CONCEPTO 4095 DE 2023

(septiembre 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá D.C.

Asunto: Aplicación de la Limitación Dispuesta por el Artículo 7, Resolución Creg 057 de 1996, Respecto de la Actividad de Generación y Autogeneración de Electricidad

Radicado CREG E2023013020

Respetado señor Arboleda:

Previo a dar respuesta a su comunicación del asunto, le informamos que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Posteriormente, mediante el Decreto 1260 de 2013, se le otorgó la responsabilidad de la regulación económica de los combustibles líquidos.

Es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Precisado lo anterior, con relación a su consulta, se indica:

Pregunta 1

(...) FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. El artículo 5 define la actividad de autogeneración como “(...) [a]quella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente, para atender sus propias necesidades. En el evento en que se generen excedentes de energía eléctrica a partir de tal actividad, estos podrán entregarse a la red, en los términos que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) para tal fin.

2. El artículo 12 de la Resolución CREG 024/15 dispone que los Autogeneradores a Gran Escala, esto es, actualmente aquellos con una potencia superior a un (1) MW, que quieran entregar excedentes a la red, deben estar representados por un generador en el mercado mayorista.

3. La Resolución CREG 057/96, artículo 7, modificado por la Resolución CREG 71/98, artículo 7, establece una prohibición para los productores de gas natural, conforme a la cual estos: (i) no pueden desarrollar directamente la actividad de generación de energía eléctrica a gas natural, ni (ii) tener más del 25% del capital social de una empresa que desarrolle la actividad de generación de electricidad a gas natural.

4. El Decreto 1073 de 2015 establece en su artículo 2.2.2.2.27 lo siguiente:

“Los productores y los productores comercializadores de gas de yacimientos no convencionales podrán desarrollar directamente la actividad de generación termoeléctrica que utilice como fuente primaria el gas que produzcan”.

5. La Ley 2099 de 2021 establece lo siguiente en su artículo 6:

“Para el caso de autogeneradores de propiedad de productores de petróleo y gas natural, estos podrán vender en el mercado mayorista, a través de empresas facultadas para ello, sus excedentes de energía que se generen en plantas de generación eléctrica”

CONSULTAS

1. Considerando que la prohibición de la que trata el artículo 7 de la Resolución CREG 057/96 se refiere específicamente a la actividad de generación de energía eléctrica, ¿esta prohibición podría entenderse aplicable a la actividad de autogeneración de electricidad en el sentido en que un productor de gas natural, que a la vez autogenere energía eléctrica a gas natural, no pueda tener más del 25% del capital social de la empresa generadora de electricidad que lo represente en el mercado de energía mayorista para efectos de la entrega de excedentes a la red?

1.1. Consideraciones:

1.1.1. Tal y como se presentó en los fundamentos de derecho de esta petición, la actividad de autogeneración de energía tiene diferencias específicas con la actividad de generación de electricidad, incluyendo, entre otras, que el agente autogenerador produce energía para atender principalmente sus propias necesidades, sin perjuicio de que la ley y la regulación aplicable le permiten entregar a la red los excedentes de energía que se produzcan en virtud de dicha actividad.

1.1.2. En ese orden, tal y como lo ha dejado claro la normatividad aplicable, y como lo ha considerado reiteradamente la CREG, para ser un agente autogenerador que entrega excedentes a la red no es necesario que éste sea parte del Mercado de Energía Mayorista, ni tampoco una empresa de servicios públicos domiciliarios.

1.1.3. No obstante, para la entrega de excedentes de electricidad a la red todo autogenerador debe estar representado en el mercado por un agente registrado ante este. De esta forma, como lo establece la Resolución CREG 024/15, los autogeneradores a gran escala no deben ser agentes generadores de electricidad para la entrega de excedentes a la red, pero sí deben estar representados por uno para tales efectos.

1.1.4. En ese orden, resulta claro que: (i) lo autogeneradores de energía no desarrollan exactamente la misma actividad que los generadores de electricidad registrados como tal ante el Mercado de Energía Mayorista y, (ii) los generadores de electricidad, cuando representan ante el mercado a agentes autogeneradores para efectos de la entrega de excedentes al mercado, no desarrollan la misma actividad ni función que cuando ejecutan directamente la actividad de generación de electricidad.

1.1.5. Teniendo en cuenta lo anterior, podría entenderse que la prohibición de la que trata el artículo 7 de la Resolución CREG 057/96 le sería aplicable a la actividad de generación de energía eléctrica a gas, en la medida en que en tal caso un productor de gas natural podría tener algún tipo de influencia en la actividad del generador de electricidad, toda vez que la operación de este último depende del suministro de gas natural.

1.1.6. No obstante, para el caso de la autogeneración de energía eléctrica, incluyendo aquella a gas natural, quien desarrolla la actividad de producción de energía es el autogenerador, quien, como le permite la ley y la regulación aplicable, puede entregar excedentes a la red. En ese orden, la única razón por la cual en esta actividad se incluye a un agente generador de energía registrado como tal ante el Mercado de Energía Mayorista, es para que represente al autogenerador de energía en la entrega de excedentes de electricidad. No obstante, en esta situación el agente generador siempre será un representante o un mandatario del autogenerador, razón por la cual resulta razonable entender que este agente generador registrado ante el Mercado de Energía Mayorista, que no es la persona encargada de producir la energía eléctrica, podría ser cualquier empresa que cumpla con lo que se disponga en el acuerdo de representación o mandato otorgado por el agente autogenerador para tales efectos.

1.1.7. En concordancia con lo anterior, pareciera razonable entender que la prohibición dispuesta por el artículo 7 de la Resolución CREG 057/96 no aplica para la actividad de autogeneración, específicamente en lo que tiene que ver que el productor de gas natural, como autogenerador de electricidad a gas natural, no pueda poseer más del 25% del capital social de la empresa generadora de electricidad que lo represente en el Mercado de Energía Mayorista para efectos de la entrega de excedentes a la red, en la medida en que no existe diferencia alguna en que dicha empresa, que actúa como representante o mandataria, fuera o no de propiedad del agente productor de gas (...)

Subrayado fuera de texto Respuesta:

Entendemos de su consulta, que se plantea el interrogante de si una empresa productora de gas natural, que autogenere energía con la alternativa de gran escala, puede tener más del 25% del capital social de la empresa generadora de electricidad que lo representa para venta de excedentes. Es decir, si el mismo usuario autogenerador (siendo un agente del mercado de gas), teniendo capital social en la empresa de generación que lo representa, le aplica el artículo 7 de la de la Resolución CREG 57 de 1996.

En ese sentido, es importante primero resaltar que la figura de autogeneración a gran escala es una de las formas de generación de energía y por las cual se permite vender energía al sistema por medio de un agente generador, siendo de hecho comercializada la energía con las mismas reglas del mercado de energía mayorista.

Ahora bien, le informamos que el artículo 7 de la Resolución CREG 57 de 1996, modificado por el artículo 7 de la Resolución CREG 71 de 1998 recae sobre los agentes involucrados, siendo en este caso el productor y/o transportador de gas natural y el agente generador:

Artículo 7. Generación eléctrica por un productor y/o transportador de gas natural

(...) los productores y/o transportadores de gas natural no podrán desarrollar directamente la actividad de generación eléctrica a gas natural, pero podrán poseer hasta un veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa que desarrolle tal actividad. Se exceptúa de esta regla al transportador que participe en generación eléctrica a gas natural, en plantas ubicadas fuera de su Área de Operación (...) subraya fuera del texto original

Así las cosas, lo anterior es independiente e indiferente de que el agente de gas natural (productores y/o transportadores de gas natural) sea un autogenerador, pues su figura constitutiva es de agente de gas natural.

Por lo tanto, si el usuario autogenerador es un productor y/o transportador de gas natural, entendemos que sí le aplica el límite del artículo 7 de la Resolución CREG 57 de 1996 y no podrían poseer más de veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa que desarrolle la actividad de generación.

Pregunta 2

(...) 2. Considerando la prohibición contenida en la resolución CREG 057/96, artículo 7, si un productor o un productor-comercializador de gas, adquiere gas en el mercado como fuente secundaria para la generación o autogeneración de electricidad, manteniendo como fuente primaria de destino del gas producido la generación o autogeneración de energía, ¿puede realizar la actividad de generación o autogeneración termoeléctrica en aplicación del artículo 2.2.2.2.27 del Decreto 1073 de 2015 sin violar la prohibición contenida en la resolución CREG 057/96, artículo 7? ¿podría en ese caso el productor o productor-comercializador de gas ser propietario de más del 25% de una empresa generadora de energía eléctrica a gas?

2.1. Consideraciones

2.1.1. El gas proveniente de yacimientos no convencionales (“YNC”) que utiliza un generador o un autogenerador de electricidad le permite el agente correspondiente producir energía para vender ésta en el Mercado de Energía Mayorista, ya sea como producto principal, o como producto excedente, según corresponda. Como se señaló en los fundamentos de derecho de esta petición, el artículo 2.2.2.2.27 del Decreto 1073 de 2015 establece que los productores o los productores- comercializadores de gas proveniente de YNC pueden desarrollar directamente la actividad de generación termoeléctrica, para lo cual en todo caso resulta necesario que el gas de YNC en efecto constituya la fuente primaria de la generación de electricidad, y no, por ejemplo, una fuente alterna o secundaria. En ese orden, el criterio a cumplir para que se pueda dar aplicación a lo dispuesto en la norma recién citada es que, en efecto, la destinación de dicho gas proveniente de YNC sea que su uso se constituya como el recurso primario para la generación de energía eléctrica. Así, por ejemplo, en un caso en el cual si el gas proveniente de YNC no se destinara a la actividad de generación de electricidad se perdería (por ejemplo, por carecer de conexión a la red de transporte o distribución de gas), claramente se configuraría un evento en el que la destinación primaria de ese gas es la generación de energía eléctrica, dado que el mismo siempre tendrá como destino prioritario (aunque no exclusivo), la generación de electricidad.

2.1.2. Se tiene en esa medida que, el criterio de primacía en el consumo del gas por parte de la planta de generación o autogeneración de electricidad es el factor esencial que se debe considerar para aplicar lo dispuesto en el artículo 2.2.2.2.27 del Decreto 1073 de 2015, en la medida en que, en concordancia con la naturaleza y el contenido de la norma original de la que hace parte esta disposición (el Decreto 2100 de 2011), su contenido radica precisamente en incentivar la producción de gas proveniente de YNC, por lo que en forma alguna ésta norma debería entenderse en el sentido en que una planta de generación o de autogeneración de electricidad de un productor o un productor-comercializador de gas, no pueda consumir gas de terceros.

2.1.3. En efecto, no tendría sentido razonable entender lo dispuesto por el artículo 2.2.2.2.27 del Decreto 1073 de 2015 en tal sentido, en la medida en que el gas proveniente de YNC no debería ser entendido como el recurso exclusivo a través del cual se pudiera desarrollar la actividad de generación o autogeneración de electricidad, dado que, de ser así, cualquier situación que impactara la producción de gas proveniente de YNC pondría en riesgo la seguridad del suministro eléctrico de la correspondiente planta de generación o autogeneración de electricidad, la cual, a pesar de estar disponible para producir y entregar energía al sistema, no podría acudir a otras fuentes de gas para la producción de la electricidad. En concordancia con lo anterior, la norma en cita es clara en establecer que el gas de YNC debe ser la fuente primaria, pero no la fuente exclusiva para efectos de la generación o auto generación de energía eléctrica.

2.1.4. De esta forma, se entiende que el artículo 2.2.2.2.27 del Decreto 1073 de 2015 constituye una habilitación para que los productores o productores- comercializadores de gas natural puedan desarrollar la actividad de generación o autogeneración de energía eléctrica. Lo anterior sin perjuicio de que para que dicha habilitación aplique se deba verificar la condición de que el gas proveniente de YNC tenga como destino primario, aunque no exclusivo, la generación o autogeneración de energía eléctrica. En ese mismo orden, se entiende que el productor o productor- comercializador de gas natural, cuando se cumple la premisa recién expuesta, tampoco estaría limitado por la prohibición de tener más del 25% del capital social de una empresa generadora de energía eléctrica que se dedique directamente a la producción de energía, o a la venta de excedentes a la red como representante del correspondiente agente autogenerador. (...)

Subrayado fuera de texto

Respuesta:

Entendemos que su consulta es la misma que en la pregunta número 1, pero esta vez vinculando lo establecido en el artículo 2.2.2.2.27 del Decreto 1073:

(.) ARTÍCULO 2.2.2.2.27. Incentivos a la producción de gas proveniente de yacimientos no convencionales. Los productores o productores- comercializadores de gas de yacimientos no convencionales podrán desarrollar directamente la actividad de generación termoeléctrica que utilice como fuente primaria el gas que produzcan, sujetándose íntegramente a la regulación vigente sobre esta actividad (...)

En ese sentido, le informamos que el citado artículo del precitado decreto permite de forma directa a los productores o productores-comercializadores de gas de yacimientos no convencionales⁽¹⁾ a realizar la actividad de generación termoeléctrica, sujetándose integralmente a la regulación vigente, la cual no exonera del cumplimiento del límite de que trata el artículo 7 de la Resolución CREG 57 de 1996.

Por lo tanto, el decreto como norma superior a la resolución expedida por la CREG, cambió los términos de aplicación de la primera parte del citado artículo 7, es decir, afectó el siguiente texto de la disposición regulatoria: (...) los productores y/o transportadores de gas natural no podrán desarrollar directamente la actividad de generación eléctrica a gas natural (.); sin embargo, no modificó el límite dispuesto en el artículo 7 de la Resolución CREG 57 de 1996 (...) podrán poseer hasta un veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa que desarrolle tal actividad (...). Negrilla fuera del texto original.

En ese sentido, como lo citamos en la respuesta a la pregunta número 1, si el usuario autogenerador es un productor y/o transportador de gas natural, sí le aplica el límite del artículo 7 de la Resolución CREG 57 de 1996 y no puede poseer más de veinticinco por ciento (25%) del capital social de una empresa que desarrolle la actividad de generación.

Pregunta 3

(...) 3. Si un productor de gas actúa como agente autogenerador y comercializa excedentes de electricidad producida a partir de dicho gas a través de un agente generador-comercializador de energía (registrado como tal ante el Mercado de Energía Mayorista), y el capital social de éste agente generador- comercializador de electricidad es de propiedad del productor de gas en más del 25%¿actúa el productor de gas natural en el marco de lo previsto en el artículo 6 de la ley 2099 de 2021, sin violar la prohibición contenida en la resolución CREG 057/96, artículo 7?

3.1. Consideraciones

3.1.1. Según lo expuesto en la primera pregunta a la que hace referencia esta petición, los autogeneradores de energía eléctrica, incluyendo aquellos a gas, están habilitados por la ley y la regulación aplicable (incluso antes de la entrada en vigencia del artículo 6 de la Ley 2099 de 2021), a entregar excedentes de electricidad a la red, para lo cual en todo caso deben estar representados por un agente registrado en el Mercado de Energía Mayorista.

3.1.2. En ese orden, cuando la regulación le permite al autogenerador comercializar sus excedentes en el mercado mayorista, como mandante o representado, resulta indiferente si lo hace a través de un generador-comercializador de su propiedad o de propiedad de un tercero, en la medida en que en todo caso este último actuaría como un mandante o representante de otro agente para efectos de la entrega de los excedentes a la red. En ese orden, la autorización que la ley y la regulación aplicable le concede a los agentes autogeneradores es la de comercializar sus excedentes de energía eléctrica, y para ello sólo se le exige que lo haga a través de un vehículo autorizado en el mercado, bien sea de su propiedad o de terceros.

3.1.3. Adicionalmente, debe considerarse que antes de la entrada en vigencia de la Ley 2099 de 2021, todos los autogeneradores de electricidad, incluidos aquellos de propiedad de productores de gas natural, ya estaban autorizados para entregar excedentes de energía a la red, para lo cual siempre han tenido que estar representados por un agente registrado ante el Mercado de Energía Mayorista.

3.1.4. En ese orden, la única interpretación de esta norma que permitiría darle un efecto útil a lo dispuesto y ordenado por el legislador, sería concluir que con ésta norma se está dejando claro que, aun cuando el autogenerador sea un productor de gas natural, o sea de propiedad de uno de estos agentes, puede entregar sus excedentes de energía a la red a través de un agente registrado ante el Mercado de Energía Mayorista, sin perjuicio de si dicho agente (que deberá ser un generador de energía para el caso de los autogeneradores a gran escala) es o no controlado en más del 25% por ciento por el productor de gas.(...)

Subrayado fuera de texto

Respuesta:

Ver respuesta a las preguntas 1 y 2. Se reitera que sí aplica el límite de que trata el artículo 7 de la Resolución CREG 57 de 1996, indiferentemente de que el agente generador este integrado con otro agente del mercado de energía. Además, el artículo 6 de la Ley 2099 solo establece que un autogenerador a gran escala puede vender energía al sistema a través de agentes que tengan esa posibilidad, lo cual ya era posible conforme la Resolución CREG 024 de 2015; en todo caso, se resalta que en dicha Ley no exonera los límites de integración que existen en la regulación vigente ni exonera lo dispuesto por el Decreto 1073 de 2015.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JOSE FERNANDO PRADA RIOS

Director Ejecutivo

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Decreto 1073 de 2015. (...) ARTÍCULO 2.2.1.1.1.1. Definición de yacimientos no convencionales. Para los efectos de la presente Sección se entenderá por yacimiento no convencional la formación rocosa con baja permeabilidad primaria a la que se le debe realizar estimulación para mejorar las condiciones de movilidad y recobro de hidrocarburos. (...)