CONCEPTO 5310 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación con Radicado CREG E-2017-005310

Respetada XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto en la cual nos realiza la siguiente solicitud:

“En cabeza de nuestro Gobernador el XXXXX, el Gobierno Departamental viene trabajando arduamente en brindar condiciones óptimas de seguridad y convivencia ciudadana a los habitantes del Tolima a través de obras, actividades, suministros y apoyos a diferentes autoridades competentes para la preservación del orden público, por ello el Departamento está estudiando la procedencia de implementar la tasa o sobretasa que se encuentra establecida en el artículo 8 de la Ley 1421 de 2010, siendo la forma de cobrar está tasa o sobretasa uno de los temas en discusión.

Por lo anterior, dentro del marco de la Ley 1755 de 2015, me permito elevar la siguiente solicitud de concepto jurídico:

¿Es posible por parte de ésta entidad territorial cobrar a través de las facturas de servicios públicos domiciliarios, especialmente la de energía eléctrica y gas domiciliario, el pago de una tasa o sobretasa como la contemplada en el artículo 8 de la Ley 1421 de 2010?

De no ser posible cobrar dicha tasa o sobretasa a través de las facturas de servicios públicos domiciliarios existe otro mecanismo que la entidad territorial pueda utilizar a través de estas empresas de servicios públicos que permita efectuar el mencionado recaudo?

De ser viable el cobro de la tasa o sobretasa a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios cuál sería el valor que debe pagar el Departamento por este servicio? Como se pactaría?

Lo anterior, se requiere con el fin de tramitar ante la Honorable Asamblea Departamental del Tolima el proyecto de ordenanza respectivo.”

En primer lugar, le informamos que la CREG tiene la función de regular⁽¹⁾ los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GLP⁽²⁾. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos⁽³⁾. Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. Sin embargo en ejercicio de su función consultiva, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares en desarrollo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

En relación con el contenido de su solicitud se debe tener en cuenta que en virtud de las facultades y atribuciones asignadas a esta Comisión en las leyes 142 y 143 de 1994, no le corresponde a esta Comisión en ejercicio de su función consultiva conceptuar respecto a elementos de naturaleza tributaria con respecto a la “tasa” a la que hace referencia el artículo 8 de la Ley 1421 de 2010⁽⁴⁾, la cual expresa que “los departamentos y municipios podrán imponer tasas o sobretasas especiales destinadas a financiar los fondos-cuenta territoriales de seguridad para fomentar la seguridad ciudadana”. Dicha “tasa” ha sido reglamentada a través del artículo 12 del Decreto 399 de 2011, modificado por el Decreto 577 del mismo año⁽⁵⁾.

Ahora, se advierte que el cobro de la “tasa” a la que hace referencia dicha normativa no corresponde a un costo que haga parte de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, en particular al (CU) costo unitario de prestación del servicio, el cual es un costo económico eficiente que resulta de agregar los costos de las actividades de Generación, Transmisión, Distribución y Comercialización, el cobro de las restricciones y pérdidas, definido por la Resolución CREG 119 de 2007, razón por la cual es un aspecto ajeno a la regulación expedida por parte de esta Comisión.

Sin perjuicio de lo anterior, frente a otros cobros que se realicen en las facturas de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, se debe tener en cuenta que la Ley 142 de 1994 en su artículo 148 ⁽⁶⁾ dispone lo siguiente:

"Artículo 148. Requisitos de las facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.

En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario." (Resaltado fuera de texto)

El artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, modificado por el artículo 8 del Decreto 828 de 2007, dispone lo siguiente:

“Artículo 8. De los cobros no autorizados. Las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, únicamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de dichos servicios y de aquellos de que trata la Ley 142 de 1994. En este último evento, previa celebración de convenios con este propósito. En consecuencia, las empresas que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán incluir en la factura correspondiente cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuyo cobro este fundamentado en otras normas de carácter legal, salvo que cuenten con la autorización expresa del usuario.

Cuando el usuario lo requiera, podrá cancelar únicamente los valores correspondientes al servicio público domiciliario, para lo cual deberá dirigirse a las oficinas de la respectiva empresa o entidad o a los puntos donde aquellas realizan sus operaciones comerciales, con el fin de que se facilite la factura requerida para pago de dichos valores.

Las entidades y empresas que pretendan incluir en las facturas de servicios públicos cuotas derivadas de créditos otorgados a los usuarios, deberán garantizar las facilidades que permitan al usuario en todo caso cancelar la tarifa correspondiente al servicio público sin que en ningún caso se generen cobros adicionales por dicha gestión. La empresa no podrá suspender el servicio público por el no pago de conceptos diferentes al directamente derivado del mismo”

De acuerdo con lo dispuesto en la normativa anteriormente citada en la factura de los servicios públicos sólo se deben incluir los elementos relacionados con el costos de la prestación del servicio, los cuales están asociados al costo de prestación del servicio (CU) y los que se encuentren incluidos en el contrato de condiciones de servicios públicos. Esto sin perjuicio de la existencia de una norma de rango de ley que lo haga de manera expresa, tal como ocurre en el caso de la contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, la facturación conjunta del alumbrado público⁽⁷⁾ o el recaudo conjunto con el servicio de aseo⁽⁸⁾ con el servicio de energía eléctrica, sin embargo, dicho recaudo conjunto se deriva de la naturaleza especial de estos servicios, su carácter inherente y otras condiciones específicas.

Ahora, respecto de la interpretación y alcance del artículo 148 de la Ley 142 de 1994, la jurisprudencia administrativa ha dispuesto que el inciso segundo de dicho artículo cuando hace referencia a los “elementos o conceptos que se encuentren incluidos en el contrato de condiciones de servicios públicos” posibilita la inclusión de otros cobros autorizados, sin embargo para dichos cobros debe mediar una autorización de los usuarios dentro de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos. Dichos cobros se sustentan en el consenso de las partes (i.e. empresas y usuarios) de acuerdo con el contenido del contrato de condiciones uniformes, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad y se derivan de la existencia de negocio jurídico civil y/o comercial que lo antecede (i.e. compra de electrodomésticos, seguros, etc.). En relación con lo anterior la jurisprudencia administrativa ha dispuesto lo siguiente:

“Los preceptos transcritos consagran la prohibición de incluir en las facturas cobros distintos al servicio público prestado. No obstante, el inciso segundo del artículo 148 de la Ley 142 de 1994 posibilita la inclusión de conceptos previstos en el contrato de condiciones uniformes, el cual, para el caso particular del servicio público de energía que brinda Codensa S.A. E.S.P., señala en la parte pertinente lo siguiente (…)⁽⁹⁾

De acuerdo con esto, la jurisprudencia al interpretar el alcance del artículo 148 de la Ley 142 de 1994 ha entendido la posibilidad de realizar dichos cobros autorizados. Así mismo, allí se han precisado los requisitos que se deben cumplir por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios para que estos sean válidos:

“Ahora bien, el marco normativo que antecede permite concluir a la Sala que tanto la ley como el contrato de condiciones uniformes permiten a la empresa demandada incluir en la factura el cobro de valores distintos al servicio de energía, como lo son las cuotas de financiación por adquisición de otros bienes ofrecidos a los clientes usuarios del servicio de energía, siempre que:

a) los clientes así lo autoricen;

b) el valor ajeno al servicio público se totalice por separado; y,

c) la empresa no suspenda o corte el servicio de energía por el no pago de tales conceptos. (…)

Fundamentado el cobro distinto al servicio de energía en los presupuestos que anteceden, no es posible asegurar que la empresa de servicio público respectiva actúe con desconocimiento de las normas que establecen los requisitos de las facturas, toda vez que en esa perspectiva la inclusión de tal concepto no es el resultado de la imposición unilateral de la posición dominante de la entidad prestadora del servicio, sino del consenso de las partes del contrato de condiciones uniformes.

También es importante destacar acerca de la necesidad de discriminar los conceptos cobrados en la factura, de tal forma que sea posible identificarlos separadamente para que el no pago del producto ajeno al servicio público no conlleve a la afectación de éste.

Conforme a lo expuesto se entiende que los cobros adicionales no derivados del servicio público domiciliario deben estar previstos en el contrato de condiciones uniformes. Estos cobros deben contar con un acuerdo entre la empresa y el usuario y/o suscriptor, acuerdo que incluye que estos cobros se realicen al momento de entregar la factura del servicio público domiciliario, sin embargo, este cobro y el valor del mismo debe realizarse de manera separada y por fuera del valor que se hace cobra por la prestación del servicio público domiciliario. Así mismo, el no pago del cobro por dichos servicios no implica la suspensión del servicio público.

Finalmente, dicha normativa no va en contravía de las atribuciones en materia de fiscalización de tributos con las que cuentan las entidades territoriales previstas entre otras en la parte procedimental del estatuto tributario y demás normas aplicables.

Cordialmente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 18.

2. Ley 142 de 1994, artículo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.

3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.

4. Por medio de la cual se prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006. Ley de seguridad ciudadana.

5. Artículo 12. Imposición de tasas y sobretasas. Para efectos de la imposición de tasas o sobretasas destinadas a la seguridad y la convivencia ciudadana, el recaudo de los recursos que tengan ocurrencia en un hecho generador de origen distrital o municipal será destinado exclusivamente al Fondo Territorial de Seguridad Distrital o Municipal correspondiente. En el evento en que la asamblea departamental imponga un gravamen sobre un hecho generador del nivel distrital o municipal, estos recursos serán destinados al fondo cuenta distrital o municipal donde se causen. En ningún caso podrá haber duplicidad del mismo gravamen, es decir, no podrá gravarse por más de un ente territorial un mismo hecho generador, a cargo de un mismo sujeto pasivo.

6. En concordancia con esta disposición, el artículo 42 de la Resolución CREG 108 de 1997, modificado por el artículo 6 de la Resolución CREG 096 de 2004, ha desarrollado esta normativa con respecto a los requisitos y el contenido mínimo de las facturas de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible como parte de las normas que regulan los derechos de los usuarios.

7. Ley 1150 de 2007, artículo 29.

8. Ley 142 de 1994, artículo 127.

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: María Nohemí Hernández Pinzón, Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005), Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01868-01(ACU), Actor: Hermann Gustavo Garrido Prada Y Otro, Demandado: CODENSA S.A. ESP

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: María Nohemí Hernández Pinzón, Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005), Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01868-01(ACU), Actor: Hermann Gustavo Garrido Prada Y Otro, Demandado: CODENSA S.A. ESP