DATOS
BUSCAR
ÍNDICE
MEMORIA
DESARROLLOS
MODIFICACIONES
CONCORDANCIAS
NOTIFICACIONES
ACTOS DE TRÁMITE
Resolución 114 de 2018 CREG
RESOLUCIÓN 114 DE 2018
(agosto 2)
Diario Oficial No. 50.713 de 11 de septiembre de 2018
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
Por la cual se determinan los principios y condiciones generales que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica para que sus precios sean reconocidos en el componente de costos de compras de energía al usuario regulado.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y el Decreto 1260 de 2013,
CONSIDERANDO QUE:
El artículo 334 de la Constitución Política establece que corresponde al Estado la dirección general de la economía, para lo cual intervendrá, por disposición de la ley, entre otros asuntos, en los servicios públicos y privados, buscando el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
Según el artículo 365 de la misma Carta Política los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Asimismo, el artículo 370 asigna al Presidente de la República la función de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.
De conformidad con la Ley 142 de 1994, artículo 3o numeral 3, la regulación de los servicios públicos es una forma de intervención del Estado en la economía. La función de regulación está orientada no solo a corregir fallas del mercado sino a desarrollar los fines esenciales de los servicios públicos.
Atendiendo lo dispuesto en el artículo 3o de la Ley 142 de 1994 dentro de los fines que persigue la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentra la prestación eficiente, continua e ininterrumpida, la libre competencia, la no utilización abusiva de la posición dominante. Asimismo, dentro de los instrumentos que permiten dar cumplimiento a dichos fines se encuentra la regulación, incluyendo la fijación de metas de eficiencia y la definición del régimen tarifario.
En relación con el alcance de las atribuciones asignadas a esta Comisión en las Leyes 142 y 143 de 1994 en materia regulatoria, se tiene en cuenta que el ejercicio de dicha facultad ha sido considerada como una forma de intervención estatal en la economía a fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y el adecuado funcionamiento del mercado, corrigiendo los errores de un mercado imperfecto, delimitando el ejercicio de la libertad de empresa, promoviendo y preservando la sana y transparente competencia, protegiendo los derechos de los usuarios, así como evitando el abuso de la posición dominante, entre otras. Es por esto que las facultades regulatorias previstas en los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994 deben sujetarse al cumplimiento de los fines y principios de orden constitucional y legal en materia social y económica(1) previstos en dichas normas, garantizando la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado, la corrección de las imperfecciones del mercado(2), así como la satisfacción del interés general(3).
En este sentido, dentro de las actuaciones administrativas, generales o particulares, que adelante esta Comisión, para la correcta aplicación de los criterios en materia tarifaria, así como su aplicación armónica con los principios constitucionales(4) y legales(5) en materia de servicios públicos, debe existir una convergencia entre los intereses colectivos que persigue la prestación de los servicios públicos, como aquellos intereses de las empresas y agentes en relación con la competencia, la iniciativa privada y la libertad de empresa(6).
Por lo tanto, esta convergencia a través de los mecanismos regulatorios debe garantizar el equilibrio entre la libertad económica (incentivo económico), la promoción de intereses colectivos concretos y la prestación de servicios públicos, es decir, la regulación ha de propender por hacer compatibles los intereses privados que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas(7).
La Ley 142 de 1994 en su artículo 74.1 establece que es función de la CREG regular el ejercicio de las actividades del sector de energía para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia, adoptar medidas para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. Además, la Comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.
Según lo definido en el artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994, la eficiencia económica es uno de los criterios necesarios para definir un régimen tarifario. Según este numeral, la eficiencia permite que las fórmulas tarifarias tengan en cuenta los costos y los aumentos de productividad para luego ser distribuidos entre la empresa y los usuarios, tal y como ocurre en un mercado competitivo. El mismo criterio exige, además, que no se trasladen a los usuarios los costos de una gestión ineficiente.
En relación con este criterio y su relación con la prestación eficiente del servicio la honorable Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:
“4.5.2.2.4. En un mercado competitivo el incremento del precio como resultado de la ineficiencia, conlleva un riesgo, a saber, que el productor pierda participación en el mercado debido a que sus precios serán superiores a los de sus competidores. En este orden de ideas, la disposición según la cual 'las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente' pretende que los usuarios no paguen el costo de las ineficiencias de las empresas, tal como no lo harían en un mercado competitivo.
4.5.2.2.5. Como ya se indicó, las prácticas restrictivas de la competencia son comportamientos por medio de los cuales, quien las realiza, se vale de las ventajas de las que asigne de manera eficiente los bienes y servicios que se producen en una economía. La prohibición de que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de tales prácticas, busca proteger dichas condiciones para garantizar la eficiencia del mercado en beneficio de los usuarios.
4.5.2.2.6. En conclusión, el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contiene algunos de los elementos que, de acuerdo con la teoría económica de un mercado competitivo, caracterizan un mercado eficiente y las implicaciones que de este se derivan. En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de eficiencia descrito en la norma en cuestión, desarrolla la prescripción del artículo 365 Superior, según el cual 'es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional'. Si bien el legislador habría podido definir eficiencia en otros términos, se encuentra dentro de su margen de configuración hacerlo siguiendo teorías económicas sobre la eficiencia en un mercado económico competitivo. La Constitución no impone, como ya se anotó, un modelo económico y por lo tanto permite que el legislador tenga en cuenta diferentes teorías sobre qué es la eficiencia y cómo se logra que la autoridad de regulación propenda por ella, siempre que no adopte decisiones manifiestamente irrazonables o contrarias a mandatos o prohibiciones contenidos en la Carta. En cambio, como ya se anotó, habría violado el principio de reserva de ley en la fijación del régimen de la regulación de los servicios públicos domiciliarios el que el legislador hubiera guardado silencio al respecto, delegando implícita y prácticamente en el órgano regulador la definición de este principio de rango constitucional. Además, la definición legislativa está orientada a evitar distorsiones del mercado que lleven a que la libre competencia deje de ser un derecho en beneficio de todos. Por ello, se declarará su exequibilidad”(8). (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, la Ley 142 de 1994 ha dispuesto que todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos, incluida esta Comisión, deben fundarse en los motivos que determina la ley, los cuales deben ser comprobables, por lo que dicho fundamento está relacionado con la aplicación de los criterios tarifarios dentro de un aspecto específico, ya sea en un acto de carácter general o como parte de una decisión que deba ser adoptada dentro de una actuación administrativa.
La Ley 142 de 1994 en su artículo 35 establece que “(…) las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes”.
De acuerdo con el artículo 90 de la Ley 142, la CREG tiene competencia para incluir elementos en las fórmulas tarifarias. Todos los elementos deben observar entre otros, los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
El artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
En relación con esto último, dentro del régimen tarifario se encuentran establecer las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.
Según el artículo 42 de la Ley 143 de 1994 “las ventas de electricidad a usuarios finales regulados serán retribuidas, sin excepción, por medio de tarifas sujetas a regulación”.
El artículo 23 de la Ley 143 de 1994 define dentro de las funciones de la CREG la de establecer condiciones para una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia. Asimismo, en el precitado artículo, se asignó a la Comisión la función de aprobar las fórmulas tarifarias y las metodologías para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados.
El artículo 6o de la Ley 143 de 1994 señaló que las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirían entre otros principios, por el de adaptabilidad. Este principio conduce a la incorporación de los avances de la ciencia y de la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio al menor costo económico.
Los principios de eficiencia y calidad están definidos como la prestación del servicio bajo la correcta asignación y utilización de recursos, menor costo económico y cumplimiento de los requisitos técnicos que fueren definidos.
Conforme el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 67 de la Ley 1151 de 2007 –Plan Nacional de Desarrollo PND 2006-2010–, la CREG está facultada para desarrollar un marco regulatorio que incentive la expansión de la capacidad de generación y transmisión, así como establecer esquemas que promuevan la entrada de nueva capacidad de generación y transmisión. Esta facultad se mantuvo vigente por las siguientes leyes del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1450 de 2011 (PND 2010- 2014) y Ley 1753 de 2015 (PND 2014-2018).
Que según las Leyes 142 y 143 de 1994, el mercado de energía mayorista se rige, entre otros, por el principio de libertad de entrada y de salida, que supone esencialmente autonomía para que cualquier persona decida la oportunidad para ingresar a dicho mercado y su permanencia o retiro, sin más exigencias que las indispensables para asegurar el cumplimiento de fines legales tales como la eficiencia, la seguridad, la libre competencia y el adecuado funcionamiento del mercado.
Mediante el literal a) del artículo 3o del Decreto 387 de 2007, modificado por el Decreto 1937 de 2013 y por el Decreto 4977 de 2007, el Gobierno Nacional estableció que las fórmulas tarifarias deben reconocer el costo de la energía adquirida por los Comercializadores Minoristas que atienden Usuarios Regulados, y que dicha energía deberá ser adquirida a través de los mecanismos de mercado establecidos por la CREG.
El artículo 4o del Decreto 1260 de 2013, establece como función específica de la CREG en relación con el servicio de electricidad, la de crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales, de viabilidad financiera y de promoción y preservación de la competencia. La oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión, según criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero Energética en el Plan de Expansión.
Asimismo, la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto para orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso, como para permitir el flujo de actividad socioeconómica respectivo. De esto hace parte igualmente el seguimiento del comportamiento de los agentes, a fin de orientar sus actividades dentro de los fines perseguidos en materia de servicios públicos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994(9).
Es por esto que la facultad de regular implica tener en cuenta las dinámicas condiciones del mercado y las necesidades propias de cada sector, por lo que las medidas que se adopten deben atender dicha dinámica, realizando los ajustes a que haya lugar dentro del marco de competencias definido por la ley y teniendo en cuenta los hechos previamente comprobados.
Conforme a lo dispuesto en la Ley 142 y 143 de 1994, la CREG cuenta con la facultad de establecer medidas regulatorias de carácter general frente a la definición de nuevos mecanismos para la comercialización de energía eléctrica que permitan la gestión de riesgo de ingresos para los agentes del mercado en diferentes horizontes de tiempo, siempre y cuando permita la formación de precios eficientes a afectos de ser trasladados a los usuarios finales.
La Comisión publicó el Documento CREG 106 de 2017, en donde se pone a consulta una serie de alternativas para el traslado de precios de un mercado anónimo estandarizado de contratos. En dicho documento, la CREG realiza un diagnóstico del mercado de contratos bilaterales de energía eléctrica y como resultado de dicho ejercicio se identifica la conveniencia de que sean terceros quienes desarrollen mecanismos de comercialización de energía alternativos a los establecidos en la regulación actual y se establecen una serie de principios rectores y características que deberían cumplir los mercados de contratos desarrollados por estos terceros, para que los precios resultantes de las transacciones que allí se den puedan ser trasladados en la fórmula tarifaria a los usuarios regulados.
En esta misma dirección los cambios tecnológicos que se presentan actualmente en los mercados eléctricos y los que se desarrollarán en un futuro resultarán en una multiplicidad de posibles mecanismos de comercialización de energía. Esta proliferación de posibles mercados requiere un marco regulatorio general, en donde se determinen los principios, así como las condiciones que estos deben cumplir, para garantizar la integridad de los mismos.
En este sentido, es necesario que la regulación adopte medidas para permitir la articulación de todos los nuevos desarrollos en el mercado, la liberalización de los mismos, así como el traslado de nuevas y mayores eficiencias a la tarifa de los usuarios finales.
Es por esto que el enfoque regulatorio y la forma como se debe llevar a cabo el ejercicio de intervención a través de la regulación ha de considerar esta dinámica y comportamiento del mercado de energía eléctrica, a efectos de ofrecer las mejores condiciones de desarrollo de mercados, con mayor competencia y que se generen mayores beneficios para todos los agentes económicos de la cadena, manteniendo los objetivos y finalidades previstas para el ejercicio de la facultad regulatoria previstos en la Ley 142 de 1994 relacionados con la prestación eficiente del servicio y el buen funcionamiento del mercado. En consecuencia, es deseable contar con un espacio más abierto, donde la iniciativa regulatoria y la participación de los agentes en el desarrollo del mercado se han de considerar relevantes, al mismo tiempo que el proceso regulatorio ha de considerarse más flexible a las nuevas necesidades del mercado. La presente propuesta regulatoria de carácter general considera y se ajusta a dicho enfoque de intervención.
Ahora, se considera que dicho enfoque regulatorio se ajusta a los fines y objetivos que persigue el ejercicio de la función regulatoria asociados con la prestación eficiente del servicio y el buen funcionamiento del mercado. De la misma forma, que se enmarca dentro del alcance y las competencias con las que cuenta la Comisión para el ejercicio de dicha facultad, entendida como un mecanismo de intervención del Estado en la economía en el marco de la Ley 142 de 1994, por lo que el presente desarrollo regulatorio se estructura de manera conjunta a través de la expedición de una serie de normas y resoluciones de carácter general, las cuales atendiendo su objeto, los supuestos normativos y los efectos que estas producen son de carácter abstracto, propios de un acto regla, crean y van desarrollando una situación jurídica general asociada con la prestación del servicio público domiciliario en sus actividades de generación y comercialización, siendo aplicable indistinta y genéricamente a los comercializadores y usuarios regulados del servicio público domiciliario de energía eléctrica, atendiendo los supuestos allí previstos.
De estas normas y resoluciones hacen parte: i) aquellas que definen los principios y las condiciones generales que deben cumplir aquellos mecanismos para la comercialización de energía eléctrica que aspiren al reconocimiento de los costos agregados de las compras de energía en el costo unitario de prestación del servicio al usuario regulado, así como el procedimiento de evaluación de los mecanismos para la comercialización que se presenten a la Comisión; ii) aquellas mediante las cuales se establece la o las formas en las que se reconocerán, dentro del costo unitario de prestación del servicio a los usuarios regulados, los costos agregados de la compra de energía a los comercializadores que participen en uno o varios mecanismos, siempre que se cumpla con lo exigido en la regulación. Esto incluye los indicadores de evaluación de resultado del mecanismo para que se dé este efecto.
En este sentido, el desarrollo regulatorio aquí previsto no se sustenta, ni hace parte de normas en los que exista una manifestación de la administración diferente a la del ejercicio de regulación en el marco de las Leyes 142 y 143 de 1994, como ocurre con la existencia de procesos de contratación estatal, ni corresponde a un procedimiento de selección de un agente o la concesión de un derecho para la prestación del servicio.
Finalmente, garantizar la integridad de los mercados es una condición necesaria para que la formación de precios sea eficiente y, por ende, estos puedan ser reconocidos dentro del componente de costos de compras de energía al usuario regulado. En este sentido, los principios y condiciones que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía, que se definen en esta resolución, buscan establecer los requerimientos que deben satisfacer los nuevos mercados de energía eléctrica, para que los precios que allí se registren puedan ser reconocidos en el componente de compras de energía en el costo unitario de prestación del servicio a usuarios regulados.
La CREG expidió la Resolución CREG 068 de 2018 en donde se proponen un conjunto de principios y criterios que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía que se presenten a la CREG, con el fin de que los costos agregados de las compras se reconozcan en el componente de costo de compras de energía el costo unitario de prestación del servicio. En la mencionada resolución, además de presentar los principios y condiciones se describe el proceso de evaluación del mecanismo que deberían surtir los terceros, denominados Promotores en la presente resolución, que presenten propuestas de esta naturaleza a la CREG.
Una vez el periodo de consulta, se radicaron en la CREG las siguientes comunicaciones E-2018-006181 Usaene, E-2018-006381 Gecelca, E-2018-006404 Isagén, E-2018-006407 Emgesa, E-2018-006409 Ser Colombia, E-2018-006414 Andesco, E-2018-006415 Asocodis, E-2018-006421 Andeg, E-2018-006422 Derivex, E-2018-006428 Acolgen, E-2018-006429 BMC, E-2018-006430 Fedepalma, E-2018-006431 Codensa, E-2018- 006435 BVC, E-2018-006436 EPM, E-2018-006437 Vatia, E-2018-006461 XM, E-2018- 006478 Enertotal, E-2018-006767 CAC.
Con base en lo establecido en el artículo 4o del Decreto 2897 de 2010(10), reglamentario de la Ley 1340 de 2009, se respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, donde aplicando las reglas allí previstas, la respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, en la medida en que no plantea ninguna restricción a la libre competencia. En el Documento CREG 085 de agosto de 2018 se transcribe el cuestionario, se da respuesta a los comentarios recibidos y se precisan los ajustes realizados a la propuesta inicial de la Resolución CREG 068 de 2018.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó el presente acto administrativo en la sesión número 871 del 2 de agosto de 2018,
RESUELVE:
OBJETO Y DEFINICIONES.
ARTÍCULO 1o. OBJETO. En el marco de las Leyes 142 y 143 de 1994, definir los principios y las condiciones generales que deben cumplir aquellos mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, puestos a consideración de la Comisión, que aspiren al reconocimiento de los costos agregados de las compras de energía en el costo unitario de prestación del servicio al usuario regulado. Asimismo, definir el procedimiento de evaluación de los resultados de dichos mecanismos.
ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. A efectos de la aplicación de la presente resolución se deberán tener en cuenta las siguientes definiciones:
Agente especializado. Persona natural o jurídica que cuenta con las calidades y requisitos de naturaleza técnica y especializada definidos por la Comisión, para llevar a cabo las actividades de evaluación de un mecanismo para la comercialización de energía eléctrica que haya sido propuesto a la CREG y que esta entidad esté evaluando. Esta actividad podrá realizarse igualmente por parte de uniones temporales o consorcios.
Auditor. Persona natural o jurídica que cuenta con las calidades y requisitos definidos por la Comisión para hacer la verificación del cumplimiento de los criterios e indicadores de evaluación del resultado de un mecanismo para la comercialización de energía eléctrica. Esta actividad podrá realizarse igualmente por parte de uniones temporales o consorcios.
Administrador: Persona jurídica o consorcio cuyo objeto sea gestionar el mecanismo y de garantizar que estén disponibles los elementos técnicos y administrativos necesarios para todos los agentes que desean participar en dicho mecanismo, de garantizar su funcionamiento continuo, y de implementar todos los esquemas de salvaguardas y contingencia necesarios para prevenir y solucionar fallas de carácter operativo e informático del mecanismo.
Administrador de riesgo: Persona jurídica o consorcio cuyo objeto sea gestionar los riesgos que se generan como resultado de la aplicación del mecanismo para sus participantes. Como mínimo será quien compensa y liquida los contratos suscritos como resultado de la aplicación del mecanismo.
Ejecución del mecanismo: Acciones mediante las cuales se implementa el mecanismo por parte de un Promotor.
Mecanismo: Conjunto de reglas que definen un ámbito comercial en el que se permite la libre interacción de múltiples agentes que ofertan y demandan energía eléctrica y cuyo resultado es la suscripción de contratos estandarizados de compra y venta de energía eléctrica.
Condiciones generales del mecanismo: Aspectos o características que son requeridos de un mecanismo para el cumplimiento de uno o más principios.
Criterios de evaluación del resultado: Elemento de juicio para determinar si el resultado de la aplicación de un mecanismo cumple con lo establecido en la propuesta y si la competencia fue efectiva.
Diseñador: Persona natural o jurídica encargada de definir la configuración y características del mecanismo de comercialización.
Ejecutor: Persona natural, persona jurídica o consorcio cuyo objeto es poner en funcionamiento y aplicar las reglas definidas en el mecanismo para realizar las transacciones comerciales e implementar el mecanismo de adjudicación definido por el diseñador.
Indicadores: Medición cuantitativa u observación cualitativa para valorar los criterios de evaluación del resultado.
Participante del mercado de energía mayorista: En el contexto de la presente resolución, corresponde a un agente del mercado de energía eléctrica que realiza la actividad de generación o comercialización.
Principio: Norma fundamental que debe cumplir el mecanismo para alcanzar un mercado íntegro en condiciones de competencia.
Promotor: <Definición modificada por el artículo 1 de la Resolución 144 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Persona jurídica o consorcio que propone ante la CREG un mecanismo para la comercialización de energía eléctrica para llevar a cabo los roles como diseñador, administrador, ejecutor y administrador de riesgo del mecanismo. Estos roles pueden ser ejecutados por el promotor, o en caso de ser un consorcio, por uno de los miembros que haga parte del acuerdo.
En el evento en que estos roles sean ejecutados en su totalidad por agentes sujetos a la supervisión, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia, estos no tendrán la obligación de conformar un consorcio; sin embargo, deberán identificar la persona jurídica que los represente para llevar a cabo la propuesta de mecanismo ante la CREG, así como debe ser verificable dentro de la propuesta el interés y compromiso que estos tengan en participar y ejecutar algún rol dentro del mecanismo, para lo cual podrán llevar a cabo la aplicación de los acuerdos, así como las formas asociativas o de participación que estas tengan permitidas según la normativa financiera vigente.
PRINCIPIOS Y CONDICIONES GENERALES DEL MECANISMO.
ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS DEL MECANISMO. Los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica que Promotores presenten a la CREG, deberán demostrar que cumplen con los principios de eficiencia, transparencia, neutralidad y fiabilidad. Estos principios se definen en el Anexo 1 de la presente resolución.
ARTÍCULO 4o. CONDICIONES GENERALES DEL MECANISMO. El mecanismo para la comercialización de energía eléctrica presentado a la CREG deberá cumplir con las condiciones de pluralidad, estandarización, simplicidad, disponibilidad de información, acreditación, anonimato, seguridad operativa, gestión de riesgos, reporte de información necesaria para la valoración de riesgos de los agentes del mercado de energía mayorista, esquemas de solución de controversias y esquemas de ajustes regulatorios. Estas condiciones están definidas en el Anexo 1 de la presente resolución.
CRITERIOS E INDICADORES DE EVALUACIÓN DEL RESULTADO DEL MECANISMO.
ARTÍCULO 5o. CRITERIOS E INDICADORES DE EVALUACIÓN DEL RESULTADO DEL MECANISMO. Para aquellos mecanismos para la comercialización de energía que cumplan con los principios y condiciones generales que trata esta resolución, se establecen los criterios de competencia efectiva, representatividad del volumen transado y consistencia del mecanismo para evaluar los resultados.
La definición de estos criterios está en el Anexo 2, así como algunos indicadores que pueden ser utilizados para la evaluación de los criterios.
La CREG podrá establecer indicadores de evaluación adicionales cuando lo considere necesario o por recomendación del agente especializado, acorde a la naturaleza del mecanismo presentado.
ARTÍCULO 6o. CONDICIONES MÍNIMAS DEL PROMOTOR PARA LA PRESENTACIÓN DEL MECANISMO PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA. El Promotor que esté interesado en presentar un mecanismo para la comercialización de energía a la CREG deberá cumplir con las condiciones de experiencia, independencia y supervisión de acuerdo a lo establecido en el Anexo 3.
DESCRIPCIÓN DEL PROCESO DE EVALUACIÓN DE MECANISMOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA.
ARTÍCULO 7o. CONTENIDO MÍNIMO DE LA PROPUESTA. Los Promotores interesados en presentar una propuesta de mecanismo para la comercialización de energía deberán incluir toda la información necesaria que se requiera para demostrar el cumplimiento de los principios y condiciones necesarias definidas en esta resolución. Como mínimo la propuesta deberá incluir, sin limitarse a ellos, los siguientes elementos:
1. Carta de presentación del Promotor. Se deberán identificar claramente:
a) El diseñador.
b) El ejecutor.
c) El administrador del mecanismo.
d) El administrador de riesgo.
e) Cualquier otra persona que desempeñe un rol dentro del mecanismo.
2. Certificado de existencia y representación de cámara de comercio del Promotor y quienes lo componen con máximo tres (3) meses de emisión. En caso de ser un consorcio, documento de constitución.
3. Certificación de experiencia.
4. Documento con la información sobre la existencia de vínculos económicos o conflictos de interés, cuando existan y esquema de administración de los mismos, cuando corresponda.
5. Declaración juramentada sobre la inexistencia de vínculos económicos o conflictos de interés, cuando corresponda.
6. Sistema de prevención y control de lavado de activos y financiación del terrorismo.
7. Criterios para la admisión y desvinculación de los participantes.
8. Modelo de contrato para cada producto objeto de negociación.
9. Reglamento operativo: documento donde se consigne el funcionamiento y operación del mecanismo de asignación de cantidades y formación de precios. Se deberá describir como mínimo:
a) Proceso de formación de precios.
b) Proceso de negociación y ejecución de transacciones.
c) Tipo de ofertas que se pueden presentar en el mecanismo.
d) Información que se debe ingresar al mecanismo sobre las ofertas de compra y venta.
e) Otros criterios y parámetros para el cierre y adjudicación de transacciones.
10. Esquemas de administración y gestión de riesgos.
a) Riesgos asociados a los participantes: Riesgo de crédito y contraparte.
b) Riesgos asociados al administrador: Administración y gestión de los riesgos operativos.
11. Esquemas para la resolución de controversias.
12. Normas para el suministro de información oportuna y fidedigna para el funcionamiento del mecanismo.
13. Política de publicación de información sobre las variables relevantes del mercado, así como las transacciones resultantes del mecanismo para la comercialización.
14. Política de disponibilidad y entrega de información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).
15. Documento en donde se evalúe el cumplimiento de los principios y criterios por parte del mecanismo propuesto. En este documento se deben ligar y evaluar los aspectos del reglamento operativo presentados en la propuesta a la luz de los principios y condiciones que se establecen en los artículos 3o y 4o de la presente resolución.
PARÁGRAFO. El promotor deberá manifestar expresamente a la Comisión si dentro de la información entregada en el mecanismo existen elementos protegidos a través de propiedad intelectual y/o propiedad industrial. También deberá manifestar la existencia de información de carácter reservado, para lo cual se deberá exponer de manera suficiente los argumentos y motivos de la reserva de la información que haya sido indicada como tal, así como la norma o disposición constitucional y/o legal en que se fundamenta.
ARTÍCULO 8o. ETAPAS DEL PROCESO DE EVALUACIÓN. El proceso de evaluación de mecanismos para la comercialización de energía consta de 2 etapas:
1. Etapa 1. Presentación de la propuesta de mecanismo para la comercialización de energía y evaluación del cumplimiento de los principios y condiciones generales establecidos en esta resolución. Esta etapa comprende el desarrollo de las siguientes actividades:
a) Un Promotor entrega a la CREG una propuesta de mecanismo para comercialización de energía.
b) La CREG verifica el contenido mínimo de la propuesta establecido en el artículo 7 de esta resolución.
c) La CREG determina la necesidad de que el Promotor contrate a uno o varios agentes especializados y de requerirse informará quién será dicho agente.
d) La CREG establece un cronograma indicativo para llevar a cabo el proceso de evaluación de principios y condiciones generales con las actividades pertinentes.
e) La CREG informa por medio de circular las decisiones a las que hacen referencia los literales c y d).
f) La CREG, en conjunto con el agente o los agentes especializados en el caso que sean requeridos, lleva a cabo la evaluación del mecanismo a efectos de determinar el cumplimiento de los principios y condiciones generales.
g) En función del resultado de la evaluación realizada por la CREG, si un mecanismo cumple con lo exigido en esta resolución, la CREG expedirá una resolución de carácter general que establezca los indicadores de resultado del mecanismo y los referentes para su evaluación. También se establecerá la forma en la cual se reconocerán los costos agregados de la compra de energía en el componente G del costo unitario de prestación del servicio a los usuarios regulados, a los comercializadores a quienes se les asignen contratos como resultado de la ejecución del mecanismo.
En el evento en que se evidencie que el mecanismo no permita dar cumplimiento a los principios y las condiciones generales establecidas en los artículos 3o y 4o de esta resolución, la Dirección Ejecutiva mediante Auto informará esta circunstancia al Promotor. Si dentro de los tres meses siguientes a la expedición de dicho Auto, la CREG no ha podido llevar a cabo una evaluación favorable en ausencia de un pronunciamiento efectivo por parte del Promotor, esto generará como consecuencia la imposibilidad de expedir la resolución de carácter general a la que se hace referencia en el inciso anterior y el archivo de la propuesta. Esto último será informado a los agentes del mercado de energía a través de Circular expedida por la Dirección Ejecutiva.
2. Etapa 2. Ejecución y evaluación de los resultados del mecanismo para la comercialización de energía. Una vez el Promotor desarrolle y ejecute el mecanismo al que hace mención la resolución de carácter general del literal g del numeral 1 del presente artículo, se llevarán a cabo las siguientes actividades:
a) El Promotor debe contratar al auditor conforme a lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 14 de esta resolución.
b) El Promotor ejecuta el mecanismo evaluado por la CREG.
c) El auditor presenta el informe a la CREG en función de los indicadores específicos establecidos para el mecanismo.
d) La CREG publicará mediante circular el informe del auditor con la evaluación de los resultados del mecanismo.
e) La CREG informará a la SSPD que los comercializadores podrán aplicar las fórmulas donde se hace el reconocimiento de los costos de compras de energía del costo unitario de prestación del servicio a los usuarios regulados, según lo establecido en la resolución de carácter general a la que hace referencia el literal g de la etapa 1.
ARTÍCULO 9o. EVALUACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS Y LAS CONDICIONES GENERALES. Verificadas las condiciones mínimas del Promotor, la CREG determinará, a través de una evaluación, si el mecanismo propuesto cumple con los principios y condiciones generales. Esta evaluación se realizará de forma directa por la CREG, pero podrá requerir la contratación de un agente especializado.
En caso de requerir un agente especializado para la evaluación, este deberá llevar a cabo las actividades que sirvan a la CREG para la evaluación de un mecanismo a la luz de los principios y criterios generales. Además, podrá proponer los indicadores adicionales aplicables a los criterios de evaluación de resultado, de ser necesario.
ARTÍCULO 10. SELECCIÓN DEL AGENTE ESPECIALIZADO. Definida la necesidad de contratar uno o más agentes especializados, la CREG definirá quién será dicho agente, fundamentándose, sin limitarse a ello, en la experiencia demostrada en diseño de mercados o en la capacidad técnica en evaluación de modelos y esquemas de gestión de riesgo.
Cuando se haga público quién será el agente especializado, también se hará pública la manifestación de dicho agente en la que declara, bajo la gravedad de juramento, que no está incurso en conflictos de interés con el Promotor o quienes lo compongan o con los agentes del mercado de energía eléctrica. El agente especializado, o las personas vinculadas a este que hayan participado en la validación de los principios y condiciones generales de algún mecanismo, no podrán presentar mecanismos a los que hace referencia la presente resolución para ser evaluados por la CREG, en un periodo de dos (2) años después de haber realizado las actividades que sirvan a la CREG para el proceso de evaluación.
ARTÍCULO 11. COSTOS DE LA CONTRATACIÓN DEL AGENTE ESPECIALIZADO. Cuando la Comisión defina que es requerida la contratación de uno o más agentes especializados para llevar a cabo las actividades que sirvan a la CREG para el proceso de evaluación de un mecanismo propuesto, los costos de dicha contratación deberán ser asumidos por el Promotor que presente el mecanismo propuesto a la CREG.
ARTÍCULO 12. EVALUACIÓN DE RESULTADOS DEL MECANISMO PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 14 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El promotor o ejecutor del mecanismo seleccionará a uno de los auditores de la lista publicada conforme a lo dispuesto en el artículo 13.
El auditor seleccionado deberá auditar el cumplimiento de los criterios e indicadores de evaluación del resultado del mecanismo a los que hacen referencia el artículo 5 y la resolución de carácter general de que trata el artículo 8 de la presente resolución.
El informe del auditor deberá ser entregado a la CREG y deberá concluir, de manera clara e inequívoca, si se cumplió con los criterios y los valores de referencia establecidos para los indicadores del mecanismo. La CREG definirá el plazo de entrega del informe o informes de auditoría en la resolución de carácter general a la que se hace referencia en el artículo 8 de la presente resolución. Este informe deberá ser entregado dentro del mes calendario siguiente a la fecha de evaluación de los indicadores.
La CREG publicará este informe vía circular, y notificará los resultados a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
PARÁGRAFO 1o. Cada vez que entregue un informe de auditoría, el auditor y quienes conformen su equipo deberán presentar una declaración de que no tiene ningún conflicto de interés con el promotor o con algún miembro del Mercado de Energía Mayorista.
ARTÍCULO 13. LISTA DE AUDITORES. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Resolución 14 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El CAC publicará una lista de auditores aprobada para realizar la evaluación de criterios e indicadores de resultados del mecanismo para la comercialización de energía, en la fecha que la CREG establezca en la resolución de carácter general en los términos del artículo 8 de la presente resolución.
Para la definición de la lista de auditores, el CAC deberá llevar a cabo un proceso de selección público con base en condiciones determinadas en unos Términos de Referencia. Este proceso deberá estar disponible en su página web, y deberá describir como mínimo las siguientes actividades:
1. Cronograma del proceso
2. Período de inscripción de interesados: Esta actividad debe tener un período mínimo de un (1) mes, y deberá estar contenida en el cronograma del proceso al que se hace referencia en el numeral 1 del presente artículo.
Para la selección, el CAC deberá verificar como mínimo las siguientes condiciones que debe cumplir el auditor:
a) El auditor puede ser persona natural o jurídica, nacional o extranjera.
b) El auditor debe tener experiencia en la prestación de servicios de auditoría de recursos informáticos, tecnológicos y en mecanismos de mercado de empresas públicas o privadas. En el caso de que el auditor sea una persona jurídica, estas actividades deberán estar incluidas en su objeto social.
c) Cumplir el perfil de experiencia específico que se defina para cada mecanismo en particular.
d) El auditor no podrá haber prestado servicios de consultoría, o asesoría al Promotor, o a quienes lo compongan, durante los dos (2) años anteriores al inicio de la auditoría. Así mismo, el auditor no podrá haber participado en el diseño o implementación del mecanismo propuesto, ni haber auditado el mecanismo durante el último año.
e) No podrá ser elegible quien tenga un conflicto de intereses con el Promotor. Para ello, el auditor deberá presentar un documento donde declare que no tiene ningún conflicto de interés con el Promotor o con algún miembro del Mercado de Energía Mayorista.
PARÁGRAFO 1o. Por conflicto de interés se entiende la existencia de situaciones que puedan o resulten obstaculizando o imposibilitando su independencia e imparcialidad en la realización de la auditoría con respecto del Promotor o de los participantes del mercado de energía mayorista.
PARÁGRAFO 2o. La CREG establecerá en la resolución por la cual se defina las condiciones de traslado para el mecanismo evaluado, el perfil de experiencia específico que deberá acreditar el auditor para ese mecanismo.
PARÁGRAFO 3o. Si no hay interesados inscritos, o si los interesados no cumplen con las condiciones descritas en el proceso de definición de la lista de elegibles, el CAC deberá abrir un nuevo proceso de selección mediante la expedición de un nuevo cronograma, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha límite para la inscripción de interesados.
PARÁGRAFO 4o. La lista de elegibles definida por el CAC deberá estar compuesta por al menos un auditor.
PARÁGRAFO 5o. La vigencia de la lista de auditores elegibles a la que hace referencia este artículo será de un (1) año, y deberá renovarse cada año. No obstante, la Comisión podrá determinar en la resolución de carácter general de cada mecanismo las condiciones de vigencia y renovación de la lista de auditores elegibles.
ARTÍCULO 14. CONTRATACIÓN DEL AUDITOR. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Resolución 14 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Como condición para que las transacciones realizadas en el respectivo mecanismo puedan ser trasladadas en el componente de compras de energía, el promotor o ejecutor deberá contratar al auditor y asegurarse de que se lleve a cabo la evaluación de criterios e indicadores de resultado del mecanismo evaluado por la CREG. Este auditor será seleccionado de la lista dispuesta por el CAC, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la presente resolución. Los costos de dicha contratación deberán ser asumidos por el promotor o ejecutor del mecanismo.
PARÁGRAFO 1o. El promotor o ejecutor deberá contratar uno de los auditores de la lista de elegibles disponible y publicada por el CAC en su página web. Lo anterior deberá llevarse a cabo un mes calendario antes, o el día hábil siguiente, a la fecha de evaluación de los indicadores de evaluación de resultado del mecanismo definida en la resolución de carácter general a la que hace referencia el artículo 8 de la presente resolución.
PARÁGRAFO 2o. El promotor o ejecutor deberá informar sobre la contratación a la que hace referencia este artículo al CAC, a la CREG y a la SSPD, mediante comunicación escrita. Adicionalmente el Promotor deberá informar en su página web una vez haya contratado al auditor.
ARTÍCULO 15. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.
Notifíquese, publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 2 de agosto de 2018.
El Presidente,
Germán Arce Zapata.
Ministro de Minas y Energía,
El Director Ejecutivo,
Christian Jaramillo Herrera.
PRINCIPIOS Y CONDICIONES GENERALES DEL MECANISMO.
1. Principios del mecanismo. Un mecanismo para la comercialización de energía eléctrica que un Promotor presente a la CREG, deberá demostrar que cumple con los siguientes principios.
1.1 Eficiencia: La asignación de cantidades y la formación de precios del mecanismo son resultado de la libre interacción de oferta y demanda y de la maximización del intercambio; reflejan los costos de la oferta y la disponibilidad a pagar de la demanda y son libres de manipulación o ejercicio de poder de mercado por parte de algún agente.
1.2 Transparencia: Los participantes y las autoridades de supervisión y vigilancia disponen de información simétrica, oportuna, veraz y suficiente sobre la aplicación y resultados del mecanismo. Los participantes y las autoridades de supervisión y vigilancia cuentan con información sobre el funcionamiento del mecanismo en cada una de sus etapas, así como de las variables relevantes de mercado para la toma de decisiones y para las verificaciones que fueren necesarias.
1.3 Neutralidad: Las condiciones de participación no implican ni tácita ni explícitamente barreras a la entrada o condiciones de acceso que no se fundamenten en criterios explícitos, objetivos, verificables, razonables, proporcionados y previamente establecidos. Las reglas de funcionamiento del mecanismo garantizan un tratamiento simétrico e imparcial a todos los participantes. Adicionalmente, los resultados de la aplicación del mecanismo dependen exclusivamente de variables objetivas, observadas y pertinentes sobre el producto transado y los precios de oferta o demanda.
1.4. Fiabilidad: Las condiciones de participación y los procedimientos del mecanismo garantizan un acotamiento de riesgo para los participantes y generan información suficiente para determinar los riesgos que asumen los agentes del mercado mayorista de energía que participen en el mecanismo.
2. Condiciones generales del mecanismo. El mecanismo para la comercialización de energía eléctrica que un Promotor presente a la CREG, deberá demostrar que cumple con las siguientes condiciones:
2.1 Pluralidad: El mecanismo para la comercialización de energía define una serie de requisitos de participación que permitan la concurrencia eficiente de múltiples agentes tanto de la oferta como de la demanda.
2.2. Estandarización: <Numeral corregido por el artículo 1 de la Resolución 14 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> El mecanismo para la comercialización de energía define claramente las características mínimas y las cláusulas básicas del (de los) contrato(s) objeto de negociación. Los contratos tienen precios y cantidades determinables de manera objetiva e independientemente verificables.
2.3 Simplicidad: La forma de adjudicación y la formación de precio del mecanismo para la comercialización de energía están claramente definidas. Tanto los procedimientos como los resultados son replicables y auditables.
2.4 Disponibilidad de información: El mecanismo para la comercialización de energía cuenta con un reglamento de operación claro y completo. Asimismo, el mecanismo para la comercialización define una política de publicación de información relevante para la toma de decisiones ex ante y ex post a las transacciones. Los precios resultantes del mecanismo son obtenidos de una función observable de las ofertas presentadas y variables objetivas definidas por el mecanismo. El mecanismo proporciona la información necesaria para que las autoridades de vigilancia y control lleven a cabo las verificaciones según su competencia.
2.5 Acreditación: El mecanismo para la comercialización de energía establece de antemano los requisitos y el procedimiento que deben cumplir los agentes interesados en participar, los cuales se sustentan en criterios objetivos, verificables, razonables y proporcionados. Todos los agentes que cumplan los requisitos de entrada al mecanismo para la comercialización tienen la misma oportunidad de participación.
2.6 Anonimato: El mecanismo para la comercialización de energía garantiza que la información sobre la identidad de los participantes de oferta y demanda no pueda ser utilizada estratégicamente para afectar la asignación de cantidades y el proceso de formación de precio.
2.7 Seguridad operativa: El mecanismo para la comercialización de energía define procesos eficaces para garantizar la operación continua del mismo. Adicionalmente, permite la verificación de las operaciones resultantes del mismo.
2.8 Gestión de riesgos: El mecanismo para la comercialización de energía cuenta con esquemas de gestión de riesgo que les permiten a sus participantes acotar los riesgos asociados a su implementación, incluyendo como mínimo al riesgo asociado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la participación en el mecanismo.
2.9 Información necesaria para valoración de riesgos de los agentes del mercado de energía mayorista: El mecanismo para la comercialización de energía dispone y prevé la entrega de la información necesaria para que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) pueda llevar a cabo la valoración y monitoreo del riesgo de los agentes que participen en el mecanismo y que a su vez sean agentes regulados del mercado de energía mayorista.
2.10 Adaptabilidad al mercado: El mecanismo es funcional bajo el marco regulatorio vigente y no requiere modificaciones a la regulación por parte de la CREG, para su adecuada ejecución. El mecanismo dispone de instancias y procedimientos de ajuste propios, que le permiten operar ante cambios de mercado, regulatorios y operativos que modifiquen las reglas del mercado de energía mayorista u otras instancias que pudieran afectar la operatividad del mecanismo. Por lo tanto, el mecanismo deberá contemplar explícitamente esquemas de solución de controversias que surjan entre los participantes y cláusulas de ajuste regulatorio en los contratos resultantes.
El Presidente,
Germán Arce Zapata.
Ministro de Minas y Energía.
El Director Ejecutivo,
Christian Jaramillo Herrera.
CRITERIOS E INDICADORES DE EVALUACIÓN DEL RESULTADO DEL MECANISMO.
Una vez el mecanismo para la comercialización de energía cumpla con los principios y condiciones generales que trata esta resolución, la CREG establecerá los criterios, los indicadores y sus respectivos referentes para evaluar los resultados de la ejecución del mecanismo.
Los criterios para evaluar los resultados del mecanismo son competencia efectiva, representatividad y consistencia. Los indicadores y los referentes que la CREG establezca dependerán de la naturaleza y las características del mecanismo. En consecuencia, la evaluación de los resultados podrá diferir entre mecanismos. A continuación, se describen los criterios y algunos indicadores de evaluación del resultado del mecanismo:
1. Liquidez y competencia efectiva: Las asignaciones resultantes de la ejecución del mecanismo para la comercialización de energía son el resultado de un proceso donde interactúan de manera eficiente agentes de oferta y demanda.
Los indicadores con los que se medirá el criterio de liquidez y competencia efectiva podrán ser, entre otros:
a) Spread de precios: Diferencia entre el máximo precio de la demanda y el mínimo precio de la oferta.
b) Participación: Número total de agentes participantes tanto en el lado de la oferta como en la demanda.
c) Concentración: Relaciones entre los volúmenes de energía transados por agentes individuales y el volumen total transado, ofertado o demandado en el mecanismo.
d) Relación oferta/demanda: Relaciones entre los volúmenes de energía ofertado, demandado y asignado en el mecanismo.
2. Representatividad de las transacciones: Las asignaciones resultantes del mecanismo en términos de volumen transado son representativas en el mercado.
Los indicadores con los que se medirá el criterio de representatividad de las transacciones podrán ser, entre otros:
a) Representatividad en el SIN: relación entre el volumen de energía transada en dicho mecanismo sobre la demanda de energía del sistema interconectado nacional (SIN).
b) Representatividad en un mercado de referencia: relación entre el volumen de energía transada en dicho mecanismo sobre un mercado de referencia.
3. Consistencia: La ejecución del mecanismo corresponde a la estricta aplicación de las reglas especificadas por el Promotor en el reglamento de operación.
Tanto los procedimientos como los resultados deben ser replicables y auditables, en cualquier caso, por las autoridades de inspección, vigilancia y control a efectos de adoptar decisiones de acuerdo con sus competencias.
El indicador para evaluar la consistencia del mecanismo para la comercialización de energía será binario (cumple o no cumple).
El Presidente,
Germán Arce Zapata.
Ministro de Minas y Energía.
El Director Ejecutivo,
Christian Jaramillo Herrera.
CONDICIONES MÍNIMAS DEL PROMOTOR PARA LA PRESENTACIÓN DEL MECANISMO PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA.
El Promotor que esté interesado en presentar un mecanismo para la comercialización de energía a la CREG deberá cumplir como mínimo con las siguientes condiciones:
1. Experiencia
El Promotor, para cada rol a desempeñar, debe acreditar experiencia en mecanismos de comercialización y capacidad en las obligaciones definidas en el mecanismo de comercialización propuesto.
Adicionalmente, quienes compongan el Promotor deberán presentar sendas declaraciones en las que señalen que no han sido objeto de fallos o sanciones en firme por conductas calificadas como prácticas contrarias a la libre competencia, fraude, abuso de autoridad o violación de reglas relativas a manejo de información reservada, delitos contra el orden económico y social o contra el sistema financiero.
2. Independencia
1. Declaraciones de situaciones de control y conflictos de interés. Quienes compongan el Promotor, independiente del rol que tengan, deberán presentar respectivas declaraciones escritas, dirigidas a la CREG, en las que identifiquen si se encuentran en situación de control, en los términos definidos en los artículos 261 y 262 del Código de Comercio y el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, con participantes del mercado de energía eléctrica o conflictos de interés, en cuyo caso se deberá establecer en un documento cómo se administran dichas situaciones de control y conflictos de interés.
La situación de control debe ser declarada tanto en los casos donde se tiene el rol de controlante como en los casos donde se tiene el rol de controlado.
El Promotor, independientemente del rol que desempeñe, que sea conformado por diferentes sociedades debe presentar dichas declaraciones de manera individual por todas las personas que conformen la estructura plural.
Por conflicto de interés se entiende la existencia de situaciones que puedan o resulten obstaculizando o imposibilitando su independencia e imparcialidad en la realización de esta gestión o con respecto de los participantes del mercado de energía mayorista que tengan participación directa o indirecta en el Promotor.
La CREG determinará si la situación de control o el conflicto de interés inhibe al Promotor o a alguno de sus integrantes para poder llevar a cabo el diseño, la ejecución y administración del mecanismo propuesto.
2. Restricciones de participación. En todo caso, para los roles de administrador, ejecutor o administrador de riesgo se deben cumplir las siguientes condiciones:
a) Ningún participante del mercado de energía mayorista podrá tener una participación directa o indirecta en el capital o en la propiedad del administrador, o del ejecutor o del administrador de riesgo que exceda el 5%.
b) El administrador del mecanismo, el ejecutor o el administrador de riesgo no pueden tener participación directa o indirecta en el capital o en la propiedad de alguno de los participantes del mercado de energía mayorista.
El ejecutor y el administrador del mecanismo no pueden participar como comprador ni como vendedor de forma directa o indirecta en el mecanismo para la comercialización del cual hacen parte, ni podrá ser contraparte de ninguna transacción realizada en el mecanismo del cual hace parte.
Sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones anteriores, ninguno de los participantes del mercado de energía mayorista que conformen el administrador, el ejecutor o el administrador de riesgos podrán tener pactos, acuerdos, o cualquier tipo de documento que tenga por objeto o como efecto la constitución de una situación de control, como controlantes o como controlados.
3. Supervisión <Numeral modificado por el artículo 2 de la Resolución 144 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> El ejecutor del mecanismo, el administrador del mecanismo y el administrador de riesgo deben contar con la participación de por lo menos un agente sujeto a la supervisión, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) o de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), sujeto a las restricciones de participación que se establecen en este anexo.
En este sentido, la participación a que hace referencia el numeral anterior no implica la obligación de conformar un consorcio por parte de agentes sujetos a la supervisión, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), por lo que dicha participación estará sujeta a la aplicación de los acuerdos, formas asociativas o de participación que estas tengan permitidas según la normativa financiera vigente. Asimismo, debe ser verificable dentro de la propuesta el interés y compromiso que estos agentes tengan en participar y ejecutar algún rol dentro del mecanismo.
El Presidente,
Germán Arce Zapata.
Ministro de Minas y Energía,
El Director Ejecutivo,
Christian Jaramillo Herrera.
NOTAS AL FINAL:
1. Ver entre otras las sentencias de la honorable Corte Constitucional C-150 de 2003, C-1162 de 2000, C-186 de 2011.
2. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, C-1120-05 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: doctor: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009), Núm. Rad.: 11001 032400020040012301.
3. Corte Constitucional, Sentencia SU-2010 <sic, 1010> de 2008.
5. Ley 142 de 1994, artículos 1o a 12.
6. Corte Constitucional, Sentencia C- 075 de 2006.
7. Adicionalmente de lo expuesto por parte de la Corte Constitucional en Sentencia C-353 de 2006, se debe tener en cuenta que como antecedente en relación con la aplicación de las normas en materia de servicios públicos domiciliarios y el ejercicio de las facultades regulatorias que ejercen las comisiones de regulación las siguientes consideraciones expuestas por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-150 de 2003:
8. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.
9. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.
10. Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.2.30 y siguientes del Decreto 1074 de 2015.
