieron de fundamento para la expedición de las resoluciones CREG-068 y 114 de 1998.

10. "¿Es o no consciente el Comité de Expertos de la CREG de los pagos que hemos realizado en los últimos cuatro años por concepto de peaje local a la distribución local, y de las 74 interrupciones anuales promedio por empresa industrial de la zona de Mamonal y en Cartagena, que demuestran "cero" inversión en los alimentadores de energía de la zona?"

Frente a su pregunta, consideramos que:

a. La CREG es la encargada de determinar las reglas que cumplan con los objetivos de ley. La entidad encargada de controlar el debido cumplimiento de las mismas y de la adecuada prestación del servicio es la Superintendencia de Servicios Públicos, a la cual usted debió dirigir sus quejas.

b. De la misma manera, la CREG mediante la expedición del Código de Redes contenido en la Resolución 025 de 1995 y el Reglamento de Distribución contenido en la Resolución 070 de 1998, estableció aquellos parámetros sobre los cuales se rige la prestación del servicio de transporte de energía en el país.

De manera particular la Resolución 070 de 1998 determinó el número máximo de interrupciones, así como la duración de los mismos. El Reglamento dice así en la parte pertinente:

"6.3.2.1 Indicadores para el Período de Transición

Durante el período de transición establecido en el numeral 6.3.3, la Calidad del Servicio Prestado se medirá a nivel de Circuito con base en los siguientes Indicadores:

a) Indicador de Duración Equivalente de las Interrupciones del Servicio (DES)

Es el tiempo total, medido sobre los últimos doce (12) meses, en que el servicio es interrumpido en un Circuito. Los OR´s deben calcular el Indicador DESc mensualmente para cada Circuito, de acuerdo con la siguiente expresión:

donde:

DESc: Sumatoria del Tiempo en horas de las interrupciones del servicio en un Circuito, durante los últimos doce (12) meses.

i: Interrupción i–ésima.

t(i): Tiempo en horas de la interrupción i–ésima.

NTI: Número Total de Interrupciones que ocurrieron en el Circuito durante los últimos doce (12) meses.

b) Indicador de Frecuencia Equivalente de las Interrupciones del Servicio (FES)

Mide la confiabilidad de un STR y/o SDL como el número de interrupciones que presenta un Circuito durante los últimos doce (12) meses. Los OR's deben calcular el Indicador FESc mensualmente para cada Circuito, de acuerdo con la siguiente expresión:

FESc=NTI

donde:

FESc: Sumatoria del número de veces que el servicio es interrumpido en un Circuito, durante los últimos doce (12) meses.

Las otras variables mantienen el mismo significado que en la expresión anterior.

c) Indicadores de Seguimiento de la Calidad del Servicio Prestado

Los OR´s, para efectos estadísticos y de diagnóstico, realizarán un seguimiento de Calidad Media del Servicio Prestado por nivel de tensión, de acuerdo con las siguientes fórmulas:

donde:

DESn: Tiempo promedio por Usuario, en horas, de las interrupciones del servicio en el nivel de tensión n, durante los últimos doce (12) meses.

FESn: Frecuencia promedio por Usuario, de las interrupciones del servicio en el nivel de tensión n, durante los últimos doce (12) meses.

i: Interrupción i–ésima.

t(i): Tiempo en horas de la interrupción i–ésima.

NT: Número Total de Interrupciones que ocurrieron en el nivel de tensión n, durante los últimos doce (12) meses.

Ua(i): Número Total de Usuarios afectados por la Interrupción i-ésima en el nivel de tensión n.

Un(i): Número Total de Usuarios en el nivel de tensión n, en el momento de la Interrupción i-ésima.

6.3.2.2 Indicadores Definitivos

Una vez finalizado el período de transición establecido en el numeral 6.3.3, la Calidad del Servicio Prestado se medirá a nivel de Usuario individual con base en los siguientes Indicadores:

a) Indicador de Duración Equivalente de las Interrupciones del Servicio

DESj= Duración acumulada en horas, de las interrupciones durante los últimos doce (12) meses para el Usuario j.

b) Indicador de Frecuencia Equivalente de las Interrupciones del Servicio

FESj= Número acumulado de las interrupciones durante los últimos doce (12) meses para el Usuario j.

6.3.3 VALORES MÁXIMOS ADMISIBLES DE LOS INDICADORES Y PERÍODO DE TRANSICIÓN

Los Valores Máximos Admisibles para los indicadores DESc y FESc durante el Período de Transición de tres (3) años son los siguientes:

Año 1: Período comprendido entre el 1o de Enero y el 31 de Diciembre del año 2000.
Año 2: Período comprendido entre el 1o de Enero y el 31 de Diciembre del año 2001.
Año 3: Período comprendido entre el 1o de Enero y el 31 de Diciembre del año 2002.

Los valores DESc1, DESc2, FESc1 y FESc2 por Circuito, serán definidos por la CREG de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6.3.5.

A más tardar un (1) año antes de que finalice el Período de Transición, la CREG establecerá los Valores Máximos Admisibles para los Indicadores DES y FES a nivel de Usuario individual, que regirán para los cinco (5) años siguientes al Período de Transición. Adicionalmente,

la CREG podrá modificar parcial o totalmente el esquema de los Indicadores, los Valores Máximos Admisibles y la metodología de estimación de las compensaciones.

No obstante lo anterior, los Usuarios individuales tienen derecho a solicitar al OR límites inferiores a los aquí establecidos, siempre y cuando asuman los mayores costos que conlleve esa reducción.

6.3.4 INCUMPLIMIENTO DE LOS INDICADORES DE CALIDAD DEL SERVICIO PRESTADO

De acuerdo con lo establecido en el Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, existe falla en la prestación del servicio cuando se incumpla cualquiera de los Indicadores DES y FES. En este caso, dará lugar a la aplicación del Artículo 137 de la Ley 142 de 1994 mientras se estén incumpliendo los Valores Máximos Admisibles.

6.3.4.1 Período de Transición

El valor a compensar a los Usuarios afectados durante el Período de Transición se determinará de acuerdo con las siguientes fórmulas:

VCDc = [ (DESc-HCDc) - VMDESc] x CR x DPc
donde:

VCDc: Valor a Compensar por el Incumplimiento del Indicador DES del Circuito c.

DESc: Indicador DES registrado para el Circuito c.

HCDc: Horas efectivamente compensadas por incumplimiento del Indicador DES en el Circuito c, durante los últimos doce meses.

VMDESc: Valor Máximo Admisible para el Indicador DES de acuerdo con lo dispuesto en la Tabla del Numeral 6.3.3.

CR: Costo del Primer Escalón de la Función de Racionamiento (Definido por la UPME) actualizado al mes respectivo.

DPc: Demanda Máxima Promedio Mensual del Circuito c, calculada con la Demanda Máxima en kilowatios de los seis (6) meses anteriores al Incumplimiento.

VCFc = [ (FESc-HCFc) – VMFESc] x [DESc/FESc] x CR x DPc
donde:

VCFc: Valor a Compensar por el Incumplimiento del Indicador FES del Circuito c.

FESc: Indicador FES registrado para el Circuito c.

HCFc: Frecuencia de interrupciones efectivamente compensadas por incumplimiento del Indicador FES en el Circuito c, durante los últimos doce meses.

VMFESc: Valor Máximo Admisible para el Indicador FES de acuerdo con lo dispuesto en la Tabla del Numeral 6.3.3.

Las otras variables mantienen el mismo significado que en la expresión anterior.

Cuando para un mismo Circuito c, se incumplan de manera simultánea los Indicadores DESc y FESc, el OR compensará únicamente con el mayor de los dos (2) valores resultantes.

Para efectos de reconocer esta compensación por Circuito, el OR informará mensualmente a los Comercializadores que atienden a los Usuarios conectados al respectivo Circuito, el valor a compensar, detallando los valores de cada una de las variables de las fórmulas descritas anteriormente.

El Comercializador respectivo reconocerá tales valores a cada uno de los Usuarios afectados que no presenten mora en sus pagos, a prorrata de sus consumos, en la siguiente factura que se emita por el servicio, como un menor valor a pagar por parte de los respectivos Usuarios. El Comercializador descontará los valores compensados a los Usuarios del siguiente pago que tenga que hacerle al OR por el uso de su Sistema.

Los valores compensados a los Usuarios, los Indicadores de Calidad calculados y los Valores Máximos Admisibles, a nivel de Circuito ó de Usuario según el caso, deberán ser discriminados por el Comercializador en la factura por el servicio.

Cada OR deberá enviar trimestralmente a la SSPD una relación de los valores compensados a los Comercializadores por este concepto, detallando los valores de cada una de las variables de las fórmulas descritas en este Numeral. Así mismo, los Comercializadores deberán enviar trimestralmente a la SSPD, una relación de los valores aplicados en las facturas de sus Usuarios.

Los informes a presentar que aquí se mencionan, deben considerar como mínimo, lo establecido en el numeral 1.5 del anexo RD-1.

La compensación anterior no limita el derecho de los Usuarios de reclamar ante el OR la indemnización de daños y perjuicios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 137 de la Ley 142 de 1994.

Si en un año determinado, los valores a compensar por el OR superan el veinte por ciento (20%) de sus ingresos por Cargos por Uso correspondientes al año inmediatamente anterior, la SSPD lo tendrá como una causal de intervención, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 y demás normas aplicables.

6.3.4.2 Período Definitivo

El valor a compensar a cada Usuario afectado, una vez concluya el Período de Transición, se determinará de acuerdo con las siguientes fórmulas:

VCDj = [ (DESj-HCDj) – VMDES] x CR x [CPMj/730]
donde:

VCDj: Valor a Compensar por el Incumplimiento del Indicador DES del Usuario j.

DESj: Indicador DES registrado para el Usuario j.

HCDj: Horas efectivamente compensadas por incumplimiento del Indicador DES al Usuario j, durante los últimos doce meses.

VMDES: Valor Máximo Admisible para el Indicador DES de acuerdo con lo dispuesto en el Numeral 6.3.3.

CR: Costo del Primer Escalón de la Función de Racionamiento (Definido por la UPME) actualizado al mes respectivo.

CPMj: Consumo Promedio Mensual del Usuario j, calculado con base en los consumos de los seis (6) meses anteriores al Incumplimiento.

VCFj = [ (FESj-HCFj) – VMFES] x [DESj/FESj] x CR x [CPMj/730]

donde:

VCFj: Valor a Compensar por el Incumplimiento del Indicador FES del Usuario j.

HCFj: Frecuencia de interrupciones efectivamente compensadas por incumplimiento del Indicador FES al Usuario j, durante los últimos doce meses.

VMFES: Valor Máximo Admisible para el Indicador FES de acuerdo con lo dispuesto en el Numeral 6.3.3.

FESj: Indicador FES registrado para el Usuario j.

Las otras variables mantienen el mismo significado que en la expresión anterior.

Cuando para un mismo Usuario j, se incumplan de manera simultánea los Indicadores DESj y FESj, el OR compensará únicamente con el mayor de los dos (2) valores resultantes.

Para efectos de reconocer esta compensación por Usuario, el OR informará mensualmente a los Comercializadores que atienden a los Usuarios conectados a su Sistema, el valor a compensar, detallando los valores de cada uno de las variables de las fórmulas descritas anteriormente.

El Comercializador respectivo reconocerá tales valores a cada uno de los Usuarios afectados que no presenten mora en sus pagos, en la siguiente factura que se emita por el servicio. Si hay Usuarios morosos, las compensaciones correspondientes a éstos se distribuirán entre todos los Usuarios afectados por el incumplimiento, que se encuentren al día en sus obligaciones, a prorrata de los consumos que se están facturando. Las compensaciones resultantes se abonarán como un menor valor a pagar por parte de los respectivos Usuarios. El Comercializador descontará los valores compensados a los Usuarios del siguiente pago que tenga que hacerle al OR por el uso de su Sistema.

Los valores compensados a los Usuarios, los Indicadores de Calidad calculados y los Valores Máximos Admisibles, a nivel de Circuito ó de Usuario según el caso, deberán ser discriminados por el Comercializador en la factura por el servicio.

Cada OR deberá enviar trimestralmente a la SSPD una relación de los valores compensados a los Comercializadores por este concepto, detallando los valores de cada una de las variables de las fórmulas descritas en este Numeral. Así mismo, los Comercializadores deberán enviar trimestralmente a la SSPD, una relación de los valores aplicados en las facturas de sus Usuarios.

Los informes a presentar que aquí se mencionan, deben considerar como mínimo, lo establecido en el numeral 1.5 del Anexo RD-1.

La compensación anterior no limita el derecho de los Usuarios de reclamar ante el OR la indemnización de daños y perjuicios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 137 de la Ley 142 de 1994.

Si en un año determinado, los valores a compensar por el OR superan el veinte por ciento (20%) de sus ingresos por Cargos por Uso correspondientes al año inmediatamente anterior, la SSPD lo tendr como una causal de intervención, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 y demás normas aplicables.

6.3.5 CONDICIONES DURANTE EL PERÍODO DE TRANSICIÓN

Para el cálculo de los Indicadores DES y FES por Circuito, los tiempos de duración y el número de interrupciones de cada Circuito, comenzarán a acumularse a partir del 1o de Enero del año 1999. Así mismo, deberán reportar trimestralmente los valores acumulados a la SSPD y conservar registros en medio magnético por un período no inferior a tres (3) años.

Antes de finalizar el primer año de la entrada en vigencia de la presente Resolución, la CREG establecerá los Valores Máximos Admisibles de los Indicadores DES y FES aplicables para los años 1 y 2 del Período de Transición, para cada OR, con base en un estudio que se realizará para tales efectos. Así mismo, como resultado de dicho estudio, se podrán establecer, para los años 1, 2 y 3, esquemas de Indicadores DES y FES por empresas y niveles de tensión, valores a compensar por niveles de tensión, metodologías de estimación de las compensaciones y reducir los Valores Máximos Admisibles que se aplicarán para el tercer año, entre otros.

Una vez definidos los valores DES y FES por parte de la CREG, para el Período de Transición, los OR deberán compensar a los Usuarios por el incumplimiento de los Valores Máximos Admisibles, a partir del 1o de Enero del año 2000, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 137 de la Ley 142 de 1994."

En este sentido, la función de la CREG establecida en la ley 142 de 1994 se cumplió en debida forma.

11. "Cual fue la presentación que la firma Inverlink y el Ministerio de Hacienda del Gobierno anterior, le hicieron a la CREG, sobre la conveniencia de unificar mercados de distribución y de comercialización desde el punto de vista administrativo y del mayor valor que tendrían las empresas que se iban a capitalizar?"

La presentación a la que Usted hace referencia no existió.

12. "Es cierto o no que en relación con el tema contenido en la pregunta que antecede, dentro de la CREG, se presentó una discusión en torno al tema de los derechos adquiridos que tendrían los usuarios en materia de tarifas durante un periodo regulatorio?"

En relación con el tema contenido en la pregunta que antecede, la respuesta es negativa.

13. "Porque la CREG al expedir las Resoluciones 068/98 y 114/98 no respetó los derechos adquiridos de los usuarios, como si lo hizo en la Resolución 214 de 1997?"

No entendemos cuál es la relación que usted encuentra entre las resoluciones CREG-068 y 114 de 1998 y la resolución CREG-214 de 1997, pues efectivamente se trata de reglamentaciones totalmente distintas.

En primer lugar, el Cargo por Capacidad es una remuneración a que tienen derecho los generadores y no los usuarios, en cuyo diseño existen algunos aspectos que constituyen derechos en cabeza los generadores (derecho a percibir una determinada remuneración), derechos que al expedirse la resolución CREG-214 de 1997 podían haberse configurado, en desarrollo, como se dijo en respuesta anterior, del artículo 58 de la Constitución Nacional. Tal y como se dijo con anterioridad, es obligación de toda autoridad respetar los principios constitucionales, tales como el derecho a la propiedad y demás derechos adquiridos.

Las resoluciones CREG-068 y 114 de 1998, por su parte, hacen relación, la primera de manera general a la unificación de mercados, y la segunda, de manera particular, a los costos de distribución y comercialización para el nuevo mercado unificado de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P.

En lo que hace referencia a la Resolución 068 de 1998 y 114 de 1998, se dio estricta aplicación no sólo a los principios constitucionales, sino también a los criterios que establecen las leyes 142 y 143 de 1994. La resolución 068 es de carácter general, y sujeta a un acto administrativo posterior que materialice la unión de los mercados de distribución y de comercialización. Si bien la Resolución 114 de 1998 es un desarrollo práctico de la Resolución 068 de 1998, en la misma no se viola ningún tipo de derecho, mucho menos el de propiedad al que se hace referencia en su comunicación, y por el contrario se da estricta aplicación a la ley.

En este sentido, la Comisión de Regulación de Energía y Gas fija una tarifa que en principio tiene una vigencia de cinco años, de acuerdo con lo que establece el artículo 126 de la ley 142. En desarrollo de lo anterior la Comisión expidió las resoluciones en las que fija los cargos correspondientes por distribución y comercialización a cada una de las empresas que prestaban estos servicios en el territorio nacional, dentro de las cuales se incluía las electrificadoras de la costa atlántica.

Como es de su conocimiento, todas las electrificadoras fueron intervenidas con el objeto de ser liquidadas, y en la actualidad ninguna de ellas presta ni el servicio de distribución ni el de comercialización. En consecuencia y teniendo en cuenta que existe una nueva empresa, propietaria de una red de STR y SDL que agrupó los activos de algunas de las antiguas empresas, se calculó un nuevo cargo con base en los cargos que se habían fijado anteriormente, dando aplicación al principio de neutralidad al que se refieren

las leyes 142 y 143 de 1994. De esto mismo se infiere que no se violó ningún derecho a favor de los usuarios, ya que la tarifa representa ante todo una obligación de pago, y en segunda medida, porque la situación particular y concreta fijada mediante un acto administrativo – es decir los cargos por comercialización y distribución de las anteriores empresas de la costa atlántica - dejó de existir.

Es importante tener en cuenta que la figura de los derechos adquiridos a la que usted hace referencia no tiene aplicación en el campo tarifario para los usuarios por los argumentos de orden lógico, constitucional y legal que se exponen a continuación:

a. En cuanto a los derechos de carácter patrimonial (connotación que encierra el término de "derechos adquiridos") que pueden derivarse de las resoluciones mediante las cuales se aprueban cargos o tarifas, jurídicamente sólo es posible derivar tales derechos para la empresa autorizada a cobrar dichos cargos, más no para los usuarios, pues para éstos el tener que pagar una tarifa no constituye un derecho patrimonial, sino una obligación, por tal razón no es posible jurídicamente hablar del derecho adquirido a pagar una tarifa, pues no se trata de un derecho patrimonial que haya entrado al patrimonio de quien debe pagarla, sino por el contrario de una obligación que afectará al mismo periódicamente.

Cosa distinta es que la Ley 142 de 1994, artículo 126, establezca que las fórmulas tarifarias tienen una vigencia de cinco años, lo cual constituye una garantía para los usuarios, pero dicha garantía no es absoluta ya que esa misma norma establece la posibilidad de modificar las fórmulas cuando haya acuerdo entre la empresa y la Comisión. Nótese que para proceder a esa modificación solamente se requiere acuerdo entre la Comisión y la Empresa, más no con los usuarios, esto sin perjuicio de los demás eventos en que, según el artículo 126 de la Ley 142, se pueden modificar las fórmulas.

b. La jurisprudencia sobre los derechos adquiridos ha sido clara en establecer que los mismos se producen en la medida que entran a formar parte del patrimonio de una persona (en este sentido se entiende como un derecho y no una obligación).

Para desarrollar el tema de los derechos adquiridos las Cortes a través de diferentes pronunciamientos jurisprudenciales han trabajado el tema, de manera paralela con las meras expectativas, la retroactividad y retrospectividad de la ley. Así la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de diciembre de 1974, Sala Plena (MP. Eustorgio Sarria), dijo:

"... por derechos adquiridos han entendido la doctrina y la jurisprudencia, aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente
.
Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción". (Negrillas por fuera del texto)

Con relación a las meras expectativas, la Corte Suprema dijo: "son esperanzas débiles que uno ha formado de llegar a adquirir derechos que pueden ser destruidos por la voluntad esencialmente mudable del que quiere conferirlos" Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 11 de julio de 1983.. Así las meras expectativas son simplemente esperanzas.

La Corte Constitucional determinó los elementos fundamentales de los derechos adquiridos en Sentencia C - 147 de 1997, de la siguiente manera:

"... configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitiva o pertenecen al patrimonio de la persona" ( Subraya fuera de texto).

De la anterior definición surgen los siguientes elementos, que permitirán la determinación de los derechos adquiridos:

- ES UNA SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUAL: Supone lo anterior que su creación se da en derecho por situaciones contempladas por la ley y/o protegidas por ésta. Así mismo, los derechos adquiridos no se crean contrario sensu con actos de carácter general.

- DEFINIDAS Y CONSOLIDADAS: A diferencia de las meras expectativas los derechos adquiridos son situaciones que se tornan en intangibles y por lo tanto el legislador no los puede lesionar o desconocer "No obstante, las referidas meras expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora por parte del legislador, con el fin de evitar que los cambios generen situaciones desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de interés público o social". (Corte Constitucional. Sent. C - 147/97).; en cambio las meras expectativas son apenas probabilidades o esperanzas.

- BAJO EL IMPERIO DE UNA LEY: El derecho se consolida en un tiempo determinado bajo el imperio de una ley; su consolidación entonces se predica desde el momento de la creación de la ley misma. La mera expectativa por su parte puede ser modificada en cualquier momento.

- SE INCORPORA VÁLIDA Y DEFINITIVAMENTE AL PATRIMONIO DE UNA PERSONA: Desde el acto legislativo No. 1 de 1936 se dijo que los derechos adquiridos debían haber sido "adquiridos" con justo título; elemento que mantuvo el constituyente de 1991.

Como verá, los servicios públicos como tales no se incorporan dentro del patrimonio de las usuarios, y por el contrario lo que nace es una obligación de realizar los pagos de manera periódica y oportuna, de acuerdo con lo que se determine en el contrato de prestación de servicio y según el tipo de usuario de que se trate.

c. Es cierto que el usuario y el usuario potencial, de la manera como lo define el artículo 14 de la ley 142 de 1994 tienen derecho a que se le mida el consumo, a que se le facture, y en general a lo que dispone el artículo 9o de la misma, el cual para efectos de claridad nos permitimos transcribir:

"ARTICULO 9..- Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

9.1.- Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a las categorías de los municipios establecida por la ley.

9.2.- La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

9.3.- Obtener los bienes y servicios ofrecidos en calidad o cantidad superior a las proporcionadas de manera masiva, siempre que ello no perjudique a terceros y que el usuario asuma los costos correspondientes."

9.4.- Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

PARAGRAFO. Las comisiones de regulación, en el ejercicio de las funciones conferidas por las normas vigentes, no podrán desmejorar los derechos de los usuarios reconocidos por la ley.

Como puede ver, en ningún evento la ley garantiza un precio determinado por uno de los servicios, lo cual sería ilógico si se tiene en cuenta que precisamente eso es lo que busca la fijación de la tarifa. Lo que sí garantiza la Ley es que el costo que se traslade al usuario cumpla con los criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera, neutralidad, y demás criterios legales.

¡¤ Finalmente, el artículo 126 de la ley 142 de 1994 es claro en establecer lo siguiente.

"ARTICULO 126..- Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas."(Subraya y Negrilla fuera de texto)

Si bien en el caso en particular la de la integración de mercados no se modifica la fórmula tarifaria, ya que la Resolución 031 de 1997 tiene plena vigencia, nótese cómo la ley, en el caso que se requiera modificar una tarifa, es clara en establecer como primer factor, el acuerdo entre la empresa y la comisión, y no el acuerdo con los usuarios.

En lo que se refiere en particular a la integración de mercado de las antiguas electrificadoras de la costa, no va más allá de la regulación de un fenómeno que suele presentarse, especialmente en mercados en proceso de reestructuración, tal y como es el colombiano. Las antiguas electrificadoras de la costa vendieron sus activos a las nuevas empresas que se crearon, con lo que se crea una nueva situación de hecho, a la que se le aplica una regulación específica, que en el caso de no existir implicaría una violación directa del principio de neutralidad establecido en la ley.

Frente a las resoluciones en las cuales la CREG fijó los cargos por distribución, resulta pertinente recordar que las mismas se expidieron asumiendo que serían las mismas empresas las que prestarían el servicio y serían responsables ante el usuario; pero esa situación de hecho cambió, y en este momento, sin importar los argumentos que un usuario pueda tener, lo cierto es que no existen usuarios atendidos por esas empresas que como se dijo con anterioridad, están en proceso de liquidación y no prestan ningún tipo de servicio público.

Es igualmente importante señalar que la integración de mercados no aumenta los ingresos de la empresa que solicita la aplicación de la figura.

Cordialmente,

EDUARDO AFANADOR IRIARTE
Director Ejecutivo (E)