CONCEPTO 3552 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto:  Radicado CREG E-2018-003552

Respetado XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto, en la que nos remite un cuestionario de preguntas en relación con el servicio de alumbrado público, el cual procederemos a responder teniendo en cuenta las competencias específicas otorgadas a la CREG en este tema.

Sobre el particular, de manera atenta le informamos que de conformidad con las facultades conferidas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas por las Leyes 142 y 143 de 1994, esta entidad es competente para regular los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible y tiene la función de absolver consultas sobre las materias de su competencia en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cual no implica la solución y/o análisis directo de asuntos o situaciones particulares.

1. ¿Las resoluciones de la CREG gozan de la naturaleza jurídica de ser de "orden público" y por lo tanto, a partir de su entrada en vigencia son de obligatorio cumplimiento y no pueden ser modificadas por los particulares? Si la respuesta es afirmativa, pregunto: ¿Puede una empresa de servicios públicos (ESP) sustraerse del cumplimiento de una resolución CREG que regula un servicio determinado, con el pretexto de que el servicio, por ejemplo: alumbrado público, fue convenido bajo las condiciones y la regulación que estaba vigente en el momento de su suscripción, y por lo tanto las resoluciones de regulación posteriores, salvo que le favorezcan a la ESP prestadora, son las aplicables? (Sic)

2. En concordancia con la pregunta anterior, pregunto: ¿Pueden las ESP que prestan las diferentes actividades que componen el servicio de alumbrado público (SAP), aplicar parcialmente lo dispuesto en las resoluciones de la CREG que regulan dicho servicio?, o es obligatorio aplicarlas en su totalidad? (Sic)

3. ¿Puede una ESP que presta las diferentes actividades que componen el SAP, desconocer las resoluciones de la CREG que regulan este servicio al momento de facturar las actividades del servicio que prestan a un municipio? (Sic)

RESPUESTA

En relación con las tres preguntas anteriores, de conformidad con las facultades conferidas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas por las Leyes 142 y 143 de 1994, esta entidad es competente para regular los servicios públicos domiciliarios de energía, gas y combustibles líquidos. Las empresas de servicios públicos en los anteriores tres sectores están obligadas al cumplimiento de la Ley y no pueden sustraerse al cumplimiento de la regulación que la CREG emita para tales efectos.

Teniendo en cuenta que el servicio de alumbrado público es un servicio público NO domiciliario, de manera excepcional se le han asignado a la CREG solo algunas funciones relacionadas con la regulación económica de la prestación de este servicio.

El artículo 2.2.3.6.1.2 del Decreto 1073 de 2015 Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, que recopila el decreto 2424 de 2006, establece la responsabilidad de la prestación del servicio de alumbrado público por parte de los municipios o distritos, quienes podrán prestar dicho servicio en forma directa o indirecta a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio.

Por su parte, el artículo 2.2.3.6.1.8, del mencionado decreto, establece la responsabilidad de la CREG en cuanto a la regulación económica de algunos aspectos de la prestación del servicio de alumbrado público, como los establecidos en la Resolución CREG 123 de 2011, y aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.

Independiente de la modalidad de contratación que emplee el municipio para contratar la prestación del servicio, éste sigue siendo el responsable de la prestación del servicio de alumbrado público. A su vez, la Ley 1386 de 2010, prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares.

Cualquier relación contractual que se establezca entre el municipio o distrito y un prestador del servicio de alumbrado público, bien sea éste una empresa de servicios públicos domiciliarios, E.S.P. o no, se rige por lo convenido entre las partes y por la normatividad vigente al momento de su celebración.

Así las cosas, y en consonancia con lo antes citado, esta Comisión carece de competencia para conceptuar sobre la contratación municipal, la cual además se encuentra enmarcada dentro de los lineamientos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración pública.

4. ¿La resolución CREG No. 123 de 2011, es de obligatorio cumplimiento a partir del momento que entró en vigencia? ¿O su texto contempló algunas excepciones para su aplicación? (Sic)

5. ¿Con motivo de la expedición de la Resolución CREG 123 de 2011, debían modificarse los aspectos del contrato de prestación del SAP que dicha regulación reglamenta? ¿O se podía argumentar que por no estar vigente dicha norma cuando se suscribió el respectivo contrato de prestación del servicio de alumbrado, celebrado entre la ESP y un municipio, dicha norma no es aplicable, o se puede aplicar parcialmente? (Sic)

RESPUESTA

La Resolución CREG 123 de 2011 dispone en su artículo 27 lo siguiente:

Artículo 27 Ajuste regulatorio: Las autoridades municipales y/o distritales deberán prever en los respectivos contratos y/o convenios suscritos para la prestación del servicio de alumbrado público, las cláusulas de ajuste por cambio regulatorio a que haya lugar.

Parágrafo. En todo caso, las modificaciones y/o adiciones que a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Resolución se hagan a los diferentes contratos y/o convenios suscritos para la prestación de los servicios de alumbrado público, deberán observar las disposiciones aquí establecidas. (Subraya fuera de texto)

Si bien es cierto que las condiciones pactadas en los convenios o contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la citada resolución deben respetarse, no menos cierto es que los mismos deben ir ajustándose a las normas legales y regulatorias que rijan la materia, en la medida por supuesto, en que ello sea posible y que no se lesionen los intereses de las partes.

6. ¿A partir de la expedición de la Resolución CREG 123 de 2011, la tasa de remuneración del capital representado en los activos requeridos para la prestación del SAP, es similar a la "Tasa de Retomo establecida para la actividad de distribución de energía eléctrica para los sistemas que se remuneran con la Metodología de Precio Máximo"?. En caso de ser positiva la respuesta, por favor indicarnos el valor de la tasa de retorno. (Sic)

RESPUESTA

Efectivamente, la tasa de retorno para la prestación del servicio de alumbrado público corresponde a la tasa de retorno establecida para la prestación de la actividad de distribución de energía eléctrica, la cual al momento de la expedición de la Resolución CREG 123 de 2011 era de 13,9%, correspondiente al Costo Promedio Ponderado de Capital (WACC, por sus siglas en inglés), en términos constantes y antes de impuestos.

Recientemente, el Artículo 2, valor de la tasa de retorno, de la Resolución CREG 016 de 2018, por la cual se define la tasa de retorno para la actividad de distribución de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional, estableció el valor de la tasa de retorno para la actividad de distribución de energía eléctrica, con la siguiente transición:

7. ¿A partir de la expedición de la Resolución CREG 123 de 2011, es obligatorio considerar que la vida útil de los activos que componen los activos del sistema de alumbrado público corresponde a los valores que aparecen en el Anexo de la mencionada resolución? (Sic)

RESPUESTA

Reiteramos la respuesta dada a las preguntas No. 4 y 5 de este cuestionario.

8. ¿A partir de la expedición de la Resolución CREG 123 de 2011, el valor del costo de reposición a nuevo de cada unidad constructiva, UC, que conforma cada activo del sistema de alumbrado público, instalado y puesto en operación en cada nivel de tensión, debe corresponder al valor de mercado en el momento en que fue comprado y no al valor del momento en el cual se celebró el contrato de prestación del SAP con el municipio? (Sic)

RESPUESTA

Esta Comisión considera que no tiene dentro de sus competencias la facultad para emitir concepto sobre situaciones que forman parte de las condiciones particulares de un convenio o contrato, lo cual se encuentra dentro de la responsabilidad del municipio o distrito, de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración pública y la regulación vigente.

9. ¿Puede una ESP que presta la actividad de inversión del SAP, valorarla infraestructura que se instaló después de la entrada en vigencia de la Resolución CREG 123 de 2011, a precios de años anteriores y/o diferentes a los que establece el artículo 21 de la mencionada resolución? (Sic)

RESPUESTA

Esta Comisión considera que no tiene dentro de sus competencias la facultad para emitir concepto sobre situaciones que forman parte de las condiciones particulares de un convenio o contrato, lo cual se encuentra dentro de la responsabilidad del municipio, o distrito, de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración pública y la regulación vigente.

10. De acuerdo con la resolución CREG 123 de 2011, la actividad de "administración, operación y mantenimiento se remunera mediante la metodología de costos máximos? ¿De acuerdo con lo anterior, puede entonces una ESP que presta la actividad de AOM cobrar por dicha actividad una fracción de costo de reposición inferior a la prevista en el artículo 24 de la Resolución CREG 123 de 2011? (Sic)

RESPUESTA

Efectivamente, la Resolución CREG 123 de 2011 establece la metodología para determinación de los costos máximos que deben aplicar los municipios para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

Si como resultado de las inversiones en el sistema de alumbrado u otras eficiencias del mercado, se determina que los costos de AOM se pueden reducir u optimizar, cumpliendo con los estándares de calidad exigidos, las partes que intervienen en el convenio o contrato de alumbrado público podrán acordar un costo menor que se pueda trasladar a los usuarios en el valor del impuesto de alumbrado público.

11. De acuerdo con la resolución CREG 123 de 2011, al término del contrato de prestación de las diferentes actividades que componen el SAP, deben los municipios remunerar al prestador de la actividad de inversión la vida útil remanente de los activos que no se alcanzó a remunerar durante la vigencia del contrato? (Sic)

RESPUESTA

Tal como lo estipula la Ley 1150 de 2007 en su artículo 29, todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma e incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, y hacer obligatoria la modernización del sistema entre otras.

Por lo anterior, toda infraestructura de alumbrado público deberá ser de propiedad del municipio una vez finalice el respectivo contrato de concesión, para lo cual el artículo 23 de la Resolución CREG 123 de 2011, establece la metodología de costo máximo de la vida útil de los activos que no se remuneran en su totalidad al finalizar el contrato que se suscriba para la actividad de inversión.

12. ¿Puede una ESP que presta la actividad de inversión del SAP, retener unilateralmente la infraestructura que ya ha sido remunerada en su totalidad o parcialmente por el municipio? (Sic)

13. ¿Es posible para un municipio solicitar el reintegro de los valores pagados en exceso por la remuneración total de un activo?, o simplemente la ESP puede negar ese derecho? Si es así, ¿cuál sería el sustento jurídico y regulatorio para que lo pueda hacer? (Sic)

14. ¿Puede una ESP que presta la actividad de inversión del SAP, al término del contrato de prestación del servicio de dicha actividad, negarse a negociar la vida útil remanente de los activos del sistema de alumbrado público? (Sic)

RESPUESTA

En relación con las tres preguntas anteriores, esta Comisión considera que no tiene dentro de sus competencias la facultad para emitir concepto sobre situaciones que forman parte de las condiciones particulares pactadas dentro de un convenio o contrato, lo cual se encuentra dentro de la responsabilidad del municipio, o distrito, de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración pública y la regulación vigente.

15. De acuerdo con la resolución CREG 123 de 2011, los costos máximos de las actividades de inversión y AOM se actualizan con el IPP. ¿Puede una empresa prestadora de dichas actividades actualizar los costos máximos con el IPC o cualquier otro Índice diferente al IPP? (Sic)

RESPUESTA

De acuerdo con la metodología de costo máximo establecida en la Resolución CREG 123 de 2011, que deberán aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio, se define el Índice de Precios al Productor, IPP, como el indexador que se debe aplicar en la actualización de precios de inversión y AOM.

Mediante Circular CREG 020 de 2015, la Comisión informó que, para efectos de actualizaciones de cargos, indexaciones y demás aplicaciones previstas en las resoluciones expedidas por la CREG, en las que se haga referencia al IPP, a partir de la fecha se utilizará la serie “Oferta interna” que seguirá siendo publicada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

Cualquier otro tipo de indexador usado en el desarrollo del contrato o convenio, se encuentra dentro de la responsabilidad del municipio, o distrito.

16. ¿Puede una ESP que presta el SAP, después de la entrada en vigor de la resolución CREG 123 de 2011, sustraerse de la obligación de suscribir un contrato de compra venta de energía eléctrica para el SAP con el municipio donde presta el servicio? (Sic)

17. ¿EI régimen de libertad de tarifas para la compra de energía eléctrica con destino al alumbrado público que establecen las Resoluciones CREG 043 de 1005 y 123 de 2011, permite que los municipios negocien con los comercializadores de energía eléctrica el valor de los componentes G y C del costo unitario de suministro? (Sic)

RESPUESTA

En relación con las dos preguntas anteriores, el suministro de energía eléctrica para el servicio de alumbrado público está sometido a un régimen de tarifas de libre negociación entre el municipio o distrito, y el comercializador de energía que lo represente ante el Mercado de Energía Mayorista para el suministro de energía eléctrica destinada al servicio de alumbrado público, cuyo régimen se somete a las Leyes 142 y 143 de 1994 y a la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD.

En todo caso, los contratos de suministro de energía deberán garantizar la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones.

18. ¿Se consideran los sistemas de alumbrado público, usuarios no regulados del servicio de energía eléctrica? (Sic)

RESPUESTA

Para ser usuario no regulado la regulación exige unos requerimientos de capacidad o de demanda de energía y que ésta sea medida en un solo sitio individual de entrega. En el evento en que el municipio cumpla esas dos condiciones y establezca la medición según el Código de Medida establecido en la Resolución CREG 038 de 2014, podrá ser considerado como usuario no regulado.

Para ello, la Resolución CREG 131 de 1998, modificada por la Resolución CREG 183 de 2009, establece los límites de potencia o energía mensual y las condiciones técnicas para que un usuario regulado pueda pasar a considerarse como no regulado.

Dichos límites quedaron establecidos para los usuarios que podían acceder al mercado competitivo, a partir del 1o de enero de 2000, cuya instalación superara 0.1 MW o su consumo los 55 MWh, respectivamente.

Reiteramos, el municipio, como responsable de la prestación del servicio, puede negociar libremente las tarifas de energía con cualquier comercializador que haya seleccionado para que lo atienda, conforme a lo establecido en el Artículo 10 de la Resolución CREG 123 de 2011.

19. ¿Puede una ESP que presta la actividad de suministro de energía eléctrica para el alumbrado público cobrar un valor del componente "C" del costo unitario, similar al del mercado regulado, ¿considerando que los alumbrados públicos se clasifican como usuarios no regulados? (Sic)

RESPUESTA

Como se conceptuó en la respuesta dada a la pregunta No.18 de este cuestionario, el alumbrado público solo puede ser considerado un usuario no regulado si cumple con las condiciones establecidas en la regulación para tal efecto.

El Artículo 10 de la Resolución CREG 123 de 2011 establece la tarifa de la actividad de suministro de energía eléctrica destinado al servicio de alumbrado público de la siguiente manera:

Mientras los municipios no tengan pactado una tarifa con destino al servicio de alumbrado público, la tarifa máxima será:

a. Cuando exista medición, la tarifa será la correspondiente al usuario regulado del sector oficial en el nivel de tensión en el cual se encuentre conectado el medidor.

b. Cuando no exista medición, la tarifa será la correspondiente al usuario regulado del sector oficial en el nivel de tensión aplicable conforme a lo dispuesto en el literal p) del artículo 2 de la Resolución CREG 097 de 2008 o aquellas que la modifiquen, adicionen complementen.

Por su parte, la Resolución CREG 015 de 2018, que derogó la resolución CREG 097 de 2008, por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional, establece en el artículo 4, Criterios generales, lo siguiente:

v. Los comercializadores aplicarán cargos por uso del STR y SDL a la demanda asociada con la prestación del servicio de alumbrado público del nivel de tensión al cual se conecten las redes dedicadas exclusivamente a la prestación de este servicio. Cuando no existan redes exclusivas para el alumbrado público, el comercializador aplicará sobre las demandas respectivas cargos por uso del nivel de tensión 2. Si el alumbrado público posee medida de energía en nivel de tensión 1 y el transformador no es de propiedad del OR, el comercializador aplicará cargos por uso de este nivel, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión. (Subraya fuera de texto)

20. ¿Una ESP que prestaba la actividad de suministro de energía eléctrica para el alumbrado público al momento de entrada en vigencia de la resolución GREG 123 de 2011, estaba obligada a proponer al municipio la negociación de la tarifa de suministro de energía eléctrica con destino al SAP? ¿O simplemente le era posible ignorar esta disposición bajo el argumento de que era un contrato celebrado en vigencia de otra regulación? (Sic)

RESPUESTA

Esta Comisión considera que no tiene dentro de sus competencias la facultad para emitir concepto sobre situaciones hipotéticas que forman parte de las condiciones particulares en el momento de formalizar un convenio o contrato, lo cual se encuentra dentro de la responsabilidad del municipio o distrito.

21. ¿Es legal que una ESP que presta la actividad de suministro de energía eléctrica con destino al alumbrado público, realice el suministro sin que medie un contrato de compra venta entre la ESP y el municipio, después del momento de entrada en vigor de la Resolución CREG 123 de 2011? (Sic)

RESPUESTA

El municipio o distrito puede prestar el servicio público de alumbrado en forma directa o a través de terceros, para lo cual se pueden establecer varios tipos de contratos, además de los que considere el municipio o distrito de conformidad con las normas que apliquen como responsable de la prestación del servicio:

· Un contrato con un comercializador, que lo represente ante el Mercado Mayorista de Energía, para el suministro de energía eléctrica destinada al servicio de alumbrado público, cuyo régimen se somete a las Leyes 142 y 143 de 1994, a la vigilancia de la SSPD y a la regulación de la CREG en esta materia. Cuando no existan redes exclusivas para el alumbrado público, el comercializador aplicará sobre las demandas respectivas cargos por uso del nivel de tensión 2, de acuerdo con lo establecido en la respuesta a la pregunta No.19 de este cuestionario.

· Un contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público para actividades de Inversión (modernización, reposición, expansión) y administración, operación y mantenimiento que se somete al régimen del Estatuto General de Contratación y a la regulación vigente.

· Un contrato de facturación y recaudo conjunto con un servicio público domiciliario, sin ninguna contraprestación, de acuerdo con el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, Reforma Tributaria.

· Un contrato de interventoría que se sujeta a las normas sobre contratación estatal en caso que sea prestado por un tercero (Sección 700 del Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público, RETILAP)

Esta Comisión considera que no tiene dentro de sus competencias la facultad para emitir concepto, sobre la legalidad de no celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, lo cual se encuentra dentro de la responsabilidad del municipio o distrito, de acuerdo con los lineamientos establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración pública y la regulación vigente.

22.  Las resoluciones CREG No. 043 de 1995, 043 de 1996, 089 de 1996 y 076 de 1997, que fueron derogadas por la Resolución CREG 123 de 2011, ¿eran de obligatorio cumplimiento para las ESP que prestaban las actividades que componen el servicio de alumbrado durante el tiempo en el cual estuvieron vigentes? (Sic)

RESPUESTA

Reiteramos la respuesta dada a las preguntas No. 4 y 5 de este cuestionario.

23. ¿Era obligatorio acatar las normas del RETILAP a partir de su entrada en vigencia? o el prestador del servicio podía excusarse de su aplicación bajo el argumento de que cuando se contrató la prestación del servicio para el alumbrado público, esta norma no estaba vigente? (Sic)

RESPUESTA

El Reglamento de Iluminación y Alumbrado Público, RETILAP, es expedido por el Ministerio de Minas y Energía. En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo damos traslado de su consulta sobre este punto al Ministerio de Minas y Energía, para lo pertinente.

El contenido completo de las resoluciones CREG, antes citadas, pueden consultarse y descargarse sin costo alguno accediendo a la página web de la Comisión, www.creg.gov.co, a través del vínculo “Regulación / Resoluciones”. Aquellos referidos al Ministerio de Minas y Energía pueden ser consultados a través del vínculo: https://www.minminas.gov.co/.

En los anteriores términos damos por atendida su consulta, advirtiendo que el presente concepto se emite de conformidad con lo previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA

Director Ejecutivo (E)