CONCEPTO 1660 DE 2010

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D. C.,

Asunto: Sus comunicaciones del 26 y 19 de abril de 2010.

Radicado CREG E-2010-003737, E-2010-003865 y E-2010-  003869.

Respetado doctor XXXXXX:

Recibimos las comunicaciones de la referencia, en las cuales informó sobre una situación presentada con la facturación de energía en virtud de un contrato que celebró con la empresa Aremari S.A. E.S.P. y la iniciación de un procedimiento de limitación de suministro al que se le sometió por mandato de esta empresa, invocando el no pago de facturas que, según afirmó, EBSA S.A. ESP objetó por incluir el cobro de energía no suministrada en el periodo durante el cual a la primera de estas sociedades se le limitó el suministro en el mercado mayorista.

También informó que en reunión sostenida con Aremari S.A ESP., con intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esta sociedad puso como condición para “el retiro de la solicitud de limitación”, “el pago de la energía suministrada, pero condicionada a la suscripción de documento que los exonere de cualquier reclamación por incumplimiento de contratos”; que EBSA S.A. ESP efectivamente pagó las sumas correspondientes a la energía suministrada; y nos consultó “…si es posible o no que XM pueda suspender el proceso de limitación de suministro sin necesidad que el agente solicitante la requiera teniendo en cuenta las pruebas de pago aportadas”.

Al respecto le informamos que no compete a la Comisión resolver, mediante concepto, los conflictos que se surjan entre las empresas reguladas. Por tanto, este concepto se emite de manera general, sobre el alcance y aplicación de las disposiciones relativas a la limitación de suministro.

 Según la Resolución CREG 116 de 1998, la limitación de suministro procede, única y exclusivamente, por las siguientes causales:

“Artículo 5. Causales para ordenar la limitación del suministro. El Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ordenará reducciones en el suministro de electricidad a comercializadores y/o distribuidores, bajo las siguientes modalidades, y por los conceptos que se enumeran a continuación:

a) De oficio: Cuando, en desarrollo del contrato de mandato, se presente mora en la cancelación de obligaciones derivadas de transacciones realizadas en la bolsa de energía; mora en la cancelación de las cuentas por concepto de cargos por uso del Sistema de Transmisión Nacional; mora en la cancelación de las cuentas por reconciliaciones, servicios complementarios, servicios del Centro Nacional de Despacho o de los Centros Regionales de Despacho y, en general, por cualquier concepto que deba ser pagado al Administrador del SIC y al Administrador de cuentas por uso del Sistema de Transmisión Nacional.

b) Por Mandato: Cuando se presente mora en la cancelación de obligaciones por concepto de las transacciones realizadas mediante contratos bilaterales entre agentes del Mercado Mayorista, ya sea que se trate de contratos de energía, contratos de conexión, o contratos por el uso de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local; o por mora en la cancelación de obligaciones por concepto de uso de otros Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local. La iniciación del programa de limitación del suministro podrá ser solicitada por uno o más de los agentes que participan en el mercado mayorista, quienes serán responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen, en el caso en que dicha orden no esté sustentada en una de las causales previstas en la presente resolución.” (Hemos destacado).

En la norma transcrita se establecen con claridad las siguientes reglas:

1. El ASIC debe ordenar las reducciones de suministro en las modalidades señaladas en el artículo y por los conceptos expresamente establecidos en él.

2. Las modalidades previstas son de oficio o por mandato.

3. La limitación de suministro por mandato se produce por solicitud de un agente que participe en el mercado mayorista de energía.

4. Hay lugar a la limitación de suministro por mandato cuando “…se presente mora en la cancelación de obligaciones...”

5. Las obligaciones cuya mora puede dar lugar a la limitación de suministro por mandato son las que se derivan de:

a. Contratos de energía.

b. Contratos de conexión.

c. Contratos por uso de los STR o SDL.

d. Uso de otros STR o SDL.

Como se observa, en el caso de la limitación de suministro por mandato, esta procede única y exclusivamente por la mora en la cancelación de las obligaciones taxativamente señaladas en la norma trascrita.

Por tal razón, no puede aplicarse la limitación de suministro regulada por la Resolución CREG-116 de 1998, bajo ningún pretexto, para fines distintos, como los de coaccionar o constreñir a una de las partes en el contrato a introducir modificaciones al contrato fuente de la obligación; imponer condiciones limitantes de la responsabilidad por el incumplimiento del contrato; o imponer a una de las partes la renuncia al legítimo derecho que le asiste a discutir o exigir la reparación o indemnización de perjuicios por el incumplimiento de la otra.

Expresamente, el Artículo 95.1 de la Constitución Política, impone como deber constitucional exigible a cualquier persona, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

La ley 142 de 1994, en sus Artículos 34.6, 133.1, 133.3 y 133.6, definió como abuso de posición dominante, que prohibió expresamente en estas normas, la imposición por una de las partes, en cualquier tipo de contratos, de cláusulas o condiciones que excluyan o limiten la responsabilidad que le corresponde de acuerdo a las normas comunes; que condicionan a su consentimiento el ejercicio de cualquier derecho contractual de la otra parte; o que le imponen a la otra parte una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede.

Frente al incumplimiento de una de las partes en un contrato bilateral, el Artículo 1546 del Código Civil le concede a la otra parte el derecho a exigir la resolución del contrato o al cumplimiento del mismo, en ambos casos, con indemnización de perjuicios.

Por estas razones, de orden constitucional y legal, no es posible utilizar el mecanismo de limitación de suministro para exigir que la empresa puesta bajo esta medida suscriba un documento que exonere, a quien la solicitó, de cualquier reclamación por incumplimiento del contrato fuente de las obligaciones en discusión, porque se trata de una imposición que busca, de manera contraria a los artículos 95.1 de la Constitución Política y 34.6, 133.1, 133.3 y 133.6 de la ley 142 de 1994, la limitación de la responsabilidad de quien solicitó la aplicación de la medida de limitación y la renuncia de los derechos que le asisten a la parte que alega el incumplimiento de la otra.

Según afirma en sus comunicaciones, EBSA S.A. ESP pagó la energía efectivamente suministrada, como lo habría aceptado Aremari S.A ESP, y entendemos que su duda radica en saber si después de haber pagado tales obligaciones, los valores facturados por energía, que afirma como no suministrada durante incumplimiento del contrato, constituyen causa para seguir aplicando el programa de limitación iniciado.

Como ya expusimos, la limitación del suministro por mandado procede únicamente cuando hay mora en el pago de las obligaciones. La mora es una institución jurídica regulada por la ley. Por tal razón, para establecer si el deudor se encuentra en mora, deben aplicarse las normas que regulan esta institución.

El Código Civil exige en relación con la mora:

“ARTICULO 1608. El deudor está en mora:

1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado:

“Mediante los contratos bilaterales las partes contraen obligaciones recíprocas que éstas habrán de cumplir en la forma y el tiempo que hayan acordado. Y en caso de incumplimiento por cualquiera de ellas, según lo dispone el artículo 1546 del Código Civil, la otra podrá a su arbitrio pedir la resolución el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Para que la inejecución de la obligación principal o su ejecución defectuosa o retardada, dé al contratante que cumplió, la acción de resarcimiento de perjuicios y por tanto la de resolución o cumplimiento, se requiere que el demandada haya sido constituido en mora como lo estatuye el artículo 1615 del Código Civil, para cuyo efecto deberá observarse lo establecido por el artículo 1608 ibídem.

Según estas normas el deudor estará en mora cuando ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor, salvo que la obligación sea a término o que sólo pueda ser cumplida dentro de cierto término, puesto que en ese caso se aplica el principio dies interpellat pro homine…”⁽¹⁾

De acuerdo con lo anterior, para la constitución en mora del deudor se requiere, al menos, que la obligación efectivamente se haya causado y que sea exigible.

En el mismo sentido, dispone el artículo 1609 del Código Civil:

“ARTICULO 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”

Al respecto la doctrina nacional, también señala:

“Puede decirse que propiamente este artículo no es excepción a las reglas del 1608, porque la mora implica una falta, y no puede haberla en un contratante que no cumple sus obligaciones en atención a que el otro tampoco las cumple.

Justa es la disposición del artículo 1609, desde que la buena fe que es la base de todos los contratos (art. 1603), requiere que una parte no pueda ser obligada a cumplir su obligación, cuando la otra no cumple al suya o no se allana a cumplirla. No sería equitativo que quien no cumple, pudiera exigir que el otro contratante le cumpla lo pactado.” ⁽²⁾

Por razones como éstas, se exige que cuando una de las partes en el contrato bilateral demanda su cumplimiento o la resolución, con indemnización de perjuicios, quien así pide debe demostrar que cumplió o se allanó a cumplir.

De acuerdo con lo anterior, para que el deudor en un contrato bilateral se encuentre en mora se deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Que la otra parte haya cumplido o se haya allanado a cumplir; y

2. Que el deudor no haya pagado la obligación causada dentro del plazo establecido.

En cuanto a los contratos de energía a largo plazo en el Mercado Mayorista entendemos que, cualquiera sea la modalidad de este tipo de contratos, el vendedor o proveedor no cumple, ni puede allanarse a cumplir, la obligación de entregar la energía durante los periodos horarios en que estuvo retirado del mercado por la aplicación del programa de limitación de suministro, porque en ese periodo, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales debe ordenar reducciones en el suministro de electricidad al vendedor o proveedor moroso, tal como lo manda la Resolución CREG-116 de 1998.

En conclusión, en los contratos de energía a largo plazo del mercado mayorista, en tanto son contratos bilaterales, si el vendedor o proveedor no cumple el contrato, no existe mora por parte del comprador o proveído, respecto de la obligación de pagar el precio del suministro no efectuado.

Dado que, en los términos de la Resolución CREG 116 de 1998, la limitación de suministro por mandato procede únicamente frente a la mora del deudor, si quien solicita la aplicación de esta medida no demuestra haber cumplido el contrato fuente de la obligación, no está legitimado para pedir válidamente la limitación del suministro, y, ente esta misma hipótesis, frente a lo no cumplido no existe causa para aplicar dicho procedimiento, porque no se ha establecido la mora.

Este concepto se emite en los términos de los artículos 73.24 de la ley 142 de 1994 y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JUAN IGNACION CAICEDO AYERBE

Director Ejecutivo (e)

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de septiembre 24 de 1982, Magistrado Ponente: Dr. Héctor Gómez Uribe.

2. Vélez, Fernando, Estudios Sobre Derecho Civil Colombiano, segunda edición, Imprenta París América, Paris.