CONCEPTO 58 DE 2023

(enero 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Bogotá, D.C.,

Señor

Asunto: Consulta Productor Marginal y Autogenerador

Radicado CREG: S2023000058

Id de referencia:

Respetado señor Suárez:

Hemos recibido la consulta de la referencia donde realiza varias preguntas relacionadas con las figuras del productor marginal y el auto generador.

Previo a atender su consulta le informamos que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, le fue asignada la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 dio funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Posteriormente, mediante el Decreto 1260 de 2013, se le otorgó la responsabilidad de la regulación económica de los combustibles líquidos.

Es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

A continuación, transcribimos y damos respuesta a sus consultas:

(…) De manera atenta y respetuosa me dirijo a ustedes para realizar una consulta relacionada con los siguientes aspectos:

a. Contexto

- La Ley 1715 de 2014 “Por medio de la cual se regula la integración de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional.”, promovió el desarrollo de la autogeneración;

- La Ley 2099 de 2021, en su artículo 12, indicó lo siguiente: “El Gobierno nacional fomentará la autogeneración fotovoltaica en edificaciones oficiales, especialmente, dedicadas a la prestación de servicios educativos y de salud.”;

- La Ley 2099 de 2021, en su artículo 6, indicó lo siguiente: “Para el caso de los autogeneradores de propiedad de productores de Petróleo y/o Gas Natural, estos podrán vender en el mercado mayorista, a través de empresas facultadas para ello, sus excedentes de energía que se generen en plantas de generación eléctrica que utilicen gas combustible.;

- La Ley 2128 de 2021, en su artículo 22, establece lo siguiente:

“Incentivos para las actividades de autogeneración y de cogeneración de energía con gas natural. Los usuarios que realicen las actividades de autogeneración y de cogeneración de energía a base de gas natural podrán actuar para todos los propósitos, independientemente de la cantidad de gas natural que utilicen, como los usuarios no regulados del servicio de gas natural definidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.”.

A partir de lo anterior observamos que legal y regulatoriamente existe un alto grado de interés en fomentar la autogeneración como una de las figuras que permiten concretar la descentralización del mercado de energía.

Por otro lado,

- La Resolución CREG 174 de 2021, en su artículo 3, define

“Autogeneración. Actividad realizada por usuarios, sean estos personas naturales o jurídicas, que producen energía eléctrica, principalmente para atender sus propias necesidades. Cuando se atienda la propia demanda o necesidad se realizará sin utilizar activos de uso de distribución y/o transmisión. Se podrán utilizar activos de uso de distribución y/o transmisión para entregar los excedentes de energía y para el uso de respaldo de red.”;

- La Resolución CREG 174 de 2021, en su artículo 3, define “Autogenerador.

Usuario que realiza la actividad de autogeneración. El usuario puede ser o no ser propietario de los activos de generación para realizar la actividad de autogeneración.”.

- En relación con la definición de “Productor Marginal” se entiende que es "la persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad especial".

A partir de lo anterior podemos afirmar que un usuario antes de ser autogenerador es usuario, con lo cual, un usuario puede optar por ser autogenerador pero sometiéndose a la regulación de autogeneración. Y, si el mismo usuario opta por ser productor marginal lo podrá ser, pero respetando y sometiéndose a las reglas del productor marginal.

La consulta

- Primera pregunta: ¿En un mismo predio un (1) usuario del servicio de energía, -con activos de generación independientes y asegurando las medidas técnicas-, puede ser autogenerador y, a la vez, ser productor marginal?

- Segunda pregunta: ¿Un usuario del servicio de energía en un mismo predio, -con activos de generación independientes-, puede ser autogenerador y, a la vez, ser productor marginal? Sometiéndose en cada caso a la regulación de autogeneración o a la de productor marginal.

- Tercera pregunta: Un usuario ubicado en un predio tiene alguna prohibición regulatoria para ser, -con unos activos de generación independientes-, por un lado autogenerador y ese mismo usuario en el mismo predio, ser productor marginal?

Sometiéndose en cada caso a la regulación de autogeneración o a la de productor marginal.

(…) subrayado fuera de texto

Respuesta:

En cuanto a la figura del productor marginal y la actividad de autogeneración, en relación con sus preguntas, a continuación, brindaremos todo el contexto legal y regulatorio.

Primero es pertinente aclarar que la figura de autogeneración, de acuerdo con la Ley 1715 de 2014 y Resoluciones CREG 024 de 2015 y 174 de 2021, es la de un usuario que produce energía principalmente para su propio consumo y los excedentes, según las citadas resoluciones, se les permite comercializarlos únicamente a otros agentes del mercado o a la bolsa de energía.

Sin perjuicio de lo anterior, le informamos que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece qué personas pueden prestar los servicios públicos, dentro de las que se tienen “Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos”, quienes son denominadas en términos generales “productor marginal, independiente o para uso particular”, según la terminología de los artículos 14.15 y 16 de la misma ley. En particular, el artículo 14.15, modificado por la Ley 689 de 2001, define al productor marginal, independiente o para uso particular como sigue:

14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.

En esa medida y en relación con sus preguntas, entendemos que el autogenerador es quien produce energía para si mismo, este podría comercializar energía exclusivamente a clientes con quienes tiene una vinculación económica directa, o con sus socios o miembros, sin hacer uso de las redes públicas del sistema. La posibilidad de venta de excedentes de energía de un autogenerador, a uno o más usuarios (personas naturales o jurídicas) cercanos no ha sido desarrollada aún en la regulación y cualquier venta al sistema usando las redes públicas debe realizarla únicamente a través de alguna de las figuras contempladas en las precitadas resoluciones, esto es, a través de un comercializador o de un generador.

En cuanto a la clientela de los productores marginales de que trata la precitada Ley, se encuentra conformada exclusivamente por aquellos con los que tiene vinculación económica directa o con sus socios o miembros, por lo que es necesario concluir que no puede ser comercializada con personas diferentes a estas. Adicionalmente, el suministro de energía a esos vinculados debe hacerse sin utilizar activos de transmisión o distribución del SIN, de otra forma le aplicarán las normas que rigen la actividad de quienes generan energía para entregarla al sistema y que por tanto la deben comercializar a través del Mercado de Energía Mayorista.

Cumplida la anterior condición y en tanto que, como ya se dijo no hay regulación específica para estas ventas de energía, se entiende que se aplicarán las disposiciones generales de la Ley 142 de 1994 y las leyes civiles y comerciales. En este contexto los términos y condiciones contractuales de este suministro de energía se encuentran enmarcados por el principio contractual de la autonomía de la voluntad privada. Así mismo entendemos que el concepto de vinculación económica se debe interpretar conforme a lo dispuesto en la legislación comercial y tributaria sobre el tema.

Por su parte, debe tenerse en cuenta que si la capacidad del usuario supera 100 kW, entonces los usuarios autogeneradores están obligados a suscribir contratos de respaldo (Resolución CREG 015 de 2018). Al respecto, es pertinente aclarar que la regulación no ha establecido disposiciones específicas para el respaldo en los casos de productores marginales por tanto no hay norma que obligue a los usuarios atendidos por dicho productor a tener contratos de respaldo con el Operador de Red (OR). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que al no contar con contrato de respaldo el OR no estará obligado a contar con la capacidad en sus redes para atender dicha demanda y por tanto podría ocurrir que, de llegar a requerir la prestación del servicio, por la falla del productor marginal, éste le sea negado por no contar con las condiciones técnicas para ello.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que quien compra energía para suministrarla a usuarios finales realiza la actividad de comercialización de energía y por consiguiente estará sujeto a todas las disposiciones legales y regulatorias aplicables a quienes desarrollan esta actividad, lo anterior ante la posibilidad de que el productor marginal utilice el respaldo contratado para sí mismo para suministrar el servicio a los usuarios con quienes tiene vinculación económica.

En cuanto a las fronteras comerciales para productores marginales, la regulación no establece condiciones especiales para estas, entendemos que no habrá lugar al registro de fronteras comerciales siempre que para la entrega de energía entre éste y sus vinculados económicos no se haga uso de las redes de uso general, ya que en tal caso la energía se estaría entregando al sistema con las consecuencias ya enunciadas.

Así las cosas, para responder sus preguntas:

1. El usuario autogenerador podría ser productor marginal teniendo en cuenta todo lo enunciado anteriormente. Además, entendemos que se podrían usar activos de generación independientes entre si para realizar las dos actividades e incluso con los mismos activos de generación. Lo que no está permitido es que varios usuarios se declaren autogeneradores con los mismos activos de generación

(Resolución CREG 174 de 2021).

2. En cuanto a tener los sistemas de generación en un predio determinado para realizar la actividad de autogeneración, no existe una regulación sobre el particular, pero debe tenerse en cuenta que cuando se realiza dicha actividad en el SIN, la misma frontera comercial donde se consume la energía es la frontera comercial donde se entrega la energía excedente.

Así mismo, para ser productor marginal, la regulación no ha establecido que se deben tener en algún lugar específico los equipos de generación.

El presente concepto se emite en los términos y con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 que sustituye el título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JOSE FERNANDO PRADA RÍOS

Director Ejecutivo