Concepto 11197 de 2014 CREG
DESCARGAS
CONCEPTO 11197 DE 2014
(noviembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su consulta sobre la debida forma del registro ante el ASIC de nuevas fronteras de comercialización para agente y usuarios al interior de una frontera comercial existente. Radicado VATIA 20141147208. Radicado CREG E–2014–011197
Respetada XXXXX:
Hemos recibido su comunicación en la cual nos plantea las siguientes inquietudes sobre la aplicación de algunas disposiciones contenidas en la Resolución CREG 156 de 2011 que contiene el Reglamento de Comercialización y escribe:
(…) detallamos a continuación algunas afirmaciones e inquietudes sobre las cuales respetuosamente solicitamos su pronunciamiento, en atención a los problemas aplicativos que ha representado en la práctica, para ello y en aras de elevar una consulta ordenada presentaré en este escrito la siguiente estructura:
1. CASOS PRÁCTICOS EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE LA RESOLUCIÓN CREG 156 DE 2011 QUE DAN LUGAR A LA CONSULTA
2. FORMA CORRECTA PARA ESTE COMERCIALIZADOR DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 156 DE 2011 PARA RESOLVER LOS CASOS PRÁCTICOS
Y continúa:
1. CASOS PRÁCTICOS EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE LA RESOLUCIÓN CREG 156 DE 2011 QUE DAN LUGARALA CONSULTA
A. CASO 1.
Para una frontera comercial agrupadora FCA (existente antes de la entrada en vigencia del Artículo 14), uno de los usuarios existente decide construir un local comercial en el mismo predio. Ante esta necesidad, el usuario solicita la independización del servicio (instalación de un nuevo medidor de energía) con el fin de registrar por aparte el consumo de su nuevo local. Para atender esta solicitud, la solución sería la instalación de una frontera comercial con reporte al ASIC FCNU al nuevo usuario (o usuario potencial, de acuerdo a lo indicado en el primer párrafo del Artículo 14, sin embargo, nos hemos visto con la imposibilidad de realizar el registro de la frontera comercial para el nuevo usuario, dado que bajo la interpretación del ASIC y Operadores de Red, el registro de una frontera comercial al interior de una frontera que es agrupadora es interpretada como una adición de usuarios.
La expresión concebida para esta situación es la siguiente
(1) 
Por las razones jurídicas que se exponen en el acápite 2, entendemos que al solicitar el registro de la frontera FCNU no estaría en contra del parágrafo del artículo 14, dado que no se estaría adicionando usuarios (la Frontera FCA seguirá atendiendo a los mismos N usuarios) y solo se podrá atender el nuevo cliente a través de una frontera comercial con reporte al ASIC FCNU instalada al interior de la frontera comercial existente FCA. En otras palabras, la energía neta transada de la frontera FCA atenderá el consumo de los N usuarios y ante el ASIC la nueva demanda de energía seria registrada por la FCNU.
Es de tener en cuenta que el esquema de una frontera Comercial al interior de una Frontera Agrupadora, es el mismo esquema que se sugiere en el Reglamento de comercialización en el Artículo 59 numeral 1, que expresado de otra forma más sencilla, una Frontera Comercial Agrupadora (FCA) con N usuarios, podría configurarse como;
(2) 
Como se puede evidenciar las expresiones (1) y (2) corresponden a una Frontera Comercial Agrupadora FCA, con varios usuarios agrupados (N o N-1 fronteras sin reporte al ASIC) más una Frontera Comercial con reporte al ASIC para un único cliente (FC o FCNU)
B. CASO 2.
Se tiene una frontera comercial regulada que atiende un único usuario (FCE) y este usuario decide realizar una independización de carga con una capacidad de potencia "aprobada por el Operador de Red". Para contabilizar la energía de la nueva carga, es necesario instalar una nueva Frontera Comercial (FCNU) al interior de una Frontera Comercial Existente (no agrupadora). Ambas fronteras comerciales con reporte al ASIC en el mercado regulado.
En este caso, se configura nuevamente el caso de las expresión (1) con la variación de que no son N usuarios sino que es un solo usuario
(3) 
Advertimos que, esta sería la forma de atender la solicitud de servicio de un usuario potencial en una Frontera Comercial, derecho establecido en la Regulación(1) y que si bien es cierto, la instalación de una Frontera Comercial es de por si una barrera de entrada para la elección del prestador del servicio, no se debería restringir la instalación de Fronteras Comerciales al interior de otra Frontera Comercial existente dado que esta configuración no está promoviendo la agrupación masiva de usuarios ni mucho menos el descreme del mercado(2). Más bien, respetuosamente se le sugiere a la CREG, se revise bajo las necesidades actuales del mercado, la definición y el alcance de la expresión "Mercado en Competencia".
C. CASO 3.
Como siguiente punto manifestamos aquellas situaciones particulares en donde existiendo una Frontera Comercial, se debería exigir la independización de la medida (creación de un nuevo usuario) en los casos en donde se evidencia la existencia de un servicio (no legalizado) y que está conectado en el mismo punto de conexión de otro usuario existente. Recordemos que la medición del consumo es un derecho que tiene el usuario y además en la medida que los comercializadores normalicen este tipo de casos se reducen las pérdidas de energía de los agentes comercializadores.
D. CASO 4.
Otra situación semejante, es la inexistencia de usuarios no medidos beneficiándose o utilizando el servicio de energía y que se encuentran en las Zonas Comunes de los Centros Comerciales. De acuerdo a la normatividad, estos usuarios no medidos deberían de tener sistemas de medida en pro de facturarles su consumo real y que en su condición de clientes comerciales, deben de pagar cada uno la contribución de solidaridad. Actualmente, la Zona Común que contiene esos usuarios no medidos le corresponde el pago de la contribución de solidaridad, pudiendo estar exenta de tal impuesto en el caso de poder independizar la medición de las cargas no medidas.
2. FORMA CORRECTA PARA ESTE COMERCIALIZADOR DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 156 DE 2011 RARA RESOLVER LOS CASOS PRÁCTICOS.
Para resolver los casos planteados se debe tener en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Resolución CREG 156 de 2011, era posible la instalación de sistemas de medida para usuarios al interior de una Frontera Comercial (frontera agrupadora o con multiusuarios), este esquema aplicaba para Unidades Inmobiliarias Cerradas- UIC, Centros Comerciales, etc.
Con la entrada en vigencia del Reglamento de Comercialización y de acuerdo al Artículo 14, solamente se puede registrar fronteras comerciales para un único usuario, como se expresa a continuación:
Artículo 14. Condición para el registro de Fronteras Comerciales. A partir de la publicación de este Reglamento en el Diario Oficial, el registro de una Frontera de Comercialización para Agentes y Usuarios sólo se permitirá cuando ésta tenga por objeto la medición del consumo de un único Usuario o Usuario Potencial.
De esta medida se exceptúa el registro de las siguientes Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios:
1. Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios de las zonas especiales, estas últimas definidas en el Decreto 4978 de 2007, o las normas que lo modifiquen o sustituyan.
2. Fronteras principales de que trata la Resolución CREG 122 de 2003 o aquellas que la modifiquen o sustituyan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Resolución CREG 097 de 2008.
3. Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios que hayan sido registradas antes de la vigencia de este artículo y tengan por objeto la medición del consumo de varios Usuarios, cuando se dé un cambio de comercializador en los términos del Artículo 59 de este Reglamento.
Parágrafo. A partir de la vigencia de este artículo no se permitirá la adición de Usuarios Potenciales o de Usuarios a las Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios que hayan sido registradas antes de la vigencia de este artículo y tengan por objeto la medición del consumo de varios Usuarios.
Así mismo, en relación al cambio de comercializador de las fronteras agrupadoras, dicho Reglamento, menciona:
Artículo 59. Cambio de comercializador en caso de Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios que agrupan varios Usuarios. Sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 14 de este Reglamento, el cambio de comercializador de los Usuarios cuyos consumos se encuentren agrupados en una Frontera de Comercialización para Agentes y Usuarios al momento de publicación de este Reglamento en el diario oficial se regirá por las siguientes reglas:
1. Si uno o varios Usuarios desean cambiar de prestador del servicio, se deberá instalar una nueva Frontera de Comercialización para Agentes y Usuarios para cada uno de ellos, cumpliendo los requerimientos establecidos en este Reglamento y en el Código de Medida, definido en la Resolución CREG 025 de 1995, y las disposiciones sobre medición contenidas en el numeral 7 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998, o en las normas que las modifiquen o sustituyan. Para el efecto no se podrá exigir al Usuario la construcción de nuevas redes de uso.
…”
Ante les condiciones regulatorias expuestas, VATIA se enfrenta con las interpretaciones erróneas que le vienen dando distintos actores del mercado, que imposibilitan realizar el registro de fronteras comerciales de nuevos usuarios que se encuentran al interior (aguas abajo) de fronteras comerciales de uno o varios usuarios, tal como se expresó en el caso A del numeral 1 de este escrito.
La correcta interpretación que se le debe dar a las normas jurídicas arriba trascritas no es otra que la de entender el parágrafo del artículo 14 de la Resolución CREG 156 de 2011 en su sentido puro y gramatical, esto es; como prohibitivo de la adición de Usuarios Potenciales o de Usuarios a las Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios que hayan sido registradas antes del 26 de diciembre de 2011 (fecha de entrada en vigencia):
Es claro que el parágrafo es un desarrollo del aparte inicial del artículo 14, el cual inicia señalando que el registro de una frontera de comercialización para agentes y usuarios se permitirá sólo cuando ésta tenga por objeto la medición de un único usuario o usuario potencial, la intención de la norma es evidente: prohibir prácticas como la (sic) instalar sistemas de medida para nuevos usuarios al interior de un Frontera Comercial, en adelante estos usuarios requerirían una nueva frontera comercial debidamente registrada.
Así las cosas, el esquema que establece la resolución se resume en lo siguiente:
- No se permite la adición de usuarios a fronteras de comercialización existentes
- Para la inclusión de nuevos usuarios será necesario el registro de una frontera comercial que tenga por objeto la medición del consumo de un único usuario, (aplica la misma exigencia para nuevos usuarios que surgieren aguas abajo de la frontera comercial agrupadora.).
De manera errónea determinados actores del mercado.(Operadores de Red -OR-, ASIC) han mal interpretado la reglamentación, sosteniendo que está prohibido para el comercializador que tenía registrada una frontera comercial en un inmueble agrupador o multiusuario registrar nuevas fronteras en ese inmueble, pues entienden que tal situación se enmarca dentro del parágrafo del artlculo 14, asunto que evidentemente es equivocado, pues jamás se ha pretendido la mera adición de usuarios, es claro que el comercializador-en este caso VATIA- pretende es el registro de una frontera comercial: nueva, independiente y no atada a ninguna otra frontera.
Aceptar la errada interpretación sostenida en el párrafo precedente implica, por lo menos, las siguientes falencias desde el punto de vista jurídico;
I. VIOLACIÓN A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
La Constitución Política de Colombia en el artículo 365 y siguientes, contempla la finalidad social del Estado y de los servicios públicos y estatuye el deber del Estado de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Además señala que la Ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarlos. A su vez el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 contempla como derechos de los usuarios la libre elección del prestador del servicio.
Las normas jurídicas mencionadas, otorgan al usuario la prerrogativa de elegir libremente la empresa que le suministrará el servicio público domiciliarlo, asunto que a su vez garantiza el acceso oportuno, tales derechos se ven materializados cuando una vez el usuario a (sic) elegido su comercializador, éste procede sin oposición -legal-con el registro de la frontera comercial, a contrario sensu, el derecho se vulnera cuando pesa de la elección del usuario y el correspondiente trámite de registro de Frontera Comercial, el O.R (sic) o ASIC se oponen al registro por considerar que si se trata de un usuario que está ubicado al interior de una Frontera Agrupadora o Multiusuario, ello por si solo es una adición -Interpretación equivocada parágrafo art. 14, asunto que no atiende los principios de libre elección, acceso oportuno a los servicios público (sic) y limitación de la competencia.
II. TELEOLOGÍA DE LA NORMA EN ESTUDIO.
Al momento de expedir la disposición, el querer de la CREG era limitar el ingreso de nuevos usuarios sin la constitución de la respectiva frontera comercial, el espíritu de la norma es que aquellos usuarios que estuvieran al interior de Fronteras Comerciales Agrupadoras, en adelante, tuvieran su propia frontera; nueva, Independiente. La intención de los comercializadores -caso VATIA- no es la de adicionar usuarios a Fronteras Agrupadoras existentes, la posición es la de cumplir lo que ordena el artículo 14, esto es, constituir una NUEVA e INDEPENDIENTE frontera comercial para aquellos usuarios que por el (sic) diferentes aristas surjan al interior del inmueble multiusuario.
III. DESCONOCIMIENTO DE BÁSICAS REGLAS INTERPRETATIVAS.
Solo en caso de considerar que el artículo 14 es impreciso y en consecuencia es necesario acudir a reglas interpretativas más complejas que la básica contemplada en el artículo 27 del código civil; "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu". El propio Reglamento de Comercialización en su artículo 59 señala la forma en que se debe surtir el registro de una frontera comercial que se encuentra agrupada en una frontera de comercialización agrupadora.
El artículo 59 expresamente señala que cuando uno de estos usuarios desea cambiar de prestador de servicio, se deberá instalar una nueva frontera de comercialización para Agente y Usuario para cada uno de ellos, cumpliendo los requerimientos establecidos en dicho reglamento y en el código de medida. Esta solución es la que se debe aplicar cuando ha surgido un nuevo usuario al interior de una frontera comercial multiusuario, se le debe exigir la constitución de una nueva frontera comercial y de esta manera garantizarle el suministro de energía.
Esta posición es viable si se piensa que el artículo 14 no reguló el caso concreto de un nuevo usuario que surja al interior de una Frontera Agrupadora, dejando un vacío regulatorio, el cual desde el punto de vista jurídico puede ser llenado por el artículo 59 del mismo reglamento, ello en aplicación de reglas básicas como la analogía, la intraanalogía y la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior.
Realizadas las aclaraciones pertinentes, que a nuestro modo de ver son la forma correcta de darle aplicación al artículo 14 de la Resolución CREG 156 de 2011, se solicita a la Comisión que mediante la expedición de concepto formal exponga su criterio jurídico sobre los cuatro casos planteados en el numeral 1 de esta consulta, teniendo en cuenta para cada uno de ello los argumentos normativos, interpretativos y constitucionales esbozados en el numeral 2 de este escrito. De igual forma, se solicita que en el mismo concepto se instruya a los diferentes actores del mercado (XM, comercializadores, O.R, etc.) a dar aplicación de los artículos estudiados de acuerdo a la interpretación aquí expuesta, so pena da consentirse la violación de los derechos constitucionales y legales mencionados, ello en aplicación de las funciones otorgadas a la CREG por la Ley 142 y 143 de 1994.
En atención a su solicitud, nos permitimos manifestar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas combustible y para emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994.
Como es de su conocimiento la función de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas a que están sujetos los prestadores de servicios públicos no corresponde a la Comisión, sino a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo relacionado con la prestación de los servicios públicos domiciliarios; y a la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con las prácticas contrarias a la libre competencia.
En cumplimiento de sus funciones, la Comisión expidió la Resolución CREG 156 de 2011 mediante la cual se estableció el Reglamento de Comercialización del servicio público de energía eléctrica, como parte del Reglamento de Operación que en su artículo 14 expresa:
Artículo 14. Condición para el registro de Fronteras Comerciales. A partir de la publicación de este Reglamento en el Diario Oficial, el registro de una Frontera de Comercialización para Agentes y Usuarios sólo se permitirá cuando ésta tenga por objeto la medición del consumo de un único Usuario o Usuario Potencial.
De esta medida se exceptúa el registro de las siguientes Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios:
1. Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios de las zonas especiales, estas últimas definidas en el Decreto 4978 de 2007, o las normas que lo modifiquen o sustituyan.
2. Fronteras principales de que trata la Resolución CREG 122 de 2003 o aquellas que la modifiquen o sustituyan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Resolución CREG 097 de 2008.
3. Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios que hayan sido registradas antes de la vigencia de este artículo y tengan por objeto la medición del consumo de varios Usuarios, cuando se dé un cambio de comercializador en los términos del Artículo 59 de este Reglamento.
Y el artículo 59 de la misma norma establece:
Artículo 59. Cambio de comercializador en caso de Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios que agrupan varios Usuarios. Sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 14 de este Reglamento, el cambio de comercializador de los Usuarios cuyos consumos se encuentren agrupados en una Frontera de Comercialización para Agentes y Usuarios al momento de publicación de este Reglamento en el diario oficial se regirá por las siguientes reglas:
1. Si uno o varios Usuarios desean cambiar de prestador del servicio, se deberá instalar una nueva Frontera de Comercialización para Agentes y Usuarios para cada uno de ellos, cumpliendo los requerimientos establecidos en este Reglamento y en el Código de Medida, definido en la Resolución CREG 025 de 1995, y las disposiciones sobre medición contenidas en el numeral 7 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998, o en las normas que las modifiquen o sustituyan. Para el efecto no se podrá exigir al Usuario la construcción de nuevas redes de uso.
2. Si todos los Usuarios desean ser atendidos por un mismo prestador del servicio, podrán mantener una sola Frontera de Comercialización para Agentes y Usuarios que agrupe sus consumos. Para el efecto el nuevo comercializador podrá registrar dicha Frontera Comercial, siempre que cumpla los demás requisitos establecidos en este Reglamento.
3. Si todos los Usuarios están de acuerdo en no continuar agrupando la medida, podrán cambiar de prestador del servicio, para lo cual cada uno deberá seleccionar el prestador del servicio y cumplir con los requisitos que establece el Código de Medida cuando sea del caso.
Ahora bien, respecto de la salida de un usuario de una frontera agrupadora se debe considerar que la frontera agrupadora ahora está compuesta por un número inferior de usuarios, con la demanda de estos usuarios. El tratamiento para esta frontera se seguirá realizando como se venía haciendo.
Para el usuario que ya no forma parte de la frontera agrupadora, se deberá conformar una nueva frontera comercial independiente y dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el reglamento de comercialización Resolución CREG 156 de 2011 y en el código de medida Resolución CREG 038 de 2014.
Los demás casos planteados en su comunicación, corresponden a las necesidades de instalación de nuevas fronteras comerciales que no tienen que relacionarse con fronteras agrupadoras que ya existan.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario recordar que, conforme a la ley, en caso de encontrar prácticas ilegales en los usuarios o en los prestadores del servicio respecto de la regulación, se debe poner en conocimiento de las autoridades competentes, que para el caso son la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, o la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, según sea el caso.
En los anteriores términos damos por atendida su solicitud, con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Le invitamos a consultar nuestra página web, www.creg.gov.co, en la cual encontrará el texto completo de la normatividad mencionada en esta comunicación.
Atentamente,
JORGE PINTO NOLLA
Director Ejecutivo
NOTAS AL FINAL:
1. Ley 142 de 1994, Art 134. Res CREG 108 de 1998, Art 3 Numeral 2, 3 y 16.
2. Según fundamento presentado en el Documento CREG 123 de 2011.
