CONCEPTO 11860 DE 2013

(diciembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Solicitud de concepto con radicado CREG E-2013-011860.

Respetada XXXXX:

En la comunicación del asunto usted formula a esta Comisión las siguientes consultas:

(…) nos permitimos solicitar el concepto de esa Comisión respecto a la aplicación de lo previsto en el artículo 16 de la resolución CREG 126 de 2010, modificada por la resolución CREG 079 de 2011, frente a la situación que se expone a continuación (…)

Dentro de los contratos de transporte de gas natural suscritos entre los agentes, a los cuales les es aplicable el régimen vigente establecido por la CREG para la remuneración de dicho servicio, se encuentra que varios contratos fueron pactados por las partes encontrándose regidos por la resolución CREG 001 de 2000, bajo la cual se acordaron de mutuo acuerdo la pareja de cargos de transporte, así como los respectivos valores para los cargos fijo y variable que remuneran las inversiones de los transportadores.

Siguiendo este análisis, es importante tener en cuenta que varios de los contratos vigentes a la fecha contienen cláusulas que refieren ajustes por modificaciones regulatorias, bajo las cuales:

1. Los cargos Imputables a la prestación del servicio de transporte estarían sujetos a las modificaciones que estableciera la CREG, y; 2. Al momento en que el Regulador modificara las opciones para la determinación de los cargos establecidos en la resolución CREG 001 de 2000, se debería ajustar la pareja de cargos pactada en el contrato.

En este orden de ideas, con la entrada en vigencia de la resolución CREG 126 de 2010, la cual definió la nueva metodología para aprobación de cargos, en conjunto con su posterior modificación mediante resolución CREG 079 de 2011, los contratos de transporte teóricamente debían ajustar las parejas de cargos bajo el entendido que las condiciones contractuales referentes a ajustes por modificaciones regulatorias se habían cumplido.

Como consecuencia de esta interpretación, los agentes inmersos en los contratos de transporte podrían modificar las parejas de cargos, esto con el fin de acordar los cargos de transporte aplicables a partir del nuevo periodo tarifario. Ante esta situación, se pueden presentar varios escenarios:

1. Que los agentes acojan las opciones planteadas en la resolución CREG 126 de 2010 y de manera libre o consensualmente determinen las parejas de cargos aplicables a su contrato.

2. Que los agentes al no encontrarse de acuerdo opten por aplicar el procedimiento de aproximación ordinal de que trata el numeral 16.3 del artículo 16 de la resolución CREG 126 de 2010, modificada por la resolución CREG 079 de 2011.

3. Que uno de los agentes no desee hacer uso de las opciones establecidas en la resolución CREG 126 de 2010.

Frente a estas posibilidades presentamos las siguientes inquietudes con respecto a la aplicación de la resolución CREG 126 de 2010 y la modificación contenida en la resolución CREG 079 de 2011:

- ¿Las opciones contenidas para el establecimiento de cargos definidas en la resolución CREG 001 se encuentran vigentes o por el contrario fueron modificadas por la resolución CREG 126 de 2010?

- Así mismo, dado que la regulación estableció un término de tres (3) meses contados a partir del inicio de la negociación para aplicar el procedimiento de aproximación ordinal en caso de que las partes no llegasen a mutuo acuerdo a la luz de las opciones 1 y 2 del literal a) del artículo 16, debemos solicitar una directriz respecto a cuál debe ser la aplicación a dicho término cuando una de las partes no desea hacer uso de dichas opciones.

- En el mismo sentido, dado que el parágrafo 3 de la resolución CREG 126 de 2010, modificada por la resolución CREG 079 de 2011 señaló que:

'(...) Parágrafo 3. Aquellos remitentes con contratos vigentes darán aplicación a las opciones definidas en este artículo para, de acuerdo con lo pactado en los respectivos contratos, establecer las parejas de cargos y/o su respectivo valor."'

Solicitamos precisar el entendimiento que debe darse al término “cargos de transporte”, por cuanto se ha dado para dos interpretaciones a saber: tanto las fracciones fija y variable de los cargos así como su respectivo valor, y, los valores per sé de los cargos fijo y variable que remuneran las inversiones del transportador.

- Al considerarse la redacción dada al artículo 16 de la resolución CREG 126 de 2010, modificada por la resolución CREG 079 de 2011 se puede Interpretar que el sujeto al cual va dirigido la norma es el remitente, y por ende las disposiciones allí contenidas solo son optativas para el mismo, por lo tanto solicitamos se aclare si: ¿el procedimiento allí contenido se encuentra en cabeza del remitente o por el contrario es aplicable por los dos agentes (transportador y remitente) partes del contrato de transporte?

Finalmente consideramos pertinente solicitar que se aclare si la aplicación del procedimiento de aproximación ordinal es de obligatorio cumplimiento para los agentes que pactan un contrato de transporte, esto teniendo en cuenta que la forma en la cual se encuentra redactado el mismo puede darse a diversas interpretaciones y puede ser considerado facultativo de los agentes determinar si se acogen o no al mismo.”

En primer lugar, resulta preciso mencionar que similares consultas se han recibido en esta Comisión⁽¹⁾. Le corresponde a esta Comisión absolver consultas sobre las materias de su competencia de forma general y abstracta, conforme al artículo 73.24 de la Ley 142 de 1994, por lo que en ejercicio de dicha atribución, no le corresponde pronunciarse respecto de una situación particular y concreta, más aún cuando esta situación particular es ajena a la aplicación de la regulación y ésta se enmarca dentro de la órbita del derecho privado y la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad.

Una vez precisado lo anterior, procedemos a absolver sus consultas de forma conjunta de acuerdo con lo previsto en la regulación para la actividad de transporte de gas natural.

- Alcance del parágrafo 3 del artículo 2 de la Resolución CREG 079 de 2011, modificatorio del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010

De su escrito entendemos que hay inquietud sobre la aplicación de las disposiciones del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 079 de 2011, en especial, de lo previsto en el parágrafo tercero de acuerdo con las diversas alternativas que se pueden presentar en relación con las parejas de cargos en los contratos vigentes. En este sentido, respecto de la aplicación de esta disposición planteamos los siguientes casos hipotéticos:

1. Caso 1. Cuando en los contratos que se encuentren vigentes al momento de la aprobación de los nuevos cargos no se haya previsto cambiar las fracciones fija y variable de los cargos que hayan sido pactadas en el contrato (variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010), ni el valor de los cargos a los nuevos valores aprobados por la regulación (variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010).

2. Caso 2. Cuando en los contratos que se encuentren vigentes al momento de la aprobación de los nuevos cargos no se haya previsto cambiar las fracciones fija y variable de los cargos que hayan sido pactadas en el contrato (variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010), pero sí se haya previsto ajustar el valor de los cargos a los nuevos valores aprobados por la regulación (variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010).

3. Caso 3. Cuando en los contratos que se encuentren vigentes al momento de la aprobación de los nuevos cargos se haya previsto cambiar las fracciones fija y variable de los cargos que hayan sido pactadas en el contrato (variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010), pero no se haya previsto ajustar el valor de los cargos a los nuevos valores aprobados por la regulación (variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010).

4. Caso 4. Cuando en los contratos vigentes al momento de la aprobación de los nuevos cargos se haya previsto cambiar las fracciones fija y variable de los cargos que hayan sido pactadas en el contrato (variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010), y se haya previsto ajustar el valor de los cargos a los nuevos valores aprobados por la regulación (variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010).

Para analizar los anteriores casos hipotéticos conviene considerar las siguientes disposiciones establecidas en el artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 079 de 2011:

“Artículo 16. Opciones para la determinación de cargos que remuneran inversión. Los remitentes podrán utilizar las siguientes opciones para la determinación de cargos fijos y cargos variables, aplicables al servicio de transporte pactado en contratos firmes, que remuneran inversión:

(…)

Parágrafo 3. Aquellos remitentes con contratos vigentes darán aplicación a las opciones definidas en este artículo para, de acuerdo con lo pactado en los respectivos contratos, establecer las parejas de cargos y/o su respectivo valor”. (Resaltado fuera de texto)

Las anteriores disposiciones establecen las opciones que podrán utilizar los remitentes para determinar las parejas de cargos fijos y cargos variables, aplicables al servicio de transporte pactado en contratos firmes. Debe entenderse que cuando se hace referencia a la determinación de cargos fijos y cargos variables se hace mención tanto a las fracciones fija y variable de los cargos (i.e. variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010) como a su respectivo valor (i.e. variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010).

También se establece que los remitentes darán aplicación a dichas opciones de acuerdo con lo pactado en los respectivos contratos. Es decir, estas disposiciones establecen las opciones que podrán utilizar los remitentes para fijar, según el caso: i) las parejas de cargos y su respectivo valor, esto es las fracciones fija y variable de los cargos con los que se remunera la inversión, y el valor de dichos cargos; o ii) las parejas de cargos o el respectivo valor. Es por esto que les corresponde a los agentes determinar qué caso les aplica o en qué situación se encuentran según lo pactado en el respectivo contrato.

Si se trata de los casos hipotéticos 1 y 2 definidos anteriormente, y desde el punto de vista regulatorio, no habría lugar a aplicar las opciones previstas en el artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010, pues en estos casos las partes previeron no cambiar las fracciones fija y variable de los cargos pactadas en el contrato (i.e. variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010). El valor de los cargos se ajustaría al nuevo valor aprobado por la regulación (variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010) en el caso 2 pero no en el caso 1, pues así lo pactaron las partes.

En los casos hipotéticos 3 y 4 indicados anteriormente sí habría lugar a aplicar las opciones del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010 para determinar las fracciones fija y variable de los cargos a aplicar en el contrato (i.e. variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010) ya que así lo establecieron las partes en el respectivo contrato. El valor de la nueva pareja de cargos o fracción fija y variable determinada con el procedimiento del artículo 16 tomaría el nuevo valor aprobado por la regulación (variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010) en el caso 4, pero no en el caso 3 pues así lo pactaron las partes.

- Modificación a las opciones para la determinación de los cargos fijos y variables que remuneran inversión previstas en la Resolución CREG 001 de 2000

En los numerales 5.1, 5.3, 5.4 y 5.5 de la Resolución CREG 001 de 2000 se establecieron las siguientes opciones para determinar los cargos fijos y variables que remuneran inversión:

i) Determinación de cargos regulados por mutuo acuerdo entre las partes.

ii) Determinación de cargos regulados por el procedimiento de aproximación ordinal.

iii) Determinación libre de cargos de transporte.

Por su parte, en los numerales 16.1, 16.2 y 16.3 del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 079 de 2011, se establecen las siguientes opciones para determinar los cargos que remuneran inversión:

i) Determinación libre de cargos de transporte.

ii) Determinación de cargos regulados por mutuo acuerdo entre las partes.

iii) Determinación de cargos regulados por el procedimiento de aproximación ordinal.

De lo anterior se observa que tanto en la Resolución CREG 001 de 2000 como en la Resolución CREG 126 de 2010, modificada por la Resolución CREG 079 de 2011, se establecen las tres (3) opciones para determinar los cargos que remuneran inversión.

Ahora bien, las disposiciones que establecen cómo se aplica cada una de esas opciones no necesariamente son iguales en cada resolución. Ejemplo de esto es el uso del factor de carga en la aplicación del procedimiento de aproximación ordinal adoptado en la Resolución CREG 079 de 2011 el cual es distinto al uso dado al factor de carga en el procedimiento de aproximación ordinal adoptado en la Resolución CREG 001 de 2000.

Se debe notar que en el parágrafo 3 del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado por la Resolución CREG 079 de 2011 se establece que “Aquellos remitentes con contratos vigentes darán aplicación a las opciones definidas en este artículo para, de acuerdo con lo pactado en los respectivos contratos, establecer las parejas de cargos y/o su respectivo valor”.

De acuerdo con lo anterior y en concordancia con lo hasta ahora expuesto, dado que la Resolución CREG 126 de 2010 deroga aquellas disposiciones que le sean contrarias, entendemos que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución CREG 079 de 2011 las opciones que se deben aplicar para determinar los cargos que remuneran inversión son las establecidas en la Resolución CREG 079 de 2011. En todo caso, la aplicación de estas opciones se hará de acuerdo con lo pactado en los respectivos contratos.

- Alcance del concepto “cargo”

Finalmente, respecto al alcance de la palabra 'cargo' se reitera lo indicado por la Comisión en los conceptos S-2011-004017 y S-2013-003732 en el sentido de que “Debe entenderse que cuando se hace referencia a la determinación de cargos fijos y cargos variables se hace mención tanto a las fracciones fija y variable de los cargos (i.e. variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010) como a su respectivo valor (i.e. variables  y  de la Resolución CREG 126 de 2010)”.

Este concepto se emite de conformidad con lo establecido en los artículos 73.24 de la ley 142 de 1994 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CARLOS FERNANDO ERASO CALERO

Director Ejecutivo (E)

Anexos: Conceptos S-2011-004017 y S-2013-003732

NOTA AL FINAL:

1. Con esta comunicación anexamos los conceptos S-2011-004017 y S-2013-003732.