CONCEPTO 6433 DE 2010

(Julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Sus comunicación 20109000280371.

Radicados CREG E-2010-006433.

Respetada XXXXX:

De manera atenta damos respuesta a la comunicación referida, en la cual planteó algunos antecedentes relativos a la ejecución, durante el mes de diciembre, de los contratos de energía suscritos con XXXXX, el proceso de limitación de suministro solicitado por dicha empresa y formuló la siguiente solicitud:

“Teniendo en cuenta dichos antecedentes, de forma respetuosa solicitamos a la Honorable Comisión emitir un concepto que absuelva las siguientes preguntas:

1. Si en virtud de lo establecido en el literal d artículo 9 de la Resolución CREG 116 y al informe presentado por XXXXX al XXXXX debidamente soportado con los comprobantes que demuestran el prepago efectuado a XXXXX por parte de XXXXX., y en el que se manifiesta y concluye que la obligación objeto de limitación de suministro fue cubierta, ello es causal para suspender el procedimiento de limitación de suministro?

2. Si la limitación está basada en una obligación respecto de la cual las partes tienen diferencias en que la misma exista, esto es causal para suspender la limitación de suministro considerando que está comprometida la continuidad de la prestación del servicio a los usuarios finales?”

Respuesta:

Aclaramos que la Comisión no puede, mediante concepto, solucionar los conflictos que surjan entre las empresas reguladas como consecuencia de la ejecución de los contratos suscritos por ellas. En este orden de ideas, procedemos a emitir nuestra opinión, de manera general, sobre el alcance de las disposiciones relativas a la limitación de suministro, para lo cual reiteramos lo manifestado en nuestro concepto S-2010-001660.

Según la Resolución CREG 116 de 1998, la limitación de suministro procede, única y exclusivamente, por las siguientes causales:

“Artículo 5. Causales para ordenar la limitación del suministro. El Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ordenará reducciones en el suministro de electricidad a comercializadores y/o distribuidores, bajo las siguientes modalidades, y por los conceptos que se enumeran a continuación:

a) De oficio: Cuando, en desarrollo del contrato de mandato, se presente mora en la cancelación de obligaciones derivadas de transacciones realizadas en la bolsa de energía; mora en la cancelación de las cuentas por concepto de cargos por uso del Sistema de Transmisión Nacional; mora en la cancelación de las cuentas por reconciliaciones, servicios complementarios, servicios del Centro Nacional de Despacho o de los Centros Regionales de Despacho y, en general, por cualquier concepto que deba ser pagado al Administrador del SIC y al Administrador de cuentas por uso del Sistema de Transmisión Nacional.

b) Por Mandato: Cuando se presente mora en la cancelación de obligaciones por concepto de las transacciones realizadas mediante contratos bilaterales entre agentes del Mercado Mayorista, ya sea que se trate de contratos de energía, contratos de conexión, o contratos por el uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local; o por mora en la cancelación de obligaciones por concepto de uso de otros Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local. La iniciación del programa de limitación del suministro podrá ser solicitada por uno o más de los agentes que participan en el mercado mayorista, quienes serán responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen, en el caso en que dicha orden no esté sustentada en una de las causales previstas en la presente resolución.” (Hemos destacado).

En la norma transcrita se establecen con claridad las siguientes reglas:

1. El ASIC debe ordenar las reducciones de suministro en las modalidades señaladas en el artículo y por los conceptos expresamente establecidos en él.

2. Las modalidades previstas son de oficio o por mandato.

3. La limitación de suministro por mandato se produce por solicitud de un agente que participe en el mercado mayorista de energía cuando “…se presente mora en la cancelación de obligaciones...”.

4. Las obligaciones cuya mora puede dar lugar a la limitación de suministro por mandato son las relacionadas con:

a. Contratos de energía.

b. Contratos de conexión.

c. Contratos por uso de los STR o SDL.

d. Uso de otros STR o SDL.

Como se observa, en el caso de la limitación de suministro por mandato, ésta procede única y exclusivamente por la mora en la cancelación de las obligaciones taxativamente señaladas en la norma trascrita. Por tal razón, no puede aplicarse la limitación de suministro regulada por la Resolución CREG-116 de 1998, bajo ningún pretexto, para fines distintos a los previstos en la resolución. La mora es una institución jurídica regulada por la ley. Por tal razón, para establecer si el deudor se encuentra en mora, deben aplicarse las normas que regulan esta institución.

El Código Civil exige en relación con la mora:

“ARTICULO 1608. El deudor está en mora:

1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado:

“Mediante los contratos bilaterales las partes contraen obligaciones recíprocas que éstas habrán de cumplir en la forma y el tiempo que hayan acordado. Y en caso de incumplimiento por cualquiera de ellas, según lo dispone el artículo 1546 del Código Civil, la otra podrá a su arbitrio pedir la resolución el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Para que la inejecución de la obligación principal o su ejecución defectuosa o retardada, dé al contratante que cumplió, la acción de resarcimiento de perjuicios y por tanto la de resolución o cumplimiento, se requiere que el demandado haya sido constituido en mora como lo estatuye el artículo 1615 del Código Civil, para cuyo efecto deberá observarse lo establecido por el artículo 1608 ibídem.

Según estas normas el deudor estará en mora cuando ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor, salvo que la obligación sea a término o que sólo pueda ser cumplida dentro de cierto término, puesto que en ese caso se aplica el principio dies interpellat pro homine…”⁽¹⁾

De acuerdo con lo anterior, para la constitución en mora del deudor se requiere, al menos, que la obligación efectivamente se haya causado y que sea exigible.

En el mismo sentido, dispone el artículo 1609 del Código Civil:

“ARTICULO 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”

Al respecto la doctrina nacional, también señala:

“Puede decirse que propiamente este artículo no es excepción a las reglas del 1608, porque la mora implica una falta, y no puede haberla en un contratante que no cumple sus obligaciones en atención a que el otro tampoco las cumple.

Justa es la disposición del artículo 1609, desde que la buena fe que es la base de todos los contratos (art. 1603), requiere que una parte no pueda ser obligada a cumplir su obligación, cuando la otra no cumple la suya o no se allana a cumplirla. No sería equitativo que quien no cumple, pudiera exigir que el otro contratante le cumpla lo pactado.” ⁽²⁾

Por razones como éstas, se exige que cuando una de las partes en el contrato bilateral demanda su cumplimiento o la resolución, con indemnización de perjuicios, quien así pide debe demostrar que cumplió o se allanó a cumplir.

De acuerdo con lo anterior, para que el deudor en un contrato bilateral se encuentre en mora se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Que la otra parte haya cumplido o se haya allanado a cumplir; y

2. Que el deudor no haya pagado la obligación causada dentro del plazo establecido.

En cuanto a los contratos de energía a largo plazo en el Mercado Mayorista entendemos que, cualquiera sea la modalidad de este tipo de contratos, el vendedor o proveedor no cumple, ni puede allanarse a cumplir, la obligación de entregar la energía durante los periodos horarios en que estuvo retirado del mercado por la aplicación del programa de limitación de suministro, porque en ese periodo, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales debe ordenar reducciones en el suministro de electricidad al vendedor o proveedor moroso, tal como lo manda la Resolución CREG-116 de 1998.

En conclusión, en los contratos de energía a largo plazo del mercado mayorista, en tanto son contratos bilaterales, si el vendedor o proveedor no cumple el contrato, no existe mora por parte del comprador o proveído, respecto de la obligación de pagar el precio del suministro no efectuado.

Dado que, en los términos de la Resolución CREG 116 de 1998, la limitación de suministro por mandato procede únicamente frente a la mora del deudor, si quien solicita la aplicación de esta medida no demuestra haber cumplido el contrato fuente de la obligación, no está legitimado para pedir válidamente la limitación del suministro, y, ante esta misma hipótesis, frente a lo no cumplido no existe causa para aplicar dicho procedimiento, porque no se ha establecido la mora.

Siendo el fin de la Resolución CREG-116 de 1998 la aplicación de la limitación de suministro a los agentes que incurren en mora en el cumplimiento de sus obligaciones en el Mercado Mayorista, en nuestra opinión, no puede aplicarse dicho procedimiento mientras la mora no haya sido demostrada por el agente que solicita el procedimiento, ni menos utilizarse el mismo para resolver, a favor de quien solicita el procedimiento, controversias sobre la existencia misma de la obligación o sobre otros aspectos contractuales.

Según entendemos, la existencia de tales controversias, originadas en reclamaciones del deudor debidamente justificadas, por ejemplo, en el pago de sus obligaciones, desvirtúa la existencia de la mora, lo cual conduce a que no exista la causal prevista en la regulación para la aplicación del procedimiento de limitación del suministro.

En cuanto a las condiciones en las cuales procede la suspensión del procedimiento de limitación de suministro encontramos que los literales d) y e) del artículo 9 de la Resolución CREG 119 de 2007 señalan:

“…

d) Si la empresa morosa cubre sus obligaciones vencidas antes de la publicación del primer aviso, o en caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos tome posesión de la empresa morosa antes de publicar el primer aviso, se suspenderá el presente procedimiento, y se informará de tal hecho a todos los agentes inscritos en el Mercado Mayorista y, de ser necesario, a la Superintendencia de Servicios Públicos.

e) Si la empresa morosa cubre sus obligaciones vencidas, o la Superintendencia de Servicios Públicos toma posesión de la empresa morosa, después de iniciada la publicación de los avisos, pero antes de la iniciación del programa de limitación de suministro, se suspenderá la iniciación del programa y se ordenará la publicación de un aviso en los mismos medios en que se publicaron los avisos anteriores, informando ampliamente sobre tal hecho. Los costos de esta publicación serán cargados a la cuenta del agente que originó este procedimiento, y copia del respectivo aviso será enviada a la Superintendencia de Servicios Públicos…”

Como se observa, las normas son claras al establecer que habrá lugar a la suspensión del procedimiento de limitación de suministro si la empresa morosa paga sus obligaciones vencidas. En este orden de ideas, cuando se verifique el pago de las obligaciones en cuya mora se fundamenta la solicitud de limitación de suministro habrá lugar a suspensión del procedimiento.

Este concepto se emite en los términos de los artículos 73.24 de la ley 142 de 1994 y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO

Director Ejecutivo