Concepto 5573 de 2018 CREG
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CONCEPTO 5573 DE 2018
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su comunicación con Radicado CREG E-2018-005573
Respetado señor XXXXX:
Hemos recibido la comunicación del asunto mediante la cual no solicita lo siguiente:
“(…) Las empresas mencionadas se encuentran adelantando un proceso de fusión por absorción, dentro del cual la compañía NORGAS absorberá a GASAN En virtud de lo anterior, y en atención a lo dispuesto por la Ley 222 de 1995 y en especial por el artículo 172 del código comercio, que establece que la sociedad absorbente adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta al formalizarse el acuerdo de fusión, surgen los siguientes interrogantes:
1. Entendemos que la capacidad disponible de compra (de conformidad con la Resolución CREG 063 de 2016) asignada a la compañía absorbida y que se encuentre vigente para el período de compra respectivo, pasaría a la compañía absorbente por virtud de la fusión por absorción. ¿Es correcto este entendimiento?
2. Si el entendimiento antes mencionado es correcto, ¿Cómo puede el Comercializador Mayorista verificar la nueva capacidad?”
En primer lugar, le informamos que la CREG tiene la función de regular(1) los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GLP(2). Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos(3).
Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. Sin embargo, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
La definición de la capacidad de compra se realiza por parte de la CREG ateniendo lo dispuesto en la Resolución CREG 063 de 2016 para los distribuidores de GLP en cilindros y/o a granel, ateniendo la información de activos que estos tienen reportados en el Sistema Único de Información SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD de acuerdo con los formatos, así como los tiempos de registro y reporte de información estipulados por la Resolución SSPD No. 20141300040755 y las Circulares conjuntas SSPD – CREG 001 de 2004 y 001 de 2017.
La calidad de distribuidor de GLP y la realización de dicha actividad se establece de acuerdo con lo previsto en la Resolución CREG 023 de 2008(4), así como con base en la información registrada en el Sistema Único de Información – SUI y el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando se advierte la existencia de al menos uno de los siguientes eventos: i) encontrarse activo en el RUPS como distribuidor prestador del servicio en cilindros y/o a granel; ii) tener reportadas ventas de GLP en cilindros y/o tanques estacionarios a usuarios finales en el SUI; iii) contar con inversiones en cilindros y/o reportar tanques atendidos.
Así mismo, la capacidad de compra definida para los distribuidores de GLP es aplicable para un período de compra, el cual de acuerdo con la Resolución CREG 063 de 2016, corresponde al periodo de 6 meses que inicia un primero (1) de julio de cada año y terminará el treinta y uno (31) de diciembre del mismo año o aquel que inicia un primero (1) de enero de cada año y termina el treinta (30) de junio del mismo año.
Una vez definida dicha capacidad y hecha la publicación de la Circular prevista en el artículo 9 de la Resolución CREG 063 de 2016 con las capacidades de compra definitivas y aplicables al período de compra, les corresponde a los distribuidores de GLP, así como a los comercializadores mayoristas dar cumplimiento a las obligaciones previstas en las Resoluciones CREG 063 de 2016.
Desde el lado del comercializador mayorista, dichas obligaciones hacen referencia a abstenerse de ofrecer y vender GLP a un distribuidor cuando, de manera directa o a través de la representación de otro comercializador mayorista, dicha oferta o venta lleve al distribuidor a exceder su capacidad de compra, de acuerdo con lo previsto en la regulación.
En atención a esta obligación, los literales d y e del artículo 9 de la Resolución CREG 053 de 2011 los cuales se establecen las siguientes obligaciones por parte de los comercializadores mayoristas de GLP con precio regulado y aquellos con precio libre en relación con la publicación de información establecen lo siguiente:
“d. Cuando se trate de GLP con Precio Regulado, diseñar, implementar y mantener una herramienta para realizar la OPC, de la cual trata el capítulo 3 esta resolución, de manera que se garantice que los Distribuidores, Usuarios No Regulados y otros Comercializadores Mayoristas interesados en adquirir producto regulado puedan presentar sus ofertas de compra en igualdad de condiciones y oportunidades. Este sistema debe permitir que, al cierre del recibo de ofertas de compra y de la realización de los cálculos de asignación, las autoridades de regulación, control y vigilancia conozcan la asignación resultante de producto de acuerdo con las reglas establecidas en esta resolución y la información que soporta dicha asignación, y que los participantes en la OPC conozcan como mínimo los resultados de su propia asignación. Los procedimientos a aplicar por parte de los ofertantes de compra deben ser informados de manera anticipada para garantizar la participación de todos los interesados.
e. Cuando se trate de GLP con precio libre, publicar en la página web del comercializador mayorista las cantidades de GLP que tiene disponibles y contratadas. Este mismo procedimiento se debe surtir para el caso de la información señalada en el parágrafo del artículo 7 de la presente resolución.” (Resaltado fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, para el caso de los comercializadores con precio libre estos deben contar con una página web donde se pueda consultar las cantidades disponibles y contratadas (i. e. producto pendiente de comercializar y cantidades contratadas, plazo y agente distribuidor o comercializador con las cuales las tiene contratadas), por lo que en este último caso, cualquier agente, incluidos los órganos de supervisión, vigilancia y control, ateniendo esta obligación prevista en la regulación podrán consultar dicha información. En el caso de los comercializadores mayoristas de precio regulado dicha obligación debe permitir verificar las cantidades contratadas como parte de la asignación resultante, tanto de una OPC inicial, así como de una OPC adicional.
Lo anterior, sin perjuicio de los mecanismos de verificación y/o declaración que definan las partes dentro de la autonomía de su voluntad en materia contractual a efectos de precisar que se está dando cumplimiento a las obligaciones de los distribuidores de abstenerse de realizar compras que excedan su capacidad de compra, así como para el caso de los comercializadores mayoristas de abstenerse de ofrecer y vender producto a un distribuidor que lleve a exceder su capacidad de compra.
Igualmente, para el caso de los distribuidores se debe dar cumplimiento a sus obligaciones de comprar el GLP, a granel y al por mayor, únicamente a comercializadores mayoristas legalmente establecidos, a través de contratos de suministro con éstos con sujeción al reglamento de comercialización mayorista que establezca la CREG. Para estos efectos, el distribuidor debe abstenerse de realizar compras de GLP que excedan su capacidad de compra, de acuerdo con lo definido por la regulación.
Ahora, entendemos de sus inquietudes que, estas se plantean bajo el evento en que durante el transcurso de un período de compra, un agente distribuidor de GLP al que se le haya sido definida una capacidad de compra durante ese período es absorbido por otro agente distribuidor de GLP con otra capacidad de compra definida, ateniendo un proceso de fusión por absorción en los términos del Código de Comercio en materia societaria.
Teniendo en cuenta esta circunstancia, el artículo 178 del Código de Comercio establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 178. En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.
La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros.” (Resaltado fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, encuentra la Comisión que en el caso de la capacidad de compra definida para un distribuidor para un período de compra determinado, si durante el transcurso de dicho periodo de compra se lleva a cabo la formalización de un acuerdo fusión donde este distribuidor es absorbido por otro distribuidor, la capacidad de compra disponible del distribuidor absorbido, es decir, aquella que no ha sido contratada por el distribuidor absorbido durante este período de compra correspondería a un derecho que se pasaría a estar en cabeza del distribuidor que cuenta con la calidad de sociedad absorbente en los términos del artículo 178 citado.
Sin embargo, para efectos regulatorios y con el fin de poder dar cumplimiento a las obligaciones con las que cuentan los comercializadores mayoristas y los distribuidores de GLP en la Resolución CREG 063 de 2016, le corresponde a esta Comisión ajustar el contenido de la Circular mediante la cual se publicaron las capacidades de compra aplicables para el período de compra correspondiente, integrando la capacidad de compra del distribuidor absorbido al distribuidor absorbente, una vez la Comisión sea debidamente informada con los correspondientes soportes del acuerdo de fusión debidamente formalizado, así como la correspondiente cesión de la marca y su registro ante la SSPD(5), lo cual implica el diligenciamiento, certificación y finalización de los formularios dispuestos por dicha Superintendencia para el efecto.(6)
Una vez publicado dicho ajuste en la capacidad de compra del distribuidor que tienen la calidad de sociedad absorbente, este distribuidor y los comercializadores mayoristas en cumplimiento de las obligaciones regulatorias a las que se ha hecho referencia, deberán considerar para la capacidad de compra disponible del distribuidor absorbente las cantidades de GLP contratadas (i.e. de fuentes de precio libre como de fuentes con precio regulado) por el distribuidor absorbido para el periodo de compra correspondiente hasta el momento en que dicho agente llevo a cabo la ejecución de su objeto social.
Finalmente, en relación con las cantidades de GLP contratadas por un distribuidor para el período de ejecución de una OPC y la aplicación de la figura jurídica de la “cesión de contratos” dentro de la comercialización mayorista, la cual debe tener igualmente la aplicación de la regulación en materia de capacidad de compra de acuerdo con lo expuesto mediante la presente comunicación, esta Comisión ha puntualizado su aplicación mediante el concepto S-2018-000961 del cual se adjunta copia.
Este concepto se emite de conformidad con lo establecido en los artículos 73.24 de la ley 142 de 1994 y el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo
1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 18.
2. Ley 142 de 1994, artículo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.
3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.
4. La Resolución CREG 023 de 2008 ha definido esta actividad de la siguiente forma: “Distribución de GLP: Actividad que comprende las actividades de: i) Compra del GLP en el mercado mayorista con destino al usuario final, ii) flete desde los puntos de entrega directa del producto o los puntos de salida del sistema de transporte hasta las plantas de envasado, iii) envasado de cilindros marcados y iv) operación de la planta de envasado correspondiente. Comprende además las actividades de flete y entrega de producto a granel a través de tanques estacionarios instalados en el domicilio de los usuarios finales y de venta de cilindros a través de Puntos de Venta.”
5. Esto en los términos de la regulación en materia de distribución de GLP en cilindros atendido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 9 y el artículo 11 de la Resolución CREG 023 de 2008, la Circular Conjunta CREG – SSPD 002 de 2016.
6. Lo anterior, teniendo en cuenta el esquema de marca previsto en la Resolución CREG 023 de 2008, una marca está asociada a un único distribuidor. En este sentido, para la prestación del servicio, un distribuidor únicamente puede llevar a cabo la prestación del servicio a través de cilindros de su marca.
