CONCEPTO 152 DE 2022

(Enero 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

XXXXXX

XXXXXX

Guateque, Boyacá

Radicado CREG: E-2022-000115

Expediente: N/A

Respetado señor XXXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto, en la cual la Procuraduría Provincial de Tunja nos traslada por competencia una queja interpuesta por usted contra varios municipios en el Departamento de Boyacá, en la cual solicita se inicie la actuación preventiva o cautelar relacionada con el cobro, al parecer ilegal, de alumbrado público.

Para atender su solicitud es indispensable aclarar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad, gas y combustibles líquidos, en el contexto de los servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994, y el Decreto 1260 de 2013, y para emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación.

Planteado lo anterior, procede esta Comisión a aclarar sus funciones y competencias, así como a enunciar la normatividad legal vigente relacionada con el servicio público NO domiciliario de alumbrado público, y las facultades asignadas a la CREG en este aspecto.

COMPETENCIAS LEGALES DE LA CREG

A través del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, se facultó al Presidente de la República para delegar en las Comisiones de Regulación, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política.

Con fundamento en la citada autorización legal, el Presidente de la República, mediante el Decreto 2253 de 1994, delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones establecidas en la Ley 142 de 1994.

A su turno, la Ley 143 de 1994 artículo 23, establece las funciones generales de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en relación con el servicio de electricidad.

Adicionalmente, el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 determinó la organización y naturaleza de las comisiones, como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial adscritas al respectivo ministerio que, para el caso, corresponde al Ministerio de Minas y Energía.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, es un cuerpo colegiado, cuya estructura fue modificada recientemente por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021. Está integrado por el Ministro de Minas y Energía, quien la preside; el Ministro de Hacienda y Crédito Público; el Director Nacional de Planeación; y por seis Expertos Comisionados, de dedicación exclusiva, designados por el Presidente de la República. El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios participa con voz, pero sin voto, en los temas que son de su competencia.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible, en el contexto de los servicios públicos domiciliarios, según las funciones señaladas en las Leyes 142 y 143 de 1994. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquidos, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1260 de 2013. (se subraya)

El artículo 14, numeral 14.18 de la Ley 142 de 1994, define la regulación de los servicios públicos domiciliarios como la facultad para dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución de la citada ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos en la ley y los reglamentos.

ANTECEDENTES JURÍDICOS Y REGULATORIOS SOBRE EL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO Y LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN COLOMBIA

La Ley 97 de 1913 faculta al concejo municipal de Bogotá para crear un impuesto sobre el alumbrado público, y la Ley 84 de 1915 amplía dicha facultad a todos los municipios del país.

El Artículo 338 de la Constitución Política de Colombia establece la facultad de los concejos distritales y municipales para imponer contribuciones fiscales o parafiscales, como recuperación de los costos de los servicios que les presten. Le corresponde al Concejo Municipal identificar los sujetos pasivos y activos, los hechos y las bases gravable, y las tarifas del impuesto.

De conformidad con las facultades conferidas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas por las Leyes 142 y 143 de 1994, esta entidad es competente para regular los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible. Teniendo en cuenta que el servicio de alumbrado público es un servicio público no domiciliario, de manera excepcional se le han asignado a la CREG solo algunas funciones relacionadas con la regulación económica de la prestación del servicio de alumbrado público.

Así las cosas, la competencia de la CREG, frente al alumbrado público, se limita a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.6.1.8. del Decreto 1073 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Minas y Energía, el cual delegó en esta Comisión la responsabilidad en cuanto a la regulación económica de algunos aspectos del servicio de alumbrado público como los establecidos en la Resolución CREG 123 de 2011, por la cual se aprueba la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público, la cual se encuentra vigente conforme lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 del Decreto 943 de 2018, contenido en el Decreto 1073 de 2015, antes citado.

La metodología permite a los municipios valorar y trasladar a la tarifa del servicio de alumbrado público las actividades relacionadas con la prestación del servicio, y contempla los costos máximos de:

- Suministro de energía con destino al funcionamiento del alumbrado público.

- Inversiones en el sistema de alumbrado público. Comprende la modernización, reposición y expansión de la infraestructura del sistema de alumbrado público.

- Administración, operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado público.

- Interventoría del Sistema de Alumbrado Público.

El artículo 2.2.3.6.1.2 del Decreto 1073 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, que recopila los decretos 2424 de 2006 y 943 de 2018, establece la responsabilidad de la prestación del servicio de alumbrado público en cabeza de los municipios o distritos, quienes podrán prestar dicho servicio en forma directa, o indirecta a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio.

Conforme lo expuesto podemos concluir:

1. La Resolución CREG 123 de 2011 establece la metodología de costo máximo para que los municipios o distritos calculen los costos que se deben aplicar para remunerar a los prestadores del servicio de alumbrado público, así como el uso de los activos vinculados a este sistema.

2. Esta metodología de costos máximos constituye una guía que permite a los municipios y distritos desarrollar el cálculo, a través de una formulación matemática, de las principales variables que representan los costos de la prestación del servicio. Estos costos se asocian con los diferentes tipos de contratos que debe desarrollar el municipio para la prestación del Servicio: compra para el suministro de energía; inversión, administración, operación y mantenimiento; interventoría (Conforme lo dispone el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007).

3. Los municipios, como responsables de la prestación del servicio de alumbrado público en Colombia, pueden prestar este servicio de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.

4. El artículo 10 del Decreto 2424 de 2006, contenido en el Decreto 1073 de 2018, dispuso que la CREG establecería la metodología para la determinación de los costos máximos que deberían aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

Con la promulgación de la Ley 1819 de 2016, Reforma Tributaria, artículos 349 a 353, se introdujeron modificaciones respecto a la adopción, cobro y destinación del impuesto de alumbrado público, y se ordenó al Gobierno Nacional reglamentar los criterios técnicos para determinar el impuesto y, por otro lado, al Ministerio de Minas y Energía o la entidad que éste delegue, establecer la metodología para la determinación de costos.

Mediante Resolución 41066 de 2018, el Ministerio de Minas y Energía delegó en la CREG la responsabilidad de establecer la metodología de costos para la prestación del servicio de alumbrado público, y en cumplimiento de dicho mandato, la Comisión publicó, para consulta, el pasado 19 de mayo, la Resolución CREG 037 de 2021, la cual puede consultarse en la página web www.creg.gov.co

Por otra parte le informamos que, en el Documento CREG 102 de 2011, documento soporte de la Resolución CREG 123 de 2011, por la cual se aprueba la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público, en el numeral 4.5 Régimen de Contratación, se establecen los diferentes contratos que puede realizar el municipio:

i. Un contrato con un comercializador para el suministro de energía eléctrica destinada al servicio de alumbrado público, cuyo régimen se somete a las Leyes 142 y 143 de 1994, la regulación de la CREG, y la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En todo caso, en los contratos de suministro de energía se deberá garantizar la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones.

ii. Un contrato para la prestación del servicio de alumbrado público que comprenda las actividades de inversión (modernización, reposición, expansión), administración, operación y mantenimiento, AOM, que se someten al régimen del Estatuto General de Contratación Estatal.

iii. Un contrato de interventoría que se sujete a las normas sobre contratación estatal, en el caso que el servicio sea prestado por un tercero, y por lo establecido en la Sección 700 del Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público, RETILAP.

iv. Los demás que considere pertinente el municipio o distrito de conformidad con las normas que se le apliquen.

Así mismo, los municipios, como responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, deben determinar si la prestación se realiza con infraestructura propia o de un tercero.

Tal como lo estipula la Ley 1150 de 2007 en su artículo 29, todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, e incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, y hacer obligatoria la modernización del sistema, entre otras.

Así mismo, la Ley 1819 de 2016, Reforma Tributaria, determinó en su artículo 351. Límite del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. En la determinación del valor del impuesto a recaudar, los municipios y distritos deberán considerar como criterio de referencia el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente del servicio. Los Municipios y Distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, de conformidad con la metodología para la determinación de costos establecida por el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad que delegue el Ministerio.

Si bien la metodología aplicable sigue siendo la Resolución CREG 123 de 2001, tal como lo determina el parágrafo del artículo 10 del Decreto 943 de 2018, es a partir de la expedición de la Reforma Tributaria (Ley 1819 de 2016) que se obliga a los municipios y distritos a realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, conforme con la metodología para determinación de costos que establezca el Ministerio de Minas y Energía o la entidad que delegue, para efectos de calcular el valor del impuesto a recaudar.

Respecto a la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, la Ley 1819 de 2016, Reforma Tributaria, dispuso en su artículo 349 que “El hecho generador del impuesto de alumbrado es el beneficio del servicio de alumbrado público. Los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales.” (Subraya fuera de texto).

La citada ley, además establece lo siguiente:

ARTÍCULO 352. RECAUDO Y FACTURACIÓN. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste. (se subraya)

Ahora bien, el Decreto 943 de 2018 expedido por el Ministerio de Minas y Energía, contenido en el Decreto 1073 de 2015, define las instancias de control, inspección y vigilancia con respecto al servicio de alumbrado público en el artículo 2.2.3.6.1.10, de la siguiente forma:

1) Control Técnico: El Sistema de Alumbrado público deberá cumplir con lo establecido en los reglamentos técnicos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El control de los aspectos técnicos relacionados con la prestación del servicio, será ejercido por parte de las interventorías, en los términos del inciso 3 del artículo 83 de la Ley 1474 de 2017<sic, es 2011>. Las interventorías elaborarán informes periódicos, haciendo especial énfasis en los aspectos técnicos, ambientales y económicos.

2) Control Social: Para efectos de ejercer el control social establecido en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994 los contribuyentes y usuarios del servicio de alumbrado público podrán solicitar información a los prestadores del mismo, a la Contraloría respectiva en el ámbito territorial y a la interventoría. Los municipios o distritos definirán la instancia de control ante la cual se interpongan y tramiten las peticiones, quejas y reclamos de los contribuyentes y usuarios por la 1) prestación del servicio de alumbrado público, los cuales serán registrados y tramitados de forma independiente.

3) Control Fiscal: El control fiscal de que trata la Ley 42 de 1993, será ejercido por las contralorías departamentales, distritales y/o municipales, según corresponda la competencia del sujeto de control, respecto del manejo contractual con los prestadores del servicio de alumbrado público y sus interventores, así como al recaudo y uso del impuesto.

En este orden de ideas, esta Comisión no tiene competencia para ejercer ningún tipo de vigilancia o control sobre las actuaciones de los municipios y/o distritos en relación con el cobro del impuesto de alumbrado público, ni sobre la prestación del servicio de alumbrado público, toda vez que, como ya se mencionó, corresponde al concejo municipal establecer el impuesto a recaudar, y la responsabilidad de la prestación del servicio de alumbrado público está en cabeza del respectivo municipio. La delegación dada por el Ministerio de Minas y Energía a la CREG se limitó a establecer una metodología para la determinación de los costos máximos que deberían aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

El contenido completo de las resoluciones CREG, antes citadas, pueden consultarse y descargarse, sin costo alguno, accediendo a la página web de la Comisión, www.creg.gov.co, a través del vínculo “Regulación/ Resoluciones”. Aquellos referidos al Ministerio de Minas y Energía pueden ser consultados a través del vínculo: https://www.minminas.gov.co/.

En los anteriores términos damos por atendida su consulta, advirtiendo que el presente concepto se emite de conformidad con lo previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo