Concepto 945 de 2022 CREG
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CONCEPTO 945 DE 2022
(marzo 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Asunto: Radicado E-2022-001214
Respetado señor :
En atención a su comunicación, en primera instancia debemos manifestar que, conforme a las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, le permiten a esta entidad absolver, de manera general, consultas sobre las materias de su competencia asociadas con la regulación expedida, pero no le permiten emitir conceptos sobre la aplicación de la regulación o legislación en casos específicos, ni tampoco sobre interpretaciones particulares o situaciones que se presenten entre empresas, o entre estas y los usuarios, durante la prestación del servicio.
Según lo anterior, los conceptos aquí presentados deben entenderse de manera general y abstracta, sin referirnos a ningún caso en particular.
En la comunicación del asunto formuló la siguiente petición a esta Comisión:
“En específico, queremos confirmar que a la luz de la resolución mencionada, y en concordancia con la Resolución CREG 185 de 2020, un productor-comercializador de gas natural en efecto puede participar en un open season como comprador de capacidad de transporte.
Es importante resaltar que para un productor-comercializador que está en proceso de desarrollar sus recursos, un proceso de open season puede contribuir a acelerar los tiempos para la ejecución de proyectos de infraestructura necesarios para llevar el gas al mercado. A continuación exponemos los planteamientos que consideramos para la consulta:
1. Consulta respecto del artículo 19 de la Resolución CREG 155 de 2017 y la aplicación del parágrafo 1 del artículo 8 de la Resolución CREG 185 de 2020
El artículo 3 de la Resolución CREG 155 de 2017 define a los participantes del open season como “los interesados en contratar capacidad de transporte, inscritos de acuerdo con lo dispuesto en las bases de participación en el Open Season”. Observamos que ni este artículo, ni alguno otro de la Resolución CREG 155 de 2017 caracteriza, limita, enumera o menciona los tipos de agentes que pueden o no ser participantes del open season.
El artículo 7 de la misma resolución dispone que es responsabilidad del promotor estructurar el proyecto y “[e]establecer las bases de participación en el Open Season para interesados en contratar la capacidad”. Según el artículo 3 trascrito, es en las bases de participación en donde se establece quiénes pueden ser participantes.
En todo caso, entendemos que las bases de participación deben cumplir los principios establecidos en el artículo 2 de la resolución en comento, entre los cuales está “Libre participación, No discriminación y neutralidad en el tratamiento a los agentes e interesados” según el cual, entre otros, “[l]os agentes interesados podrán participar en igualdad de condiciones dentro de los mecanismos y procedimientos que se definan en la presente resolución”. Nótese que se refiere a la participación de cualquier agente.
De acuerdo con el artículo 19 de la Resolución CREG 155 de 2017, una vez se agota el procedimiento allí dispuesto para llevar a cabo el open season, y se adjudica la capacidad de transporte a los participantes del mismo, “se suscribirán los contratos de transporte y se registrarán en el gestor del mercado atendiendo las reglas previstas en la regulación para tal efecto” (subrayas fuera de texto).
Para Ecopetrol no es claro si la referencia del artículo 19 a “las reglas previstas en la regulación” guarda relación con las reglas que regulan la suscripción de contratos, con aquellas que regulan el registro de dichos contratos ante el gestor del mercado, o con ambas.
Al respecto, es pertinente recordar lo manifestado por la Comisión en el numeral 5.15 del Documento CREG 087 de 2017, soporte de la Resolución CREG 155 de 2017, en relación con la regulación aplicable a las modalidades o tipos de contratación ofrecidos en el marco de un open season:
“Dentro de los principales argumentos en el desarrollo de Open Season es la flexibilidad en el proceso, de tal forma que se encuentren la demanda y la oferta de capacidad, por tal motivo se da la libertad para que el promotor estructure los productos que considere que el mercado necesita y que le permiten cerrar los proyectos bajo su propio análisis de riesgo.
Dichos productos deberán ser claramente explicados en las bases de participación del Open Season, y absorbidas las inquietudes de los interesados” (subrayas fuera de texto).
De esta afirmación se colige que los contratos ofrecidos por el promotor de un open season pueden ser diferentes de aquellos regulados por la normativa vigente. Esto es, que hay absoluta libertad para que el promotor ofrezca y negocie con los participantes las condiciones contractuales que permitan, en efecto, cerrar los contratos requeridos para llevar a cabo el proyecto.
La anterior conclusión es relevante en tanto permite establecer que la expresión “las reglas previstas en la regulación”, contenida en el artículo 19 de la Resolución CREG 155 de 2017, se refiere exclusivamente a aquellas que regulan el registro de contratos, esto es, al numeral 1.1. del Anexo 2 de la Resolución CREG 185 de 2020. Así, no habría lugar a aplicar las reglas de comercialización de capacidad de transporte contenidas en la Resolución CREG 185 de 2020.
Entre otras, no se aplicaría el artículo 8 de dicha resolución, según el cual los productores-comercializadores no pueden contratar capacidad de transporte.
Agradecemos a la Comisión confirmar esta interpretación, o exponer las razones por las que bajo su concepto, podría no ser acertada.
2. Consulta respecto de la aplicación del artículo 8 de la Resolución CREG 185 de 2020 a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución CREG 155 de 2017
Si la respuesta a la consulta planteada en el numeral 1 de la presente comunicación lleva a que la restricción para la participación de los productores-comercializadores como compradores de capacidad de transporte contenida en el parágrafo 1 del artículo 8 de la Resolución CREG 185 de 2020 debe aplicarse, agradecemos explicar en detalle el alcance de la expresión 'capacidad de transporte asociada a ampliaciones de capacidad' allí contenida. En efecto, el parágrafo mencionado establece lo siguiente:
“Los productores de gas natural, los productores-comercializadores o los comercializadores de gas importado no podrán comprar capacidad de transporte de gas natural para transportar gas destinado a la prestación del servicio público de gas combustible, independientemente de la ubicación y del tamaño del campo o de los campos de producción que operen, excepto cuando se trate de capacidad de transporte asociada a ampliaciones de capacidad requeridas por el productor-comercializador para poner nuevo gas en el mercado mayorista de gas natural con destino a la prestación del servicio público de gas combustible.” (se subraya)
Es preciso indicar que la Resolución CREG 185 de 2020 no define qué se debe entender como una 'ampliación de capacidad' para efectos de interpretar dicha norma. Por lo tanto, entendemos que las ampliaciones de capacidad a las que se refiere el artículo trascrito incluyen cualquier infraestructura que conlleve una mayor capacidad del sistema.
Lo anterior es relevante en el marco de la participación de productores-comercializadores en procesos de open season, en la medida en que la Resolución CREG 155 de 2017 sí establece de manera clara qué se entiende por 'ampliación de capacidad', circunscribiéndola a “Loops y Estaciones de compresión sobre una infraestructura existente o cuando la construcción de infraestructura nueva vaya a estar inmersa o embebida en el sistema de un transportador existente”, la cual se excluye del alcance de los open season de manera expresa.
Dada la finalidad de la excepción contenida en el parágrafo 1 del artículo 8 de la Resolución CREG 185 de 2020 respecto de la contratación de capacidad que implique 'ampliaciones de capacidad', esto es, “poner nuevo gas en el mercado mayorista de gas natural con destino a la prestación del servicio público de gas combustible”, entendemos que, en efecto, dicha expresión se refiere a la instalación de loops o compresores, así como la construcción de gasoductos nuevos o extensiones de los existentes.
Es por ello que Ecopetrol considera que un productor-comercializador, en el marco de un open season, puede comprar capacidad de transporte para la construcción de nuevos gasoductos, según lo permite la Resolución CREG 155 de 2017.
Agradecemos, entonces, indicarnos si la Comisión comparte esta interpretación.
3. Consulta respecto al acceso de terceros a la capacidad excedentaria del gasoducto construido a partir de un open season
Para Ecopetrol S.A. no es claro el procedimiento que debe seguir el operador de un gasoducto que se construya a partir de la aplicación de un open season en caso de que, habiendo capacidad excedentaria, terceros interesados soliciten acceso al mismo.
En efecto, el artículo 2 de la Resolución CREG 155 de 2017 establece, de manera perentoria, que un principio del open season es el '[l]libre acceso a la infraestructura de transporte de gas natural', a partir de lo cual se entiende el “[c]carácter de interés público que adquiere la infraestructura de transporte de gas utilizada para el servicio público domiciliario de gas natural de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, el Decreto 1073 de 2015 y el desarrollo hecho por la regulación de la CREG”.
Por otra parte, y respecto a la capacidad excedentaria, el artículo 28 de la resolución en comento establece que “[u]na vez atendidos la totalidad de los compromisos contractuales derivados del Open Season, el transportador responsable de la prestación del servicio podrá llevar a cabo un proceso de asignación de capacidad atendiendo lo dispuesto en el artículo 18 de la presente Resolución. De lo contrario, el transportador podrá llevar a cabo una solicitud de cargos para remunerar la actividad de transporte de gas natural, evento en el cual la asignación de capacidad y la prestación del servicio, incluida su remuneración y comercialización atenderá lo dispuesto en la regulación vigente expedida por la CREG”.
De lo anterior entendemos que si existe capacidad excedentaria, el promotor debe asignarla a los participantes del open season. Si no lo hace, debe solicitar cargos a la Comisión y dar acceso a terceros, aplicando las tarifas que haya de aprobar la CREG y las reglas de comercialización de capacidad de transporte en el mercado mayorista”.
En primer término, es necesario precisar que, cuando se expidió la regulación que rige los mecanismos de 'open season', mediante la Resolución CREG 155 de 2017, las disposiciones que regulaban la comercialización de capacidad de transporte de gas natural estaban contenidas en las resoluciones CREG 071 de 1999, 126 de 2010 y 089 de 2013(1).
Posteriormente, la Comisión expidió la Resolución CREG 185 de 2020, mediante la cual se “regulan los aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, como parte del reglamento de operación de gas natural, relacionados con la comercialización de capacidad de transporte de gas natural”. Estas disposiciones son aplicables a la comercialización de capacidad de transporte resultante del mecanismo de “open season” en todo lo que no sea incompatible con los propósitos y reglas de este mecanismo, y deben ser interpretadas con una visión integradora de la regulación del mercado, y no como componentes aislados o excluyentes.
Frente a su consulta de si en los procesos de 'open season' los productores, productores – comercializadores o los comercializadores de gas importado, en adelante los productores, podrían adquirir capacidad de transporte, debemos observar que, si bien la regulación del “open season” se expidió en vigencia de la Resolución 089 de 2013, que no prohibía a los productores adquirir capacidad de transporte, se debe considerar que la finalidad del Open Season es la de atender las necesidades de ampliación de la infraestructura de transporte para satisfacer las necesidades de las demanda de gas. Al respecto, en la parte motiva de la Resolución 155 de 2017 se exponen los objetivos del Open Season, así:
“… En el caso de los Open Season, el desarrollo de la regulación se sustenta en un mecanismo de mercado que parte de la iniciativa privada, en el cual el interés de la oferta y la demanda confluyen e interactúan, desarrollando procedimientos a fin de generar la construcción de infraestructura de transporte para atender una demanda específica, revelando el interés de dicha demanda para la ejecución de estos proyectos; mientras que en el caso de la Resolución CREG 107 de 2017, dichos mecanismos atienden los lineamientos hechos por la política del Gobierno Nacional en materia de abastecimiento y seguridad en el abastecimiento. (subrayas fuera de texto)
En igual sentido, en las motivaciones se continúa afirmando:
“Así mismo, los procesos ligados al mecanismo de Open Season se venían desarrollando de manera paralela a los instrumentos definidos en la regulación entre los agentes transportadores y participantes de la demanda…” (subrayas fuera de texto)
De igual forma, en el Documento CREG-087 del 27 de octubre de 2017 se señala que “La demanda a atender en los Open Season podrá ser no regulada y regulada, en caso de esta última deberá cumplir los requerimientos consignados en el numeral 5.17” (subrayas fuera de texto)
Adicionalmente, en el citado documento se exponen los eventos en los cuales se aplica el mecanismo del Open Season, así:
“Como se expresó en el numeral 5.10 los tipos de proyectos para los cuales se puede utilizar el mecanismo de Open Season no contemplan infraestructura embebida en los transportadores existentes tales como loops y estaciones de compresión.
Sin embargo, dado que el Open Season es un proceso que se puede aplicar dada su versatilidad a proyectos de extensiones y otros gasoductos como se observó en los comentarios se enfocó en dichos tipos de proyectos. (subrayas fuera de texto)
Las extensiones se definen como infraestructura de transporte de gas que no está embebida en los sistemas de transporte en operación de un transportador existente. Corresponden a los gasoductos de redes tipos I y redes tipo II definidos en los artículos 21 y 22 de la Resolución CREG 126 de 2010 o aquellas que la modifiquen o sustituyan, como se presenta en la Figura 14
(..)
Adicionalmente existen gasoductos independientes los cuales se definen como otros gasoductos, aquellos eventos que no están listados en los artículos 21 y 22 de la Resolución CREG 126 de 2010, pero que hacen parte de sistemas independientes como proyectos nuevos que no están embebidos en la red existente, diferentes a ampliaciones de capacidad, gasoductos dedicados y de conexión”... (subrayas fuera de texto)
Por tanto, si el productor comercializador participa en un Open Season es porque busca ser atendido como demanda. Como se puede ver en la gráfica 14 del documento ibidem, en los eventos de desarrollo de un Open Season se considera una demanda regulada y no regulada atendida por un distribuidor-comercializador, y no un único usuario; porque en este último caso las opciones más eficientes son el gasoducto dedicado o un gasoducto de conexión. Estos últimos mecanismos son para disponer de capacidad de transporte para un solo usuario, mientras que el Open Season es para necesidades de una demanda mayor, que requiere de este mecanismo para asegurar su financiación.
Acorde con este propósito, la Resolución 155 de 2017 definió su alcance, así:
“Alcance. El alcance de la presente resolución está dirigido a establecer mecanismos competitivos de mercado para fomentar el desarrollo de infraestructura de transporte de gas asociados con extensiones y otros gasoductos diferentes a ampliaciones de capacidad, gasoductos dedicados y de conexión” (subrayas fuera de texto)
Se concluye entonces que el objetivo del mecanismo de Open Season es desarrollar la infraestructura de transporte de gas asociados con extensiones (gasoductos de redes tipos I y redes tipo II), y otros gasoductos diferentes a ampliaciones de capacidad, para atender la demanda regulada y no regulada, y no para disponer una mayor capacidad de transporte para que los productores puedan “llevar el gas al mercado” como se señala en la consulta.
Desde otro punto de vista, si al productor se le permite contratar capacidad de transporte para la prestación del servicio público de gas, éste lo contrataría con las siguientes finalidades: i) comercializar su producto (“llevar gas al Mercado”); o ii) atenderse como demanda. El primer caso, es precisamente el que tuvo en cuenta el regulador para restringir la adquisición de capacidad de transporte de los productores comercializadores, por lo que, se reitera, que la prohibición general del artículo 8 de la Resolución 185 de 2020 no está en contradicción con las reglas Open Season, en tanto que éstas últimas sólo permiten la participación de los productores-comercializadores como demanda, es decir, cuando dicha capacidad de transporte la requieran exclusivamente para transportar gas para su propio consumo, actuando como usuario no regulado, y el artículo citado justamente excluye esta situación de la prohibición.
Al respecto, debemos aclarar que, si bien el objetivo del Open Season es disponer de infraestructura de transporte para atender a más de un usuario, ninguna disposición le impide al productor que, actuando como demanda no regulada, adquiera la totalidad de la capacidad de transporte para transportar gas para su consumo, en vez de acudir a la alternativa de un gasoducto dedicado, que sería lo más eficiente.
En el Documento CREG 149 de 2020, que contiene los análisis que sustentaron las decisiones que se adoptaron con la Resolución CREG 185 de 2020, se expone que la conducta de un productor para adquirir capacidad de transporte para la prestación del servicio de gas se prohibió, porque a través de esa práctica estos agentes podrían restringir la competencia por las moléculas de gas
(i.e. suministro).
A continuación, se transcribe un aparte del mencionado documento en donde se trató el tema de por qué no es conveniente que un productor compre capacidad de transporte de gas natural:
“El comentario al respecto es que se limita la participación de productores – comercializadores en el mercado primario poniéndolos en desventaja comercial frente a los comercializadores. Adicionalmente, se señala que se limita su participación en el mercado secundario sin que exista explicación. Al respecto la Comisión aclara que la disposición se toma dado que la compra de transporte por parte del productor – comercializador puede generar bloqueos o limitaciones en el mercado de suministro. Esto ocurre cuando en la misma zona geográfica hay más de un productor y el incentivo que cada uno tiene para poner su gas a la demanda final es comprar la capacidad de transporte, impidiendo la competencia
(…)”.
Por lo expuesto, si bien al momento de expedirse la Resolución 155 de 2017 no estaba prohibido a los productores-comercializadores participar como compradores de capacidad de transporte, se debe tener en cuenta que el objetivo de los Opean Season no es facilitar a estos agentes adquirir capacidad de transporte para comercializar gas (“llevar gas al mercado”), sino brindar a la oferta y a la demanda un mecanismo que permitiera la generación de infraestructura de transporte.
El objetivo expuesto no es incompatible con la regla general establecida con posterioridad en el artículo 8 de la Resolución 185 de 2017, según la cual “Los comercializadores y los usuarios no regulados son los únicos participantes del mercado que podrán comprar capacidad de transporte en el mercado primario” y, de manera específica, se dispone que los productores-comercializadores sólo pueden adquirir capacidad de transporte (i) “cuando se trate de capacidad de transporte asociada a ampliaciones de capacidad requeridas por el productor-comercializador para poner nuevo gas en el mercado mayorista de gas natural con destino a la prestación del servicio público de gas combustible” y (ii) “cuando requieran esa capacidad exclusivamente para transportar gas para su propio consumo”.
Se aclara que las dos reglas no son incompatibles, sino armónicas, porque la primera habilitación, contenida en el Parágrafo 1 del Artículo 8, aplica para ampliaciones de capacidad, y éstas no están dentro del alcance de los open Season; y la segunda, contenida en el parágrafo 2, por la razón contraria, el Open Season tiene como objetivo atender demanda, y el productor-comercializador en este caso actúa como demanda.
De acuerdo con los anteriores elementos, frente a la primera pregunta sobre si un productor en un proceso de 'open season' puede comprar capacidad de transporte, se concluye que sólo puede hacerlo cuando la requieran exclusivamente para transportar gas para su propio consumo, actuando como usuario no regulado.
Frente a qué se entiende como ampliación de capacidad de transporte en la Resolución CREG 185 de 2020, le manifestamos que la resolución no define el concepto de “ampliaciones de capacidad”, pero teniendo en cuenta que la red de transporte está constituida por gasoductos troncales, ramales, extensiones, gasoductos dedicados, Loops y estaciones de compresión, entendemos que cuando el regulador en la Resolución 155 de 2017 definió el alcance del mecanismo del Open Season como desarrollo de infraestructura de transporte de gas asociados con extensiones y otros gasoductos diferentes a ampliaciones de capacidad, gasoductos dedicados y de conexión”, estaba considerando como “ampliaciones de capacidad” las que se obtienen mediante Loops y estaciones de compresión, y este el concepto de ampliación que luego se utiliza en la Resolución 185 de 2020.
Obsérvese que siendo las ampliaciones de capacidad las que se obtienen a partir de la construcción de Lopps y estaciones de compresión, las mismas están excluidas del alcance del mecanismo de los Open Season que regula la citada Resolución 155 de 2017, así como los gasoductos dedicados y de conexión.
Por tanto, cuando la Resolución 185 de 2020, en el Artículo 8, Parágrafo 1, por excepción, permite a los productores comprar capacidad de transporte de gas natural para transportar gas destinado a la prestación del servicio público de gas combustible, cuando se trate de capacidad de transporte asociada a ampliaciones de capacidad requeridas por el productor-comercializador para poner nuevo gas en el mercado mayorista de gas natural, ésta se circunscribe a las ampliaciones de capacidad mediante Loops y estaciones de compresión.
Finalmente, frente a cómo es el proceso de asignación de la capacidad una vez termine el proceso de asignación del 'open season', las disposiciones que están en el artículo 28 de la Resolución CREG 155 de 2017 son claras al respecto:
“Artículo 28. Capacidades disponibles con posterioridad al periodo contratado mediante Open Season. Una vez atendidos la totalidad de los compromisos contractuales derivados del Open Season, el transportador responsable de la prestación del servicio podrá llevar a cabo un proceso de asignación de capacidad atendiendo lo dispuesto en el artículo 18 de la presente Resolución.
De lo contrario, el transportador podrá llevar a cabo una solicitud de cargos para remunerar la actividad de transporte de gas natural, evento en el cual la asignación de capacidad y la prestación del servicio, incluida su remuneración y comercialización atenderá lo dispuesto en la regulación vigente expedida por la CREG”.
En la situación que usted expone en su oficio, si el proceso de 'open season' terminó y se cuenta con capacidad de transporte para asignar a compradores que no participaron en el proceso, el transportador deberá hacer una solicitud de cargos, y la comercialización de esas capacidades estarían regidas por las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 185 de 2020.
En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN
Director Ejecutivo
1. Esta resolución fue remplazada por la 114 de 2017 y posteriormente esta fue remplazada por las resoluciones 185 (para transporte) y 186 (para suministro).
