CONCEPTO 3370 DE 2017

(julio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Su comunicación con Radicado CREG TL-2017-000360

Respetada señora XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto en la cual nos realiza la siguiente solicitud:

“El contrato de condiciones uniformes de las electrificadoras están sujetos a revisión a solicitud de los usuarios? ya que al realizar el cambio aumentan el porcentaje en el caso de la desviación significativa y el cobro retroactivo en su fórmula”

En primer lugar, le informamos que la CREG tiene la función de regular^[1] los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GLP^[2]. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos^[3]. Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. Sin embargo en ejercicio de su función consultiva, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares en desarrollo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.

Teniendo en cuenta el contenido de su comunicación se advierte que la misma hace referencia a los temas asociados con las desviaciones significativas consignadas en las condiciones uniformes de los contratos para la prestación de los servicios públicos sometidos a la regulación de esta Entidad y la solicitud de conceptos de legalidad a esta Comisión por parte de los usuarios.

Para el caso del primero, si bien la empresa tiene la potestad para determinar los porcentajes para la configuración de las desviaciones significativas en los respectivos contratos de condiciones uniformes de acuerdo con lo previsto en la ley y en la regulación^[4], esta Comisión ha precisado que concepto de legalidad se manifestó que dicha atribución no se puede ejercer de manera ilimitada. Lo anterior, toda vez que a la hora de determinar los porcentajes por desviaciones significativas por parte de las empresas, estas deben precisar y determinar de forma clara el mecanismo eficiente, así como la forma y el procedimiento en que se van a realizar las visitas a efectos de establecer la causa de dicha desviación, en virtud del artículo 49 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo 2o del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997. Estos mecanismos y procedimientos deben atender las garantías en materia de debido proceso y derecho de defensa de acuerdo con el desarrollo hecho en la jurisprudencia constitucional en materia de servicios públicos domiciliarios ateniendo la relación usuario empresa.

En relación con lo dispuesto en parágrafo 1o del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997^[5], esta Comisión ha considerado que el establecer los porcentajes de las desviaciones significativas no es una atribución libre, arbitraria ni ilimitada por parte de las empresas, ya que los mismos deben ser razonables y proporcionados y no abusivos frente a los consumos que realicen los suscriptores y/o usuarios.

Teniendo en cuenta que la desviación significativa está relacionada con el derecho que tienen los usuarios a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, así como de la obligación que tienen las empresas de efectuar la revisión previa de aquellas causas de desviaciones significativas de consumo, sin efectuar diferenciaciones entre los tipos de causas; se debe tener en cuenta que si al momento de fijar o incrementar el monto de estos porcentajes deben estar justificados en relación con los derechos de los usuarios y las prerrogativas de la empresa. Esto es concordante con lo dispuesto en el artículo 7 de la Resolución CREG 108 de 1997 relativo al contenido mínimo de los contratos de condiciones uniformes el cual dispone que le corresponde a las empresas incorporar en el contrato:

“4) Las obligaciones, deberes y derechos, que corresponden a cada una de las partes, los cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta.”

Dentro de dichas obligaciones de las empresas y principalmente como parte de los derechos de los usuarios en materia de medición y facturación dentro de la prestación del servicio público se encuentra el de consignar en las condiciones uniformes de los contratos el mecanismo para la recuperación de energía dejada de facturar. Este mecanismo debe ajustarse a los lineamientos en materia de derecho de defensa y debido proceso dentro de los procedimientos que se adelanten por parte de las empresas, tal como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia SU-1010 de 2008.

Ahora bien, en relación con los conceptos de legalidad que emite esta Comisión el artículo 73, numeral 10, de la Ley 142 de 1994, que establece que:

“Artículo 73. Funciones y facultades generales. (...)

73.10 Dar concepto sobra la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia."

En dicha norma no se limita el ejercicio de dicha solicitud de lo cual se entiende que cualquier interesado puede realizarla; sin embargo, esta petición generalmente es realizada a iniciativa de las empresas al establecer el contenido de los contratos y/o sus modificaciones, previo al cumplimiento de la publicación a que hace referencia el artículo 131 de la Ley 142 de 1994 el cual establece que:

“Artículo 131. Deber de informar sobre las condiciones uniformes. Es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde predan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.

Las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copla al usuario que la solicite.

Ahora, en cuanto a los efectos de los conceptos de legalidad emitidos por esta Comisión se debe precisar que el ejercicio de la función que tiene esta Entidad de analizar la legalidad de los contratos de condiciones uniformes se debe limitar a emitir un concepto que no implica la aprobación o no del mismo. En este sentido, esta función no contempla la aprobación o no de un contrato de condiciones uniformes mediante la emisión de un concepto de legalidad.

Los conceptos de legalidad que emite la Comisión respecto de las condiciones uniformes de los contratos de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible no tienen el alcance de un mecanismo de control judicial, es decir, a través de este concepto no se puede declarar la ilegalidad del contrato, por lo que sus efectos no pueden resolver las relaciones jurídicas existentes entre las empresas y los usuarios, de la misma forma que no opera como un mecanismo de control judicial en cuanto a su contenido.

De igual forma, los conceptos de legalidad emitidos frente a las condiciones uniformes que se someten a las comisiones de regulación no tienen el alcance para exigir la anulación o modificación del contenido del contrato, siendo estos una prueba pericial en firme según lo determinado por el artículo 133.26 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, la Comisión no verifica de oficio la modificación de los contratos sometidos a su consideración, esto de acuerdo con su función exclusivamente regulatoria, sobre la cual el Honorable Consejo de Estado ha dicho:

“Las Comisiones de Regulación creadas por la ley de Servicios Públicos y delegatarias de las funciones presidenciales consagradas en el artículo 370 de la Carta Política (artículo 68 ibídem), tienen dentro de sus funciones (artículo 73.10) 'dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración'.

Sin embargo la Sala precisa que esta aprobación administrativa no significa otra cosa distinta a que el órgano administrativo de regulación no tiene nada que oponer a dichas condiciones generales desde el punto de vista de los intereses que protege pero en modo alguno indica elevara! plano normativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que estas tengan vocación regulatoria o derogatoria de otras disposiciones administrativas, emanadas o no del mismo órgano, que las contraríen.”^[6] (Resaltado fuera de texto)

En relación con lo anterior, estos conceptos no aprueban las conductas que ejercen las empresas o el contenido de las condiciones uniformes de los contratos, lo cual implique que ésta entidad deba realizar una “denuncia” ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es decir, a través de estos no se controla la legalidad del contrato en cuanto a su contenido, ni las conductas que realizan las empresas en ejecución de las disposiciones que lo contienen.

Los conceptos de legalidad revisan el contenido de los contratos y que los mismos se ajusten a lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994, así como en las disposiciones regulatorias expedidas por la Comisión, lo cual es informado a la empresa, la cual tiene la potestad de ajustar los contratos con las consideraciones hechas por la Comisión. Sin embargo, el concepto de legalidad no tiene un carácter vinculante, al mismo tiempo que no tiene la categoría de acto administrativo, debido a que no modifica, crea o extingue una situación jurídica^[7].

Teniendo en cuenta lo anteriormente enunciado, debe decirse que el concepto de legalidad de un contrato de condiciones uniformes consiste en verificar que efectivamente el clausulado del contrato esté conforme a lo establecido en la Constitución, la ley, los reglamentos y las resoluciones que regulan un determinado tema, con la finalidad de que no se incumplan las obligaciones establecidas para la prestación del servicio público, que no se restrinjan los derechos de los usuarios y se les otorguen garantías que permitan una adecuada relación jurídica entre usuario y empresa.

Finalmente, sin perjuicio de que sea o no expedido el concepto de legalidad por parte de la Comisión, les corresponde a las empresas prestadoras de los servicio públicos de energía eléctrica y gas combustible dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley, la reglamentación, la regulación expedida por esta entidad, así como de los lineamientos vinculantes aplicables en materia constitucional, principalmente en materia de los derechos y prerrogativas a favor de los usuarios en materia de servicios públicos domiciliarios, lo cual debe verse reflejado en el contenido de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La función de regulación se define como “la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”, según la Ley 142 de 1994, articulo 14, numeral 18.

2. Ley 142 de 1994, articulo 73; Ley 143 de 1994, artículo 23; y Decreto 1260 de 2013.

3. Decreto Ley 4130 de 2011; Decreto 1260 de 2013.

4. Resolución CREG 108 de 1997.

5. Artículo 37o. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un periodo de facturación y sus promedios de consumo anteriores.

Parágrafo 1o. Se entenderá por desviaciones significativas, en el periodo de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres periodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis periodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.

Parágrafo 2o. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.

6. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, expediente no.: 13992 fecha: Santafé de Bogotá, DCD marzo 19 de 1998, magistrado ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, actor: electrificadora del meta s.a., demandado: municipio de san Martín

7. Auto Sala Unitaria, Sección Primera, Honorable Consejo de Estado, Sección Primera, 24 de febrero de 1995, Consejero Dr. Librado Rodríguez R.