CONCEPTO 3315 DE 2020

(julio 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Referencia: Respuesta Acción de tutela N° 2020-00115-00

Accionante: EDINSON ORLANDO GIRALDO RAMÍREZ

Accionado: Municipio de Planeta Rica, Electroingenieria S.A.S., SEACOR S.A. E.S.P., Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concejo Municipal de Planeta Rica (Córdoba)

Vinculados: Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA)

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN, identificado debidamente como aparece al pie de mi firma, actuando como Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG o Comisión, designado para dicho cargo mediante Resolución N° 006 de 2020, respetuosamente doy respuesta a la acción de tutela de la referencia en los siguientes términos:

1. Hechos

Respecto a los hechos aducidos por la parte actora, la Comisión no tiene asideros fácticos para pronunciarse al respecto, toda vez que los mismos están directamente relacionados con el procedimiento inherente al proceso administrativo tributario de determinación y discusión del impuesto al servicio de alumbrado público, adelantado por la administración municipal, con base en las facultades otorgadas a los concejos municipales por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, razón por la cual no nos consta ninguno de los hechos mencionados.

2. Consideraciones

2.1. Naturaleza, Régimen Jurídico y Funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG

El artículo 68 de la Ley 142 de 1994 facultó al Presidente de la República para delegar en las Comisiones de Regulación las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política.

Con fundamento en la citada autorización legal, el Presidente de la República, mediante los Decretos 1524 y 2253 de 1994, delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones establecidas en la Ley 142 de 1994.

A su turno, la Ley 143 de 1994 artículo 23, establece las funciones generales de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en relación con el servicio de electricidad.

Adicionalmente, el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 determinó la organización y naturaleza de las comisiones, como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al respectivo ministerio, que para el caso, corresponde al Ministerio de Minas y Energía.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, es un cuerpo colegiado, cuya estructura fue recientemente modificada a través del Decreto 1260 de 2013, integrado por el Ministro de Minas y Energía, quien la preside; por el Ministro de Hacienda y Crédito Público; por el Director Nacional de Planeación; y por ocho Expertos Comisionados, de dedicación exclusiva, designados por el Presidente de la República. El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios participa con voz, pero sin voto, en los temas que son de su competencia.

Sus decisiones se deben aprobar con el voto favorable de por lo menos siete de sus integrantes, tal como está definido en el Artículo 6 del Reglamento Interno de la CREG, Resolución CREG 039 de 2017; y una vez tomadas, las decisiones se expiden mediante resoluciones que deben suscribir el Ministro de Minas y Energía, en su calidad de Presidente y el Experto Comisionado que ejerce las funciones de Director Ejecutivo (Artículo 8 Ibídem).

La Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos de conformidad con lo previsto en el Decreto 1260 de 2013.

El artículo 14, numeral 14.18 de la Ley 142 de 1994, define la regulación de los servicios públicos domiciliarios como la facultad para dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de la citada ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos en la ley y los reglamentos.

En relación con la función de resolver las controversias entre usuarios y los prestadores del servicio, se debe tener en cuenta que esta Comisión no tiene competencia para resolver estos conflictos. Dicha competencia de control, inspección y vigilancia sobre la aplicación de la ley y de la regulación de los servicios públicos domiciliarios en casos particulares, hace parte de las funciones asignadas por la Constitución y el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De manera general, el artículo 370 de la Constitución Política de 1991 dispone que le “corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

A partir del artículo citado, se concluye que el control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios es función principal del Presidente de la República, quien la ejerce por conducto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. No obstante, el Superintendente no puede exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya, de conformidad con el parágrafo 1 el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Por otro lado, consideramos pertinente mencionar los antecedentes legales y regulatorios relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público, a fin de aclarar las funciones otorgadas a la CREG en esa materia:

- La ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos, en su artículo 29 dispuso: Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues ese se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto del alumbrado público con el servicio de energía eléctrica, creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio. (Lo subrayado fue derogado tácitamente por el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 al establecer que el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste.)

- Por su parte, el Decreto 2424 de 2006 contenido en el Decreto 1073 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, establece en el artículo 2.2.3.6.1.2 la responsabilidad de la prestación del servicio de alumbrado público por parte de los municipios o distritos, quienes podrán prestar dicho servicio en forma directa o indirecta a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio.

- El artículo 2.2.3.6.1.8. del Decreto 1073 de 2015 Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, MME, establece la responsabilidad de esta Comisión en cuanto a la regulación económica de algunos aspectos de la prestación del servicio de alumbrado público, como el establecido en la Resolución 123 de 2011, por la cual se aprueba la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público, y aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan. (Subraya fuera de texto)

Se reitera entonces, que la CREG solamente interviene por mandato legal, en el tema de la prestación del servicio de alumbrado público, para definir los costos máximos del servicio, siendo completamente ajena a las decisiones de los concejos municipales frente a la creación, adopción y cobro del impuesto de alumbrado, como aclaramos a continuación.

Mediante las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, se autorizó a los Concejos Municipales para crear libremente el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente.

El Artículo 338 de la Constitución Política de Colombia señala que los Concejos Distritales y Municipales tienen facultad para imponer contribuciones fiscales, como recuperación de los costos de los servicios que presten.

En este sentido, dentro del principio de autonomía territorial, le corresponde al Concejo Municipal, identificar los sujetos pasivos objeto del tributo, determinar la base gravable y tarifas, y regular otros elementos como la causación, periodicidad y mecanismos de recaudo.

La Ley 1819 de 2016, Reforma Tributaria, artículos 349 y siguientes, introdujo algunos cambios en la adopción, cobro y destinación del impuesto de alumbrado público, los cuales fueron reglamentados por parte del Gobierno Nacional mediante Decreto 943 de 2018.

La Reforma Tributaria (artículo 351, Ley 1819 de 2016), dispuso un límite al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, para lo cual los municipios y distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, con base en la metodología para determinación de costos establecida por el Ministerio de Minas y Energía o la entidad que este delegue. La metodología vigente de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 del Decreto 943 de 2018 es la Resolución CREG 123 de 2011, la cual se anexa con el presente escrito.

Con base en la normatividad y regulación vigentes, y teniendo en cuenta que el alumbrado público es un servicio público NO domiciliario, las funciones otorgadas a la CREG se limitan a lo determinado en los Decretos 2424 de 2006 y 943 de 2018 contenidos en el Decreto Único Reglamentario para el Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015 y el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.

Por tanto, reiteramos que la Comisión no tiene competencia para pronunciarse respecto a los procedimientos administrativos que debe adelantar la administración municipal para el cobro del impuesto de alumbrado público, en cumplimiento de lo determinado en la ley.

2.2. Frente a las pretensiones del tutelante

2.2.1 Improcedencia de las pretensiones contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG

Analizadas las pretensiones del accionante, y tomando en consideración lo expresado en el acápite inmediatamente anterior, es claro que no concurren los supuestos necesarios para que se consideren vulnerados, por parte de la CREG, los derechos fundamentales como el derecho al debido proceso, dignidad, al trabajo y mínimo vital, señalados como fundamento de la demanda.

Así las cosas, puede concluirse que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el tutelante, toda vez que los hechos aducidos por la parte actora hacen parte de los procedimientos administrativos inherentes a las funciones de la administración municipal en cumplimiento de la ley, frente a lo cual esta Comisión carece de legitimación en la causa por pasiva.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario señalar que, con base en las funciones asignadas a esta Comisión en materia de alumbrado público, la CREG no puede ser responsabilizada y vinculada al trámite de la presente acción de tutela, toda vez que no es responsable ni garante de los derechos fundamentales citados en el caso concreto. En este sentido, se debe diferenciar los aspectos tributarios asociados con el alumbrado público, como son los elementos del impuesto y su recaudo, los cuales están a cargo de las entidades territoriales, atendiendo lo dispuesto en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, y actualmente a través de los artículos 349 y siguientes de la Ley 1819 de 2016, Reforma al Estatuto Tributario, los cuales difieren de la regulación de los aspectos económicos del servicio de alumbrado público. Sin perjuicio de lo anterior, la responsabilidad de la prestación del servicio de alumbrado está a cargo del municipio.

En vista de lo expuesto, solicito al señor Juez desvincular del trámite de la presente acción a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por no existir legitimación en la causa por pasiva, y/o negar las pretensiones de la acción interpuesta contra la CREG.

3. Notificaciones

Recibiré notificaciones en la Secretaría del Despacho o en la sede de la CREG: Avenida Calle 116 N° 7 – 15 Oficina 901, de la ciudad de Bogotá; teléfono 6032020; Fax 6032100 o al correo electrónico creg@creg.gov.co

Del señor Juez, con todo respeto,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN