DATOS
BUSCAR
ÍNDICE
MEMORIA
DESARROLLOS
MODIFICACIONES
CONCORDANCIAS
NOTIFICACIONES
ACTOS DE TRÁMITE
Resolución 70 de 2009 CREG
RESOLUCIÓN 70 DE 2009
(26 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES.
1.1. Actuaciones anteriores.
De acuerdo con lo establecido en el Artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, la actividad de distribución de gas natural es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible.
El Artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.
Conforme a lo establecido en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias podrán modificarse excepcionalmente, de oficio o a petición de parte, antes de la vigencia prevista en la Ley, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
En la sesión 144 de febrero 20 de 2001, se determinó que los activos denominados “Red de Distribución de Barranquilla”, operados por PROMIGAS, cumplen la función de distribución de gas natural, y por tanto la conveniencia de reconocer dicha red como activo de distribución y remunerarla a través de la metodología establecida para la actividad de distribución de gas combustible.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Resolución CREG 033 de 2001, aprobó remunerar los activos que conforman la "Red de Distribución de Barranquilla", operados por PROMIGAS, como activos de distribución y efectuó los cálculos tarifarios correspondientes aplicando los procedimientos establecidos en la Resolución CREG 057 de 1996, con la información y elementos de juicio disponibles en la Comisión, según los cuales se debía reconocer el “Costo de Inversión” de la red de distribución.
Mediante la Resolución CREG 015 del 20 de marzo de 2002, la Comisión resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG 033 del 2001, y accedió a reconocer como “Costo de Inversión” de la red de Barranquilla, un costo de reposición a nuevo.
Posteriormente, la Resolución CREG 011 de 2003 estableció los criterios generales actualmente vigentes para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.
PROMIGAS, a través de su Representante Legal (comunicaciones radicadas en la CREG con los Nos. E-2003-004325 del 30 de abril de 2003 y E-2003-008561 del 15 de agosto de 2003), solicitó la revisión del cargo de distribución, aprobado mediante Resolución CREG 015 de 2002, argumentando grave error en su cálculo, así como la aprobación de cargos de distribución de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 011 de 2003.
La Comisión, mediante la Resolución CREG 086 de 2004, resolvió la solicitud de revisión tarifaria por grave error de cálculo presentada por PROMIGAS, en los siguientes términos: i) Se aceptaron e incorporaron como parte de la Inversión Base Existente con la que se calculó el cargo de distribución aprobado con esta resolución, todas las cantidades de activos de distribución reportados por PROMIGAS; y ii) la información presentada por la empresa no demostró un error grave en la valoración de las inversiones contenida en la Resolución CREG 015 de 2002, por lo que esta valoración se utilizó para el cálculo del cargo de distribución en los términos previstos en la Resolución CREG 011 de 2003. Considerando lo anterior, la misma Resolución CREG 086 de 2004 aprobó el nuevo cargo por uso del sistema de distribución de gas combustible por red, según la solicitud que presentó la empresa.
1.2. El objeto de la actuación por la que se procede.
El 5 de julio de 2005, PROMIGAS solicitó nuevamente la revisión del cargo de distribución, esta vez el aprobado mediante Resolución CREG 086 de 2004, argumentando grave error en su cálculo (comunicación radicada con el No. E-2005-004981).
Mediante la comunicación radicada en la CREG bajo el No. E-2005-006174, del 23 de agosto de 2005, la empresa remitió copia de la publicación de la solicitud de revisión tarifaria que hizo en el diario “El Siglo” el día 28 de julio de 2005.
La Comisión resolvió, a través de la Resolución CREG 108 de 2006, la solicitud de revisión del cargo de distribución presentada por PROMIGAS S.A. E.S.P., negando todas las pretensiones, considerando que la empresa no probó que la valoración de los activos establecida mediante la Resolución CREG 015 de 2002 presentara un grave error de cálculo ni que los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, aprobados mediante la Resolución CREG 086 de 2004, no fueran los eficientes para el correcto funcionamiento de la red de distribución de la empresa.
El 15 de enero de 2007, PROMIGAS S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006 (Comunicación radicada con el No. E-2007-0369).
1.3. Trámite de la actuación por la que se procede.
Con el fin de resolver el recurso de reposición contra la Resolución CREG 108 de 2006, mediante Auto de Julio 5 de 2007, la CREG dispuso solicitar información a la peticionaria, para que obre como pruebas dentro de la actuación administrativa; la empresa, mediante comunicaciones E-2007-5950 del 27 de julio y E-2007-006002 del 30 de julio de 2007, remitió su respuesta a la solicitud de información.
A través de la comunicación S-2007-2145, de Agosto 17 de 2007, la CREG solicitó aclaraciones respecto de la información enviada por PROMIGAS en respuesta al Auto en mención. Recibida esta comunicación, PROMIGAS, mediante comunicación E-2007-6851 de agosto 29 de 2007, solicitó la realización de una audiencia con el objeto de aclarar la posición de la empresa.
Por Auto del 20 de septiembre de 2007, la CREG fijó el 28 de septiembre de 2007 como fecha para la realización de la audiencia solicitada por la empresa, diligencia que se llevó a cabo en la fecha señalada. El Acta de esta audiencia fue radicada bajo el No E-2007-007751.
La empresa solicitó la ampliación del plazo para la presentación de las aclaraciones a la información, requeridas por la CREG, en 30 días hábiles adicionales (Comunicación radicada con el No. E-2007-8098, de octubre 12 de 2007). El 13 noviembre de 2007 la empresa entregó información a la CREG en respuesta a las aclaraciones solicitadas. (Radicación E-2007-008830).
Mediante Auto del 8 de abril de 2008, la CREG decretó la realización de unas nuevas pruebas dentro de la actuación administrativa. Este Auto fue comunicado a la empresa mediante radicado S-2008-2020 del 7 de julio de 2008, la cual, mediante comunicación E-2008-6161 del 21 de julio de 2008, respondió oportunamente a los requerimientos.
2. PRETENSIONES DEL RECURSO DE REPOSICIÓN.
Las pretensiones de la empresa se transcriben a continuación:
Pretensiones principales:
“1. Se revoque en su integridad la Resolución CREG No. 108 de 2006, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes mencionados.
2. Se inicie de nuevo la actuación y se ordene la práctica de la prueba pericial solicitada en el escrito de revisión tarifaria.
El peritazgo de carácter técnico aquí solicitado tiene por finalidad determinar lo siguiente:
a. El valor de reposición a nuevo de los activos actualmente utilizados en la Red de Distribución de Promigas S.A E.S.P..
b. La diferencia entre el valor de los activos reales, con aquellos incluidos dentro de la base tarifaria de la Resolución CREG 086 de 2004.
c. Los costos y gastos de AOM mínimos en los que incurre Promigas S.A E.S.P. en su calidad de Distribuidor para cumplir con las obligaciones regulatorias y técnicas de prestación del servicio, tomando en consideración las particularidades de la Red de Distribución de Promigas S.A E.S.P.
3. Que se modifique la tarifa de distribución definida en la resolución CREG 086 de 2004, por grave error de cálculo derivado de la indebida valoración de los activos existentes dispuestos por Promigas S.A E.S.P. para la prestación del servicio de distribución.
4. Que se modifique la tarifa de distribución definida en la resolución CREG 086 de 2004, por grave error de cálculo derivado de la indebida fijación de los cargos por AOM insertos dentro de la tarifa de distribución.
5. En consecuencia, que se fijen nuevo cargos de distribución, reconociendo el valor de los activos existentes dispuestos por Promigas S.A E.S.P para la prestación del servicio de distribución, así como los costos de AOM eficientes en los que debe incurrir la empresa para cumplir con sus obligaciones como distribuidor y prestar un servicio continuo, eficiente y seguro.
6. Recalcular el Dm aprobado en la Resolución CREO 086/04, el cual se determinó por parte de la CREG a precios de diciembre de 2002, y que se incluya en la nueva tarifa el valor dejado de facturar por Promigas S.A. E.S.P. como consecuencia del grave error de cálculo, durante los meses de vigencia de la Resolución 086 de 2.004.”
Pretensiones Subsidiarias
“1. Que de común acuerdo entre la empresa y la Comisión de Regulación de
Energía y Gas, se modifique la tarifa de distribución definida en la resolución CREG 086 de 2004, de manera tal que dentro de la tarifa se consideren los valores reales de los activos puestos a disposición por Promigas S.A E.S.P para la distribución de gas natural.
2. Que de común acuerdo entre la empresa y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se modifique la tarifa de distribución definida en la Resolución CREO 086 de 2004, de manera tal que dentro de la tarifa se consideren los costos de AOM en los que debe incurrir la empresa para cumplir con sus obligaciones como distribuidor.”
3. SOLICITUD DE PRUEBAS.
Para efectos de demostrar sus solicitudes, la empresa solicitó se consideren las siguientes pruebas:
“Téngase como pruebas todas aquellas que forman parte del expediente de solicitud de tarifa (escritos con radicación CREG E-2003-4325, en fecha 30 de abril del citado año, y mediante escrito con radicación CREG E-2003-8561, en fecha 15 de agosto de 2003) y de solicitud de revisión tarifaria (escrito con radicación CREG–E-2005-4981 del 5 de julio de 2005). Así como las demás decretadas en el Auto de Pruebas de fecha 19 de diciembre de 2005.
Decrétese la prueba parcial solicitada en el Acápite anterior 'Pretensiones".
4. MOTIVOS DE INCONFORMIDAD DEL RECURSO.
A continuación se presentan los principales planteamientos y argumentos contenidos en el recurso, los cuales se transcriben en letra cursiva.
4.1. PRINCIPALES RAZONES POR LAS CUALES SE SOLICITA LA REVISION
TARIFARIA.
“1) En la Resolución 015 de 2002, la cual se expide para resolver el recurso de reposición presentado por Promigas S.A ESP en contra de la Resolución 033 de 2001, la CREG, con el fin de establecer el costo de reposición a nuevo de la inversión, realizó una estimación de los costos de la inversión con base en los valores reportados por las demás empresas distribuidoras del país y consideró un inventario que no correspondía a la realidad del Sistema de Distribución de PROMIGAS.
2) Promigas S.A E.S.P. no interpone recurso contra la Resolución 015 de 2002, entre otras razones, porque contra la misma no cabía recurso alguno, además de que estaba por definirse el nuevo marco regulatorio para la asignación de las tarifas de distribución, el cual efectivamente se establece en la Resolución CREG 11 de 2003.
3) Adicionalmente, también es importante aclarar que Promigas S.A. E.S.P. tampoco solicita revisión tarifaria respecto de la Resolución 015 de 2002, en razón a que estaba por definirse el nuevo marco regulatorio para la asignación de las tarifas de distribución, el cual efectivamente se establece en la Resolución CREG 11 de 2003 y en razón a que la Resolución 015 de 2002 establece que dicha tarifa aplicará hasta tanto se expida el nuevo marco regulatorio, bajo el cual PROMIGAS S.A E.S.P. solicitaría tarifa.
4) Bajo este entendido, el expediente tarifario en que se emiten las Resoluciones CREG 033 de 2001 y 015 de 2002 corresponde a una actuación administrativa y tarifaria distinta al expediente tarifario que se inicia con la solicitud de cargos de distribución bajo el nuevo marco de la Resolución CREG 11 de 2003, que se solicita en los documentos radicados en la CREG bajo el No. CREG-E-2003-4325, en fecha 30 de abril del citado año, y CREG No. CREG-E-2003-8561, en fecha 15 de agosto de 2003.
5) En dicha solicitud de cargos Promigas S.A E.S.P. informa, explica y sustenta a la CREG que los activos de distribución de Promigas S.A E.S.P. fueron equívocamente valorados en la Resolución 015 de 2002, por lo que solicita que sean valorados conforme la información que se entregaba en la solicitud de cargos de 2003, pues de mantenerse el error en la valoración de dichos activos se expediría una nueva resolución con cargos que no reflejarían la realidad de la Red de Distribución de Promigas S.A E.S.P. y no estaría en consonancia con el criterio de suficiencia financiera.
6) Como quiera que lo explicado en el numeral anterior no fue acogido por la CREG al expedir la Resolución 086 de 2004, dentro de dicho expediente tarifario Promigas S.A E.S.P. presenta solicitud de revisión tarifaria respecto de la Resolución CREG 086 de 2004 por grave error de cálculo, con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.
7) En razón a que i) el art. 7.1 de la Resolución CREG 11 de 2003 establece que la INVERSION BASE incluye la Inversión Existente a la fecha de la solicitud tarifaria y el Programa de Nuevas Inversiones que proyecte el Distribuidor y, a su vez, establece que la Inversión Existente está conformada por los activos reconocidos en la última revisión tarifaria más los activos construidos durante el período tarifario anterior, y ii) el art.7.2 de la Resolución CREG 11 de 2003 establece que la valoración de los activos reportados en el inventario de la INVERSIÓN BASE se hará tomando la Inversión Existente dentro de la cual se encuentran los activos existentes en la última revisión tarifaria, reportados por la empresa, tal como fueron considerados y valorados en dicho momento por la Comisión, se tiene que la CREG tomó la información de los activos reconocidos y valorados según la última revisión tarifaria que fue la llevada a cabo en el expediente tarifario que finalizó con la expedición de la Resolución 015 de 2002 y no la información que se entregaba en la solicitud de cargos de 2003, tal y como fue solicitado y sustentando por Promigas S.A E.S.P.
8) En este sentido, al tomarse de manera literal la información de los activos reconocidos y valorados según la última revisión tarifaria que fue la llevada a cabo en el expediente tarifario que finalizó con la expedición de la Resolución 015 de 2002 se presentan las siguientes distorsiones;
i) El valor de dichos activos establecidos por la CREG en la Resolución 015 de 2002 no correspondían a los valores reales de la Red de Distribución de Promigas S.A E.S.P.
ii) Los costos de reposición a nuevo de los activos se fijaron en la Resolución 015 de 2002 no con base en información ni presentada por Promigas S.A E.S.P ni solicitada a Promigas S.A E.S.P. por la CREG sino con base en el cálculo realizado por la CREG basado en información reportada por otras empresas.
9) Adicionalmente, mientras a las restantes empresas distribuidoras que solicitaron fijación de cargos en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución CREG 11 de 2003 se les valoraron sus activos siguiendo los lineamientos y metodología establecidos en la citada Resolución CREG 11 de 2003 a Promigas S.A E.S.P. no se le calculó el costo de reposición a nuevo de sus activos con base en los lineamientos y metodología establecidos en la citada Resolución CREG 11 de 2003, lo que constituye un trato inequitativo y desigual no justificado.
10) Por otra parte, en lo que respecta a los gastos de AOM, la CREG los determinó a través de una comparación con empresas transportadoras, no reconociendo los costos eficientes para la prestación del servicio, lo cual también implica un trato inequitativo y desigual no justificado, en la medida en que a las restantes empresas distribuidoras sí se les reconoce sus costos eficientes de AOM.
11) Por dichas razones, se considera que se ha incurrido en un grave error de cálculo que causa un perjuicio grave e injustificado a Promigas S.A E.S.P en su calidad de Distribuidor, permitiéndose la aplicación del mecanismo consagrado en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.”
4.2 CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE REPOSICION Y LA SOLICITUD DE REVISION TARIFARIA DEL ART. 126 DE LA LEY 142 DE 1994.
“1) .....no es una obligación previa ni requisito condicional el ejercicio del recurso de reposición para el ejercicio de la solicitud de revisión tarifaria. En este orden de ideas, como bien lo señala la CREG, Promigas S.A. E.S.P. tenía el derecho o la facultad de acudir a la opción del recurso de reposición, más no tenía la obligación de acudir a este. Por consiguiente, se puede concluir que Promigas S.A. E.S.P. no perdió el derecho de acudir al procedimiento de solicitud de revisión de tarifa por no haberse interpuesto recurso de reposición de manera previa.
2) Al analizar la normatividad se puede colegir que el recurso de Reposición es un mecanismo de ley por medio del cual se le puede pedir a la autoridad que expide una decisión que la revoque, modifique o aclare.
Por otra parte, la solicitud de revisión tarifaria también es un mecanismo de ley que permite modificar las tarifas antes de cumplirse los cinco años de su vigencia cuando se configure cualquiera de las tres condiciones establecidas en el art. 126 de la Ley 142 de 1994, razón por la cual posee un carácter excepcional.
La legislación no establece en ninguno de sus apartes que la interposición del recurso de reposición es un requisito previo que se debe cumplir para poder ejercer la solicitud de revisión tarifaria. Tampoco establece la legislación que el ejercicio del recurso de reposición impide el ejercicio de la solicitud de revisión tarifaria. Por lo cual, se permite concluir que dichos mecanismos de ley son independientes, alternativos y no excluyentes.
3) La lectura de la tesis expuesta por la CREG en el citado aparte, permite las siguientes interpretaciones:
i) La utilización, nuevamente, del verbo modal "poder" reitera que la empresa de servicios públicos tiene dos alternativas distintas para acudir ante la Comisión en casos como éste, es decir existiendo un grave error de cálculo, el cual no debe solo alegarse sino probarse, la empresa de servicios públicos podría interponer recurso de reposición contra la decisión de la CREG o, en su defecto, o, en adición a él, presentar una solicitud de revisión tarifaria. Es claro que si no se configuran ninguna de las tres causales para acudir al procedimiento del art. 126 de la Ley 142 de 1994, la empresa no podría acudir a dicho mecanismo.
ii) Se observa, y según la forma en que se interprete dicho aparte, que pudiera existir una contradicción en la tesis de la CREG, pues a lo largo del numeral 4.1.3.1 de la resolución aquí recurrida, la Comisión expresa que hay dos oportunidades para ventilar casos como el de Promigas S.A. E.S.P., vía reposición y vía revisión tarifaria, cuestiona el no haber ejercido la oportunidad previa que se tenía para presentar recurso de reposición y señala que la empresa tenía el derecho de agotar la oportunidad de interponer reposición; sin embargo, al final de su escrito expresa una tesis contraria, pues manifiesta que "no es una vía adicional donde se puede solicitar que se revise nuevamente un hecho. Su objetivo es específico; revisar los posibles errores de cálculo, siempre y cuando esos hechos no hayan sido objeto de una decisión previa"
De estas últimas líneas se entiende que la Comisión considera que el error de cálculo en la tarifa no se puede alegar vía revisión tarifaria, art. 126 de la Ley 142 de 1994, si dicho caso fue objeto de una decisión previa. Si por "decisión previa" debe entenderse la resolución de un recurso de reposición presentado por la empresa de servicios públicos, existiría no solo la contradicción que se manifiesta en el presente numeral sino que la CREG estaría estableciendo un condicionamiento para el ejercicio de la solicitud de revisión tarifaria no establecido por el legislador.
Ahora, si por "decisión previa" debe entenderse la resolución a una anterior solicitud de revisión tarifaria presentada por una empresa de servicios públicos y por los mismos hechos, se considera que una empresa bien podría presentar en más de una oportunidad una solicitud de revisión tarifaria por los mismos hechos, pues la ley no restringe su ejercicio a una sola oportunidad.”
4.3. SEPARACION DE ACTUACIONES TARIFARIAS
“....es importante aclarar que, respecto al expediente tarifario en el que se expiden las Resoluciones CREG 033 de 2001 y 015 de 2002, 1) al momento de Promigas S.A. E.S.P. interponer recurso de Reposición en contra de la Resolución CREG 033 de 2001, no tenía conocimiento sobre la metodología a aplicar para la remuneración de los cargos de distribución de gas natural pues apenas se encontraba en estado de discusión el proyecto de metodología; sin embargo tampoco le fue requerida de oficio por la Comisión información alguna, y 2) Dentro de aquel expediente tarifario Promigas S.A. E.S.P. no interpuso recurso de reposición ni presentó solicitud de revisión tarifaria porque estaba por expedirse el nuevo marco regulatorio de Distribución de Gas natural, el cual efectivamente se expidió casi 11 meses después con la Resolución 11 de 2003. Siendo que un trámite tarifario se toma entre 1, 2 o más años por resolverse, (así nos lo indica la experiencia en esta clase de trámites), de presentarse alguna iniciativa en aquel momento ambos trámites se traslaparían, por lo que se decidió aceptar provisionalmente el esquema determinado, hasta el momento de aclarar la situación bajo el nuevo esquema regulatorio.
Si bien entendemos que la CREG, dentro del expediente tarifario en el que se expiden las Resoluciones CREG 033 de 2001 y 015 de 2002, realizara la valoración de los activos de la forma en que lo hizo porque no contaba con información de Promigas S.A. E.S.P., consideramos que ello, bien sea porque la empresa no entregara la información en la reposición de la Resolución CREG 033 de 2001 o porque tampoco dicha información fuera solicitada de oficio por la CREG, no hace nugatorio el derecho de Promigas S.A. E.S.P. de aportar, justificar y probar, dentro del expediente tarifario que se inicia con la solicitud de cargos de distribución bajo el nuevo marco de la Resolución CREG 11 de 2003, la información que permita valorar sus activos de manera acorde con la realidad y en aplicación de la metodología establecida en la Resolución CREG 11 de 2003.
En este orden de ideas, si dentro del expediente tarifario que se inicia con la solicitud de cargos de distribución bajo el nuevo marco de la Resolución CREG 11 de 2003 que se efectuara mediante comunicaciones radicadas en la CREG bajo el No. CREG-E-2003-4325, en fecha 30 de abril del citado año, y CREG No. E-2003-8561, en fecha 15 de agosto de 2003, la CREG es informada de lo acaecido, conoce de las pretensiones de la empresa, se le presenta la información correspondiente a las valoraciones de sus activos y costos de AO&M que en criterio de Promigas S.A. E.S.P. debe ser considerada, se sustentan las razones por las cuales la valoración es la expuesta en la solicitud de tarifa y en la de revisión de cargos, se solicitan pruebas para demostrar los argumentos de la empresa, sin perjuicio de las pruebas que de oficio pudiera la autoridad decretar con el fin de aclarar, corroborar o sustentar argumentos de Promigas S.A. E.S.P. o de la Comisión, se considera que ya debe hacerse abstracción del hecho que en el expediente tarifario anterior la CREG no contaba con dicha información y procederse a analizar y estudiar el caso con la información que acreditó y sustentó la empresa y que ahora sí conoció la CREG.”
4.4. DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS. VIOLACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO.
2. “En relación con los anteriores argumentos de la CREG es importante resaltar que las explicaciones contenidas en los escritos de solicitud de tarifa y revisión tarifaria, como la información adjuntada a los mismos, como las pruebas que se solicitaron tenían por finalidad fundamentar y probar cada una de las afirmaciones y pretensiones de Promigas S.A. E.S.P. En este sentido, no entendemos el llamado de atención que se hace a Promigas S.A. E.S.P. por presuntamente no probar sus pretensiones cuando las prácticas de las pruebas periciales que probaran estos hechos fueran sistemáticamente negadas.
3. Mediante la prueba pericial solicitada a la CREG se pretendía, a través del dictamen especializado de un tercero, que se examinara la Red de Distribución de Promigas S.A. E.S.P., se consultaran los precios y demás costos incurridos en su inversión, se determinara el valor de la red, la cantidad de red utilizada, así como los AOM necesarios para prestar el servicio. Precisamente, el análisis y dictamen del perito buscaba traer al proceso información referente a "soportes o evidencias de costos causados, precios de mercado, medidas reglamentarias o de otro tipo, por los cuales los costos de reposición a nuevo son tan diferentes a los ya reconocidos", información esta última que la CREG cuestiona en el numeral 4.1.3.2. de la Resolución 108 de 2006 no haberse presentado, determinando que los costos presentados en la solicitud de fijación de tarifa carecían de fundamento.
En este sentido, las evidencias de los costos reportados por Promigas SA. E.S.P. buscaban ser probados no por información por ella presentada sino por el dictamen del perito. Por consiguiente, consideramos que la prueba pericial solicitada era y sigue siendo procedente, conducente, necesaria e indispensable para probar los argumentos que se expresan en la solicitud y para establecer un parámetro de comparación de la empresa en su calidad de distribuidor debido a que no es comparable con otras empresas distribuidoras pero tampoco con transportadoras, como lo pretendió la CREG al establecer los gastos AOM.
4. La negación de la prueba pericial que buscaba probar no solo las pretensiones de Promigas S.A. E.S.P. sino la información que la CREG reclama en la Resolución 108 de 2006, constituye una violación al derecho fundamental constitucional al debido proceso.
En esta materia la Corte Constitucional en providencia de 16 de abril de 1993, sentencia T. 140, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, señala:.....
Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia 1467 de 1995, señala que:......
5. Por otra parte, el ordenamiento jurídico colombiano dispone que las decisiones judiciales deben fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (art. 174 del CPC). Así mismo, ordena que se rechazaran las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las superfluas (art. 178 CPC).
De lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, la negativa a la práctica o valoración de un medio probatorio dentro de un proceso sólo puede estar sustentada en algunas de las cuatro causales consagradas en el CPC: prohibición, ineficacia, impertinencia y superficialidad. De esta manera, ellas son las únicas causales para la negación de una prueba, en la medida que en dichas circunstancias la prueba sería ineficiente para cumplir con la finalidad de demostrar los hechos en que se soporta una determinada pretensión.
El ordenamiento jurídico, de manera restrictiva, excepcional y taxativa permite el rechazo de pruebas, toda vez que constituye un derecho para todas las personas presentar pruebas y controvertir las que se presenten en su contra. La Corte se pronunció en este sentido en la Sentencia T-393 de 1994 y manifestó que...
6. La prueba pericial solicitada y denegada por la Dirección Ejecutiva de la CREG no correspondía ni a una prueba prohibida, ni ineficaz, ni impertinente ni superflua. Por el contrario gozaba de las características de ser pertinente, conducente y necesaria para fundamentar y probar a la Comisión las afirmaciones de Promigas S.A. E.S.P. Constituía prueba importante para probar y traer al proceso la información que expone la CREG en la Resolución 108 como no aportada ni probada para basar su decisión.
En este orden de ideas, es importante recordar el alcance jurídico de los términos conducencia, pertinencia e ineficacia de la prueba. Respecto a la conducencia y pertinencia de las pruebas, el tratadista Hernando Devis Echandía, en su libro Compendio de Derecho Procesal Pruebas Judiciales, 1 II, Novena Edición 1988, pág. 114, establece que...
Por su parte, el profesor Jairo Parra Quijano en su libro Manual de Derecho Probatorio - Quinta Edición, establece lo siguiente:.....
Que en el mismo sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia Nacional, en auto del 19 de junio de 1.978 y Sentencia de abril 26 de 1.999, al establecer, que.......
Por otra parte, se entienden por ineficaces, cuando se trata de un medio por el cual es jurídica o legalmente imposible probar el hecho a que se refiere ya sea porque se exige un medio determinado de prueba (Ej., escritura pública o documento privado para determinados actos o contratos) o cuando se prohíbe para cierto hecho un medio determinado (ej, en caducidad de dominio de la ley agraria, la prueba testimonial). Por impertinentes aquéllas que tratan de probar un hecho que nada tiene que ver con lo discutido dentro del proceso y por superfluas aquéllas que se hacen innecesarias en virtud de haberse practicado ya dentro del proceso suficientes pruebas para darles la plena certeza sobre un hecho determinado.
Tomando los conceptos de los términos antes analizados se tiene que la prueba pericial solicitada para demostrar a) el valor de reposición a nuevo de los activos actualmente utilizados en la red de distribución de Promigas S.A E.S.P., b) la diferencia entre el valor de los activos reales, con aquellos incluidos dentro de la base tarifaria de la Resolución CREG 066 de 2004 y, era y es una prueba conducente, en la medida que es el medio idóneo para evidenciar el valor real de los activos de la Red de Distribución de Promigas S.A E.S.P. los valores a considerar para efectuar su valoración de reposición a nuevo y los gastos de AQM en que se incurre para prestar el servicio. Es una prueba necesaria, útil y no superflua en la medida en que en el expediente no se han acreditado dichas situaciones con otros medios de prueba ni la CREG de oficio ha acreditado dichas situaciones con otros medios de prueba. No se trata de una prueba impertinente, en la medida en que el hecho que Promigas S.A E.S.P pretende probar con ella es precisamente el objeto de su solicitud de revisión tarifaria.
7. En concepto de la Corte Constitucional, la negación de pruebas dentro de un proceso constituye un defecto fáctico que da lugar a una violación del derecho al debido proceso, el de igualdad de las partes ante la ley procesal, el de acceso a la administración de justicia, así como a obtener un trato imparcial por quien dirige el proceso (C.P., art. 29, 13, 228 y 229)....
Precisamente, en lo que respecta a la procedencia de la Acción de Tutela por violación del debido proceso en una actuación judicial, la Corte Constitucional ha analizado el tema y paulatinamente ha creado una doctrina constitucional en la materia, que es aplicada por la jurisprudencia nacional. Inicialmente, mediante sentencia C-543 de 19923, se advirtió que ciertos actos no gozan de las cualidades de seguridad jurídica, cosa juzgada e intangibilidad de las decisiones judiciales y que, por tanto, frente a actuaciones de hecho la acción de tutela sí procede para proteger los derechos fundamentales;....
Posteriormente, la Corte Constitucional agrupó el enunciado dogmático "vía de hecho", previsto en cada una de las sentencias en donde se declaró que la tutela era procedente frente a una actuación judicial anómala, e ideó los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La nueva enunciación de tal doctrina ha llevado, en últimas, a redefinir el concepto de vía de hecho, declarado como el acto absolutamente caprichoso y arbitrario, producto de la carencia de una fundamentación legal y con la suficiente envergadura para concernir al juez constitucional. En su lugar, con la formulación de los criterios, se han sistematizado y racionalizado las causales o defectos con base en un mismo origen: la penetración de la Constitución y los derechos fundamentales en la rutina judicial. Al respecto, en la sentencia T-949 de 2003, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional explicó lo siguiente:....
Además, en la sentencia 1-1285 de 2005, dicha Sala de Revisión expuso cada uno de los criterios de procedibilidad de la siguiente manera:...
De acuerdo a lo anterior, la Corte Constitucional señala que el defecto fáctico es una de las anomalías superlativas y excepcionales que justifican la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Éste tiene como ámbito especial de acción, la definición de aquellos episodios de tipo probatorio que menoscaban gravemente el derecho fundamental al debido proceso. En reciente jurisprudencia, proferida por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, se definió esta irregularidad, a propósito de la revisión efectuada sobre un proceso penal en el que se dictó la preclusión de la investigación sin la práctica de una prueba, en protección del interés superior de un menor que estaba presente en tal proceso como víctima. En ese entonces la Corte advirtió:...
8. Por otra parte, se cuestiona que la Dirección Ejecutiva de la CREG al rechazar la práctica de prueba pericial no expone las razones por las cuales la prueba pericial solicitada es considerada ilegal, ineficaz, impertinente o superflua. Del análisis del Auto de Pruebas se evidencia que los argumentos por los cuales se rechaza la prueba no son por incurrirse en ninguna de dichas causales sino en razón de que la autoridad considera que, en lo que respecta a la demostración del valor de reposición a nuevo de los activos y el valor real de los mismos no reconocido vía tarifa, i) la valoración de reposición a nuevo efectuada es la correcta, ii) la CREG aplica el método de mercado de valoración de activos y iii) no entiende que es lo que Promigas S.A. E.S.P. quiere establecer con la prueba solicitada y no tiene claro la procedencia de la solicitud.
En este orden de ideas, la autoridad competente al resolver sobre las pruebas solicitadas no solo debe definir qué se entiende por una prueba legalmente prohibida o ineficaz, por una prueba notoriamente impertinente y manifiestamente superflua, sino que debe entrar a estudiar en el caso concreto cada una de las pruebas solicitadas frente a los hechos investigados, el objeto de la prueba o lo que con ella se pretende demostrar, las normas jurídicas que regulan la materia aplicable al caso en estudio con el fin de poder determinar, acorde a derecho, si esa prueba es pertinente o conducente.
Si bien no sería válido, a la luz del derecho, que la autoridad competente dentro del curso de un proceso se limitara a decidir que no decreta determinada prueba por considerarla impertinente, inconducente, superflua, prohibida o ineficaz, sin argumentar las razones fácticas, jurídicas y probatorias que la llevan a tomar esa decisión; esto es, los motivos por los cuales se considera la prueba inconducente o impertinente o superflua, según sea el caso, motivos que no son otros que las consideraciones legales y jurídicas que se encuentran directamente relacionadas con los hechos objeto de investigación y los hechos que pretende demostrar el actor; tampoco es válido que el motivo alegado para la negación de la prueba se base en la legalidad y pertinencia de la decisión adoptada por la misma autoridad en el acto administrativo que es objeto de revisión tarifaria por considerarse se encuentra incurso en grave error de cálculo y cuyo error se pretende probar con la prueba denegada. Es decir, no es razón válida conforme a derecho negar la práctica de pruebas por la simple consideración de la CREG que aplicó de manera correcta la metodología.
En conclusión, en razón de la forma como la Dirección Ejecutiva motiva el Auto de Pruebas, consideramos que dicho acto no solo se encuentra viciado, sino que viola el derecho fundamental al debido proceso de Promigas S.A. E.S.P.
9. Adicionalmente, debe considerarse que dentro del trámite administrativo de revisión tarifaria, como dentro de cualquier trámite administrativo, la autoridad administrativa, al igual que el administrado, también tiene el derecho y el deber de decretar las pruebas que ella considere necesarias para decidir el asunto en cuestión. Así lo disponen los artículos 12 y 34 del C.C.A.:....
Igual criterio es expuesto en el artículo 108 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 21 de la Resolución 11
En este orden de ideas y sin pretender desconocer el interés del administrado en probar los hechos alegados y que en el caso de Promigas S.A E.S.P. se tradujo en la solicitud de pruebas que se efectuara, si la CREG consideraba que de las pruebas documentales o periciales solicitadas por Promigas S.A. E.S.P. no se acreditaban todas las solicitudes por la empresa elevadas o no le eran suficientes para forjar su convencimiento hubiera podido hacer uso de su atribución de decretar pruebas de oficio ó al menos hubiera podido decretar su aportación por parte de Promigas S.A E.S.P. con el fin de reunir todos los elementos de juicio que con fundamento en pruebas referidas directamente al caso, solicitudes y hechos afirmados por Promigas S.A E.S.P. le permitieran tomar una decisión”.
4.5 ERROR GRAVE DE CÁLCULO CORRESPONDIENTE A LA INDEBIDA VALORACION DE ACTIVOS
1. “Como es de conocimiento de la CREG, la Resolución de Distribución fue el resultado de una petición de Promigas S.A E.S.P, para que se le fijara una tarifa de distribución y al mismo tiempo, para que a través de esta se pudiera consolidar la calidad de "distribuidor", dentro de las excepciones propuestas por la Resolución CREG 057 de 1996 en materia de integración vertical.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, como se desprende del texto de la Resolución, descarta de plano la solicitud presentada por la empresa con el argumento que la Comisión actuó de acuerdo con lo previsto en la Resolución que fija la metodología. De esta manera, se observa que el fundamento de la CREG para ratificar su posición, no se basa en la determinación o probanza de que no existe error de cálculo sino en la afirmación de que la resolución se ajusta a la metodología señalada en una norma. De esta manera, la decisión de la CREG no responde al objetivo del proceso de revisión tarifaria, el cual es un proceso ideado por la ley cuya finalidad consiste en ajustar la tarifa cuando quiera que se presente un error grave de cálculo.
Jurídicamente, los efectos del pronunciamiento de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su Resolución 108 de 2006 se traducen, en adición de lo ya expresado en este recurso en líneas superiores, en un desequilibrio económico injustificado a Promigas S.A E.S.P., en la medida que se impide que se remunere la totalidad de sus inversiones al no reconocerse dentro de la tarifa la diferencia que existe entre las inversiones reconocidas en la base tarifaria y aquellos que son utilizados en la prestación del servicio.
2. Por otra parte, debe tomarse en consideración que el artículo 5 de la Resolución CREG 11 de 2003 establece que "la metodología que se aplicará para el cálculo de los cargos por uso de los Sistemas de Distribución tendrá en cuenta los siguientes principios generales:...
A su vez, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, señala como principio orientador del régimen tarifario el de suficiencia financiera, el cual es definido en la ley de la siguiente forma:..
En este orden de ideas, si bien en cumplimiento de lo establecido en los arts. 7.1 y 7.2 de la Resolución CREG 11 de 2003, la CREG debía tomar la información de los activos contenida en la última revisión tarifaria para efectos de su valoración, no quiere ello decir que existiendo errores en la valoración de los activos en esa última revisión tarifaria deban ser ellos pasados por alto y continuar tomando una información errada o distorsionada de la realidad para continuar valorando los activos en el futuro.
En busca de reparar o subsanar el error contenido en la Resolución CREG 015 de 2002, Promigas S.A E.S.P presenta la nueva información conforme la cual deben valorarse sus activos al informar no solo los activos que forman parte de su Red de Distribución sino los costos reales de los mismos, y solicita el decreto de las pruebas que evidencian dicha información y pretensión.
En adición a los argumentos aquí señalados, se tiene que también se violaría el derecho constitucional fundamental a la igualdad de Promigas S.A E.S.P. en la medida en que a las restantes empresas distribuidoras sí se les reconocen los valores reales de su infraestructura necesaria para llevar el suministro desde el Punto de Salida del Sistema Nacional de Transporte hasta el punto de entrega al usuario, mientras que a Promigas S.A E.S.P. no se le reconoce el valor real de su infraestructura (Red de Distribución), en razón a que se continúa trabajando con una información que si bien está consignada en la Resolución 015 de 2002 no es acorde a la realidad.
Recordemos que el principio de igualdad consagrado en el art. 13 de la CN supone, entre otras cosas, el derecho a que el legislador otorgue un trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares y, diferente, a quienes están en distinta situación (igualdad ante la ley).
En el caso de la valoración de la infraestructura de la Red de Distribución de Promigas S.A E.S.P. lo que ésta empresa solicita es el reconocimiento de un tratamiento igualitario, esto es el tratamiento que se le ha dado a las demás empresas distribuidoras al reconocerles el valor real su infraestructura necesaria para llevar el suministro desde el Punto de Salida del Sistema Nacional de Transporte hasta el punto de entrega al usuario. No observamos que exista alguna causal jurídica para otorgar un tratamiento desigual a Promigas S.A ESP, conforme a derecho, en el presente caso. El hecho de que los costos de reposición a nuevo de los activos se fijaron en la Resolución 015 de 2002 no con base en información ni presentada por Promigas S.A E.S.P ni solicitada a Promigas S.A E.S.P. por la CREG, sino con base en el cálculo realizado por la CREG basado en información reportada por otras empresas y que constituyera información que no reflejase el valor real de la infraestructura de distribución de Promigas S.A E.S.P. no es una causal válida para otorgarle a la empresa un tratamiento desigual y reconocer costos de infraestructura que no reflejen la realidad de los activos vinculados al servicio.
Con la actuación de la CREG no sólo no se aplica la metodología establecida en la resolución CREG 011 de 2.003, que debe desarrollar los principios tarifarios definidos legalmente, sino que se amenaza la propiedad privada y los derechos de los particulares que prestan servicios públicos, a recuperar los costos y gastos necesarios para la prestación del servicio, y remunerar el patrimonio de los accionistas como lo define el principio de suficiencia financiera.”
4.6 ERROR GRAVE DE CÁLCULO CORRESPONDIENTE A LA INDEBIDA FIJACIÓN DE LOS COSTOS Y GASTOS AOM DE PROMIGAS S.A. E.S.P.
“Al respecto debemos mencionar lo siguiente:
a) Condición de PROMIGAS S.A. E.S.P.: Como lo manifestamos anteriormente se encuentra reconocida a Promigas S.A E.S.P la condición de distribuidor y transportador de gas natural.
b) Costos y Gastos de AOM: Reconocida la condición de distribuidor resulta imperativo aplicar la Resolución CREG 011 de 2.003, salvo que existan razones justificadas que permitan la utilización de un procedimiento diferente, pues de lo contrario se incurriría en un error grave al momento de determinar la tarifa correspondiente, el cual no sólo se predica cuando se cometen errores aritméticos sino por la falta de aplicación o indebida aplicación de la metodología, que conlleven a desconocer los costos y gastos eficientes para la prestación del servicio.
La Comisión para la definición de los gastos AOM a PROMIGAS S.A. E.S.P. tenía dos posibilidades:
1.- Aplicar en su integridad la Resolución CREG 011 de 2.003.
2.- Aplicar una metodología especifica que tuviese en cuenta las particularidades de Promigas S.A E.S.P en su condición de distribuidor (diámetro y longitud de la red), obviamente soportada en los parámetros definidos no sólo en la Resolución CREG 011 de 2.003 sino en los principios tarifarios definidos en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, que fueron mencionados en el Acápite anterior (suficiencia financiera).
Analizada la actuación, la CREG no utilizó ninguno de los dos mecanismos, sino una combinación que en últimas no logró el propósito de la tarifa como es la de reflejar los costos eficientes necesarios para la prestación del servicio, lo que soporta aún más el grave error en que incurrió la Comisión, al no reconocer a Promigas S.A E.S.P, como lo hizo a otras empresas distribuidoras, los costos y gastos necesarios para operar el sistema y prestar un servicio continuo y seguro.
Si por las características de la Red de Distribución de Promigas S.A E.S.P no la hacía comparable con otras empresas distribuidoras, tampoco la hace comparable con empresas transportadoras como lo asumió la CREG, pues Promigas–Distribuidor debe cumplir con la regulación aplicable a las empresas distribuidoras, en actividades como la odorización, mantenimientos periódicos a las tuberías, entre otras. Pero la CREG no sólo no tuvo en cuenta al definir los gastos AOM esas particularidades sino que negó la práctica de pruebas necesaria para establecer los gastos de Promigas S.A E.S.P – Distribuidor al compararla con empresas transportadoras y establecer un parámetro de gastos eficientes, teniendo en cuenta que los gastos eficientes deben, según la definición de EFICIENCIA, tener la capacidad de cumplir bien su misión. Por lo anterior, al establecer la Comisión gastos eficientes debe reconocer todos aquellos requeridos para que Promigas S.A E.S.P. preste el servicio de distribución, habida cuenta también de la condición particular de su Red de Distribución.
Pero, además no explica la CREG cómo se fijó la frontera de eficiencia si no existen en el país empresas de distribución o transporte de gas natural comparables con Promigas S.A E.S.P. – Distribuidora, más aún no es claro para la empresa cómo se definió el modelo de eficiencia pues ni siquiera conoce cómo se corrió el modelo, y en definitiva lo único cierto es que no se reconocieron los gastos AOM necesarios para que Promigas S.A E.S.P pueda operar prestando un buen servicio, obteniendo la rentabilidad reconocida por la misma resolución.
La actuación de la CREG, como lo comentamos al hacer referencia al auto que niega la práctica de pruebas, además vulnera el principio de igualdad por cuanto le da un tratamiento diferente al definido en la regulación y en la ley, y al otorgado a las otras empresas distribuidoras.”
4.7. LESIÓN INJUSTIFICADA DE LOS INTERESES DE LA EMPRESA
“Al respecto nos permitimos aclarar lo siguiente:
1. La Comisión parte del supuesto de que en ninguno de los dos eventos (activos y gastos AOM) se encuentra probado el grave error de cálculo, lo cual no es así como lo demostramos en el presente documento.
2. Tampoco es cierto que los valores tomados por el regulador para remunerar las inversiones corresponden a los valores establecidos en la metodología regulatoria, como también se estableció anteriormente.
3. No se comprobó la similitud de las empresas con las cuales se comparó a Promigas S.A E.S.P para la definición de gastos AOM, ni la forma cómo se corrió el modelo, y por supuesto, no se aplicó correctamente la metodología DEA, al no comparar a Promigas S.A E.S.P. con empresas similares, ni reconocer los costos AOM eficientes para la prestación del servicio.
4. Si alguna de las situaciones antes mencionadas, según la CREG, no se encuentran probadas en el trámite, se debió precisamente por la negación de la práctica de pruebas requeridas para ello, entonces no es cierto que Promigas no probó el grave error y la lesión injustificada sino que no se le otorgó la oportunidad procesal para hacerlo, lo cual como también lo manifestamos en su momento viola los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa, haciendo inclusive nulo el procedimiento adelantado.
Probado como se encuentra, entonces, el grave error de cálculo en la valoración de los activos y la fijación de gastos AOM, al reconocer valores inferiores en los activos y no reconocer todos los gastos AOM eficientes, se le causa a Promigas S.A E.S.P una lesión injustificada al no poder recuperar esos costos e inversiones, lo cual se refleja en un menor valor de la tarifa de distribución y por consiguiente en menores ingresos para Promigas, de manera injusta por cuanto no le asiste ninguna razón legal ni regulatoria a la CREG para no reconocer los valores eficientes, ni aplicar la metodología de manera tal que no se hagan nugatorios los principios tarifarios reconocidos legal y regulatoriamente.”
5. ANALISIS DEL RECURSO
5.1. PRUEBAS
La empresa, mediante su solicitud de aprobación del cargo de distribución presentada en el año 2003, solicitó una prueba para determinar la cantidad real y efectiva de activos utilizada en la prestación del servicio de distribución de PROMIGAS.
La CREG, mediante el Auto de Pruebas del 13 de mayo de 2004, notificado el 26 de mayo de 2004, dentro de la respectiva actuación administrativa que se llevó a cabo para aprobar los cargos solicitados por PROMIGAS, decretó la prueba solicitada por esta sociedad, la cual se practicó a través de la verificación de activos realizada por la firma DIVISA INGENIEROS ASOCIADOS S.A., quien levantó un inventario de los respectivos activos de distribución de PROMIGAS.
A partir de los resultados de esta verificación de activos, la CREG aceptó la cantidad de activos reportados por PROMIGAS y los incluyó, en su totalidad, en la Inversión Base Existente que utilizó para el cálculo del cargo de distribución aprobado mediante la Resolución CREG 086 de 2004, objeto de la solicitud de revisión tarifaria por la que se procede.
Posteriormente, mediante la comunicación con radicado CREG E-2005-4981, con la cual la empresa presentó la solicitud de revisión del cargo aprobado mediante la Resolución CREG 086 de 2004, objeto de esta actuación, la empresa solicitó un peritaje con el fin de determinar el valor de la reposición a nuevo de los activos actualmente utilizados en la red de distribución de PROMIGAS; la diferencia entre el valor de los activos reales con aquellos incluidos dentro de la base tarifaria de PROMIGAS y los costos y gastos de AOM mínimos en los que tendría que incurrir un distribuidor para cumplir con las obligaciones regulatorias y técnicas de prestación del servicio.
La Dirección Ejecutiva de la CREG, mediante Auto de Pruebas notificado el 20 de diciembre de 2005, negó la práctica del dictamen pericial, considerando que el valor de reposición a nuevo de los activos de la red de distribución de PROMIGAS, que es aplicable regulatoriamente en este proceso, es de 1997 y la empresa dentro de las pruebas solicitadas no especificó el año de cálculo, lo cual daba lugar a imprecisiones en la práctica de la prueba. Adicionalmente, no es claro a qué se refiere la empresa cuando solicita que se establezca una diferencia con base en “el valor de los activos reales”. En la práctica, los valores reconocidos por la regulación de distribución de gas natural por red son valores eficientes y apropiados para que una empresa ejecute su actividad. Estos valores no necesariamente son los valores pagados por la empresa en la construcción de sus redes, es decir, no es clara la intención de la empresa cuando pretende comparar los costos de reposición a nuevo aprobados por la CREG con unos costos que denomina “valor de los activos reales”.
En cuanto a la solicitud de una prueba que determine los costos y gastos de AOM mínimos en los que tendría que incurrir un distribuidor para cumplir con las obligaciones regulatorias y técnicas de prestación del servicio, la CREG consideró que la prueba solicitada carece de utilidad y por lo tanto se debía desechar, por cuanto los gastos de AOM aprobados como base para el establecimiento del cargo promedio de distribución, en la Resolución CREG 086 de 2004, son el resultado de la aplicación de la metodología de Análisis Envolvente de Datos (DEA) a los datos suministrados por la empresa PROMIGAS en su solicitud tarifaria, cumpliendo con lo establecido en la Resolución CREG 011 de 2003.
Tal metodología pretende, entre otros, cumplir con el criterio de eficiencia previsto en la Ley 142 de 1994. Tales criterios apuntan a aprobar costos que las empresas requieran para desarrollar eficientemente su objeto social. De ninguna manera los costos aprobados pretenden ser los mínimos, como lo entendió la empresa al solicitar la prueba, por razones tales como la asimetría de información entre el regulador y las empresas y la diversidad de características de los distribuidores. Por esta razón los cargos aprobados son aquellos que corresponden a los resultados que el modelo de eficiencia arroje.
En síntesis, dado que PROMIGAS fundamentó la solicitud de revisión o modificación de los cargos aprobados en la causal de error grave de cálculo que lesiona injustamente los intereses de la empresa, encontró la Dirección Ejecutiva, al decidir sobre la práctica del dictamen pericial solicitado, que dicha prueba es superflua o inútil, puesto que la simple comparación de unos costos que denomina “valor de los activos reales” con los costos eficientes aprobados no demuestran la existencia de un error grave en el cálculo. Esto, por cuanto legalmente, la obligación que tiene la CREG no es la de remunerar los costos y gastos reales de una empresa, cualquiera que ellos sean, sino los costos y gastos eficientes de las empresas que realicen la actividad de distribución de gas por red en el país.
De ninguna manera puede aceptarse que si de la comparación del supuesto “valor de los activos reales” con el costo eficiente reconocido a las empresas, resulta que éste sea inferior, existe un grave error de cálculo, por la potísima razón de que la ley 142 de 1994, en su artículo 92, prevé que “…al definir en las fórmulas los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean más eficientes”. (Destacamos).
Si los costos y gastos eficientes reconocidos a la empresa se basan en una metodología que no solamente utiliza la información de la empresa sino la de otras empresas que operan en condiciones similares, dichos costos y gastos son el resultado de aplicar esta última norma y no el efecto de la incursión en un error grave de cálculo. En este mismo orden de ideas, encuentra la Comisión que la prueba pericial con el objeto o fin pretendido por la empresa, no solamente resulta inútil, por las razones atrás señaladas, sino que además, pretende algo contrario al citado artículo 92 de la ley 142 de 1994, en la medida en que pretende que para la aprobación de sus cargos solamente se tenga en cuenta la información propia de la empresa.
Posteriormente, a través de la comunicación E-2007-00369 del 16 de enero de 2007, la apoderada de PROMIGAS S.A. E.S.P. solicitó a la CREG un peritaje de carácter técnico exactamente en los mismos términos en los cuales fueron negadas por la CREG anteriormente.
Es decir, la CREG ha negado las pruebas solicitadas por la empresa en la solicitud de revisión presentada en el año 2005, por las razones mencionadas anteriormente. Pese a lo anterior la empresa solicitó, en 2007, las mismas pruebas exactamente en los mismos términos, por lo que la CREG nuevamente negó la práctica de estas pruebas por las mismas razones que negó las requeridas en el año 2005.
Como lo plantea la recurrente en su extensa disertación teórica sobre los principios jurídicos que rigen la práctica de las pruebas, éstas deben ser útiles para demostrar los hechos en que se fundan sus peticiones. Si el fundamento que sostiene la petición de revisión de los cargos aprobados es la existencia de un grave error de cálculo que lesiona injustamente sus intereses, la prueba debe estar orientada específicamente a demostrar dicho error.
Pese a todo el avezado manejo teórico que estila la recurrente sobre los criterios rectores de la procedencia de la prueba, ha insistido, en más de dos oportunidades, en la práctica de un dictamen pericial que no reúne los requisitos que la misma recurrente esgrime como válidos para su procedencia, por la sencilla razón de que un dictamen pericial con el fin de demostrar “el valor de los activos reales” no tiene más que ese alcance, es decir, determinar un valor que la empresa considera “de los activos reales” y que en manera alguna demuestra la existencia del grave error de cálculo en los costos eficientes reconocidos a la empresa, que, según la previsión contenida en el artículo 92 de la ley 142 de 1994, no se fijan exclusivamente con la información de los “valores de los activos reales” de la propia empresa, sino también utilizando la información “de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean más eficientes”.
Además de que a todas luces, el dictamen pericial con ese objeto resulta inútil para demostrar la existencia del grave error en el cálculo, endilgado a la determinación de los costos eficientes reconocidos a la empresa, la prueba está encaminada a que los costos y gastos típicos a reconocer en los cargos aprobados se determinen de una manera contraria a lo previsto en el artículo 92 de la ley 142 de 1994, razón ésta que se considera insalvable para decretar la prueba en la forma solicitada.
Los cargos de distribución de gas natural, cuya revisión solicitó PROMIGAS con fundamento en la supuesta existencia de un grave error de cálculo, se encuentran aprobados mediante acto administrativo, jurídicamente revestido del principio de legalidad, razón por la cual, le corresponde a la parte que invoca el grave error de cálculo, demostrarlo. Se destaca que el dictamen pericial no es el único medio probatorio válido para tal efecto, y que el objeto de la prueba pretendido por la solicitante tampoco es el único posible.
La pasividad e insistencia en una prueba inútil, con la que además se pretende soslayar la aplicación del artículo 92 de la ley 142 de 1994, no es atribuible a la CREG, sino a quien la solicitó en tales términos. No es la insistencia del peticionario en la práctica de una prueba lo que reviste de mérito su decreto y práctica, sino su conducencia, pertinencia, etc., como bien lo expone teóricamente la recurrente.
5.2 DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS.
No obstante que el acto administrativo mediante el cual fueron aprobados los cargos de distribución sometidos a revisión, se encuentra en firme, y que le corresponde al peticionario demostrar la existencia del grave error de cálculo en que funda su solicitud de modificación, ante la insistencia reiterada de la empresa en la afirmación del mencionado error, la CREG, con el fin de despejar cualquier duda sobre la conformidad de la valoración de los activos reconocidos, decretó, de oficio, la práctica de pruebas encaminadas a determinar, con la nueva información suministrada por la empresa, si existe el mencionado error.
Lo anterior teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 126 de la ley 142 de 1994, la modificación de las fórmulas tarifarias, por el evento del grave error de cálculo que lesiona injustamente los intereses de la empresa, procede aún de oficio, tal como se reafirma a partir de lo reglado en el artículo 109 ibídem.
Para el efecto, se tuvo en cuenta que PROMIGAS al solicitar la aprobación de los cargos con fundamento en la resolución 011 de 2003, reportó información sobre la valoración de sus activos, la cual no se aceptó por no tener explicación ni fundamento de su cálculo, pero a partir de la cual, en la solicitud de revisión tarifaria y en esta oportunidad, PROMIGAS pretende establecer el grave error de cálculo endilgado a los cargos aprobados.
A partir de esta última consideración, la CREG encontró procedente verificar cómo obtuvo la empresa dicha información, qué activos incluye, cuál fue la metodología de valoración que utilizó, y específicamente si se trata de una valoración de costos de reposición a nuevo y qué criterios de eficiencia aplicó la empresa para dicha valoración. Lo anterior, con el fin de comparar la metodología e información utilizada por la CREG para las valoraciones objeto de la solicitud de revisión, con la utilizada por la empresa para obtener la valoración con fundamento en la cual viene afirmando la existencia del error grave.
Considerando lo anterior, la Dirección Ejecutiva de la CREG, mediante Auto de Pruebas del 5 de julio de 2007, decretó las siguientes pruebas:
1. Tener como pruebas las aportadas con la solicitud tarifaria (Rads. CREG E-2003-4325 y E-2003-8561) y con la solicitud de revisión tarifaria (Rad. CREG E-2005-004981), así como las demás decretadas en el Auto de Pruebas de fecha 19 de diciembre de 2005.
2. Que PROMIGAS explique si los costos presentados en la comunicación Rad. CREG 2003-856(1), reiterados en la solicitud de revisión tarifaria presentada en el año 2005 (Rad. CREG E-2005-04981), son costos eficientes de reposición a nuevo de 1997, y en caso afirmativo enviar la metodología de cálculo y el análisis que soportan estos costos. En caso de que estas cifras no correspondan a los costos eficientes de reposición a nuevo de 1997, enviar los costos de reposición a nuevo del año 1997 para los activos que conforman la red de distribución de PROMIGAS, junto con la metodología de cálculo y los documentos que soportan estas cifras.
3. Que PROMIGAS aporte la desagregación y los documentos soporte de los costos de AOM de los activos de su red de distribución, presentados por la empresa mediante comunicación CREG 2003-5540, especialmente aquellos correspondientes al Mantenimiento, código 633506 del Plan Único de Cuentas y los análisis y estudios que permiten determinar que dichos costos son los eficientes para la Administración, Operación y Mantenimiento de su infraestructura de distribución de gas.
Posteriormente, la Dirección Ejecutiva de la CREG, con el fin de aclarar dudas respecto de la información presentada en el auto mencionado anteriormente, mediante Auto de Pruebas del 8 de julio de 2008, decretó la realización de las siguientes pruebas:
- La información real de costos de administración, operación y mantenimiento de la red de distribución, obtenidas directamente de los estados financieros de la empresa, con su correspondiente certificado del revisor fiscal, para los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. Esta información debe presentarse desagregada en las actividades que componen el AOM de la empresa.
- La desagregación de los costos AOM de cada centro de costo “Red de Distribución”, “Estación Arenosa”, “Distrito Barranquilla” y “Ejecutores Distrito Barranquilla”.
5.2.1 INFORMACIÓN OBTENIDA A PARTIR DE LAS PRUEBAS DECRETADAS.
Mediante radicado CREG E-2007-006002 del 30 de julio de 2007 PROMIGAS, en respuesta a lo ordenado en el auto del 5 de julio de 2007, remitió un fólder denominado Costos de Reposición a Nuevo de los Activos de la Red de Distribución de Barranquilla.
De acuerdo con esta información, para la determinación del precio de las unidades constructivas UC la empresa “utilizó la metodología de análisis de precios unitarios para cada uno de los capítulos considerados por la CREG para determinar el valor de una UC”.
Según PROMIGAS, “en la cuantificación de la UC se tomó en cuenta lo siguiente:
1. Características de la UC definida de acuerdo al criterio técnico de la CREG.
2. Los precios de mercado asociados a las obras específicas de las UC, la mano de obra y los materiales, durante el año 2001.”
Considerando que esta información suministrada por PROMIGAS no corresponde a lo ordenado mediante el auto de pruebas del 5 de julio de 2007, la Comisión reiteró(2) que la información que debe presentar la empresa son los costos de reposición a nuevo y la metodología asociada a su cálculo para el año 1997, no para el año 2001, porque los costos de reposición a nuevo que se consideraron como “Costos de Inversión” en la aplicación de la metodología establecida por la Resolución CREG 057 de 1996, correspondían a costos de 1996-1997. Es decir, la metodología que debe presentar la empresa debe reflejar el precio que el mercado le da a un activo similar que se esté transando en 1996-1997 y que cumpla con las mismas funciones, con todos los soportes respectivos.
En respuesta al anterior requerimiento, la empresa remitió nueva información, en los términos establecidos mediante las aclaraciones mencionadas, a través de la comunicación E-2007-8830 del 13 de noviembre de 2007, en la cual informó que aplicó la siguiente metodología:
“Para la determinación del precio de las unidades constructivas (UC) se utilizó la metodología de análisis de precios unitarios (APU) para cada uno de los capítulos considerados por la CREG para determinar el valor de una UC.
En la cuantificación de la UC se tomó en cuenta lo siguiente:
1. Características de la UC definida de acuerdo al criterio técnico de la CREG.
2. Los precios de mercado asociados a las obras específicas de las UC, la mano de obra y los materiales, durante el año 1997.
3. Los rendimientos de las distintas actividades basados en la experiencia de Promigas en este tipo de obras y considerando las características locales tales como:
- La red de distribución, recorre el casco urbano de la ciudad de Barranquilla casi en forma perimetral y gran parte de las tuberías están instaladas en sectores industriales, como la Vía 40, la calle 30 y Barranquillita, del oriente de la ciudad, en donde el alto volumen de tráfico pesado no permite el cierre de largos trayectos de vía para trabajar, por lo que los diferentes frentes de trabajo deben realizarse todos al tiempo, o sea metro realizado metro terminado para evitar daños o perjuicios a moradores del sector.
- Las especificaciones del pavimento en las vías para tráfico pesado característico de los corredores industriales, debido a la característica del tráfico vehicular, los requisitos de compactación del terreno son más exigentes que en aquellos donde el tráfico es para vehículos livianos.
- En los sectores por donde hace su recorrido la red de distribución como la Vía 40 y Barranquillita, existen altos niveles de aguas freáticas en razón a su cercanía al Río Magdalena y algunos caños aledaños. Lo anterior hace necesario que durante la ejecución de cualquier obra civil que implique excavaciones se requiera el uso permanente de estibas, motobombas y sobre-excavaciones para garantizar la estabilidad de la zanja abierta y de las áreas inmediatas. Esta es una característica especial que impacta el valor final de la construcción y que es necesario sea reflejado en la valoración de las UC de la CREG.
4. En los ítem cuya valoración está influenciada por el diámetro de la tubería, se consideraron rangos de 3” a 6” y de 8” a 12”, distinto a la consideración de la CREG que considera rangos de 2” a 10” y de 12” a 20”. Esta clasificación de la CREG subvalora los tramos de 10” que en el caso de Promigas es del 64% de la longitud total de su red. Los ítem incluidos en los rangos anteriores son: transporte e instalación, doblado, alineación, prueba de presión y secado, cuya influencia en la valoración final se ve afectada si no se clasifica adecuadamente el diámetro más representativo de la infraestructura.
5. En el caso concreto de las cajas de concreto para válvulas y bridas en la valoración de PROMIGAS se consideraron igualmente los dos rangos de 3” a 6” y de 8” a 12”, a diferencia de la metodología de la CREG que considera un solo valor para todos los diámetros, subvalorando en esta consideración las de mayor diámetro, criterio que como hemos dicho tiene un alto impacto sobre la valoración final.
6. Los costos indirectos, se fijaron en el 25% de los costos directos, que incluyen el manejo administrativo, licencias y permisos, ingeniería, diseño, interventoría y seguros.
7. Los equipos, tubería y accesorios están especificados con los factores de seguridad definidos para la localidad clase 4.
8. Para efectos de valorar los activos de la red de distribución de Promigas a 1997, se utilizó la información real de los archivos de Promigas, especialmente contratos de obras de instalación de redes similares realizadas durante ese año, lo cual representa el 95% de los montos reportados. Adicionalmente, teniendo en cuenta que Promigas no efectúo compras en algunos ítems durante el año 1997, fue necesario utilizar cifras de cotizaciones directamente solicitadas a los proveedores, cuyos valores corresponden al 2% del monto total reportado. Debido a la poca materialidad del resto de la información, se utilizó la base de datos de Promigas.
Los resultados del proceso mencionado anteriormente se establecen en la siguiente tabla:
Tabla 1
| D | COSTOS APROBADO EN RES. CREG-086-04 | COSTOS REPORTADOS POR LA EMPRESA SEGÚN AUTO DE PRUEBAS DE JULIO DE 2007 | COSTOS REPORTADOS POR LA EMPRESA SEGÚN SOLICITUD DE 126 EN MAYO DE 2003 | COSTOS APROBADOS PARA LAS UC. RES. CREG 011/03 |
| TA12" | 242,55 | 550,38 | 484,55 | 419,79 |
| TA12CO | 607,62 | 550,94 | 448,96 | |
| TA12AS | 569,41 | 493,18 | 450,05 | |
| TA12DE | 474,09 | 409,52 | 360,36 | |
| TA10" | 224,75 | 442,65 | 463,06 | 325,66 |
| TA10CO | 500,96 | 532,41 | 354,83 | |
| TA10AS | 459,86 | 478,06 | 355,92 | |
| TA10DE | 367,13 | 378,70 | 266,23 | |
| TA8" | 191,70 | 386,82 | 331,77 | 283,43 |
| TA8CO | 453,20 | 408,63 | 312,60 | |
| TA8AS | 313,69 | |||
| TA8DE | 320,43 | 254,91 | 224,00 | |
| TA6" | 190,60 | 223,04 | 214,49 | 207,31 |
| TA6CO | 267,48 | 265,44 | 226,75 | |
| TA6AS | 227,48 | |||
| TA6DE | 178,61 | 163,54 | 167,69 | |
| TA4" | 124,23 | 168,32 | 152,13 | 146,25 |
| TA4CO | 193,52 | 183,38 | 159,22 | |
| TA4AS | 175,26 | 157,86 | 159,70 | |
| TA4DE | 136,18 | 115,16 | 119,84 | |
| TA3" | 106,85 | 156,60 | 129,09 | 129,56 |
| TA3CO | 185,17 | 163,33 | 142,53 | |
| TA3DE | 128,02 | 94,86 | 103,15 | |
| TA3AS | 143,0 | |||
Cifras en pesos de diciembre de 2002.
Fuente: Comunicación Promigas Radicado CREG E-2007-8830
Comunicación Promigas Radicado CREG E-2003-8861
Resolución CREG 086 de 2004
Resolución CREG 011 de 2003
Por otro lado, mediante comunicación radicada con el No. E-2007-006002 de julio 30 de 2007, PROMIGAS envió la información requerida a través del denominado reporte de la información real de costos de AOM de la red de distribución a 31 de diciembre de 2006, según la empresa, obtenidas directamente del centro de costos de la red de distribución Barranquilla y certificadas por el revisor fiscal.
Comparada la información reportada en respuesta al Auto de Pruebas de julio de 2007, contra la información reportada en la solicitud tarifaria del año 2003(3), comunicación CREG 2003-5540, se encuentra lo siguiente:
Tabla 2
| . | Reportado 2003 (1) | Presentado 2006(2) | Descripción |
| Sueldos y salarios | 8,06 | 1.122,62 | Incluye Gastos de Viaje, Vigilancia y Asesoría |
| Contribuciones imputables | 0,22 | ||
| Contribuciones efectivas | 2,16 | ||
| Aportes sobre nomina | 0,50 | 256,36 | |
| Gastos Generales | 196,24 | 41,26 | |
| Impuestos, contribuciones y tasas | 366,59 | Incluye impuestos e IVA | |
| Mantenimiento | 2.033,58 | 785,02 | Incluye Mantenimiento, Materiales, Parque Automotor y Seguros |
| Costo de bienes y servicios públicos para la venta | 63,02 | ||
| Total | 2.240,76 | 2.634,87 | |
En millones de pesos de diciembre de 2006.
(1) Gastos reportados en la solicitud tarifaria Rad. CREG 2003-5540 y actualizada a pesos de 2006.
(2) Rad. CREG E-2007-6002.
Dadas las diferencias de información entre los gastos reportados en la solicitud tarifaria y los gastos reportados en la respuesta al Auto de Pruebas de julio 5 de 2007, la CREG consideró necesario aclarar la desagregación de los gastos AOM presentados por la empresa, por lo que solicitó mayor información a través del Auto de Pruebas del 8 de julio de 2008. El objeto de esta desagregación de costos fue verificar que los gastos de AOM reales de cada año, reportados por la empresa eran válidos, en términos de que correspondían a los gastos AOM de los activos de su red de distribución. El resultado de este proceso fue que la empresa estaba incluyendo en los gastos de AOM los de la “Estación Arenosa”, estación que nunca incluyó en su inventario de activos de distribución, que por consiguiente no se remunera a través del cargo de distribución y que por tanto sus gastos de AOM no deben ser incluidos en el cálculo de este cargo. La tabla 3 resume entonces la comparación de los gastos de AOM reales en que incurrió la empresa, sin incluir los de la mencionada estación, versus los gastos solicitados por la empresa en la solicitud de revisión tarifaria.
Tabla 3
| Fuente de Información | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 |
| Datos reales de libros de contabilidad (1) | 1.100,1 | 1.479,1 | 1.646,0 | 1.794,1 |
| Datos de la solicitud tarifaria (2) | 2.044,2 | 1.885,2 | 1.888,0 | 1.891,1 |
(1) Radicación CREG E-2008-6161.
(2) Gastos requeridos en la solicitud tarifaria Rad. CREG E-2003-5540.En millones de pesos de diciembre de 2002.
5.3 ANALISIS DE LA VALORACIÓN DE LOS ACTIVOS.
Efectivamente, a partir de la expedición de la Resolución CREG 033 de 2001, la CREG concluyó que PROMIGAS, desde antes de la vigencia de la ley 142 de 1994, realizaba la actividad de distribución de gas natural, razón por la que procedió a la aprobación del correspondiente cargo de distribución.
En el cálculo del cargo de distribución que la CREG aprobó por primera vez a PROMIGAS, la Comisión reconoció los costos históricos de la inversión ó los “costos reales(4)” en los cuales incurrió la empresa en su momento para la construcción y puesta en operación de sus activos de distribución. Las principales redes de distribución de PROMIGAS fueron construidas en los años 1989, 1993 y 1998. La CREG, a partir de la información de los costos históricos o reales presentados por PROMIGAS, calculó el cargo de distribución que le aprobó por primera vez a dicha sociedad, lo cual hizo mediante la Resolución 033 de 2001.
Sin embargo, PROMIGAS, argumentando que a varias empresas de distribución del país se les reconoció como “Costos de Inversión” de que trataba la Resolución CREG 057 de 1996, unos costos de reposición a nuevo, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 033 de 2001, alegando tratamiento discriminatorio por cuanto a algunas empresas de distribución en el país se les reconoció los costos de reposición a nuevo y a PROMIGAS los costos históricos de su inversión.
La CREG decidió dicho recurso de reposición mediante la Resolución 015 de 2002, accediendo a la solicitud de la empresa, para lo cual estimó el costo de reposición a nuevo de los gasoductos de PROMIGAS, a partir de la información de costos reportada por las empresas distribuidoras de gas natural en el país, para el cálculo de los cargos de distribución que regirían durante el período 1996 – 2001. En esta estimación del costo de reposición a nuevo la CREG no utilizó información de PROMIGAS, sino solamente la de las demás empresas distribuidoras, por cuanto dicha sociedad no aportó información alguna acerca de la valoración de sus activos a costos de reposición a nuevo.
Como resultado de la estimación efectuada por la CREG y que dio lugar a los cargos aprobados en la Resolución 015 de 2002, la valoración de la base tarifaria de activos de PROMIGAS para el cálculo de su cargo de distribución pasó de $6.291.147.278 (Col$ dic. 31 2000), inicialmente establecida a partir de los “costos históricos de inversión” a través de la Resolución 033 de 2001, a un valor de $12.991.047.499 (Col$ dic. 31 2000), estimado mediante la valoración de costo de reposición a nuevo de los años 1996-1997, reconocido mediante la Resolución 015 de 2002.
Para el cálculo de estos costos de reposición a nuevo de los activos de PROMIGAS, la CREG no utilizó la información de esta empresa, en atención a que el agente no reportó información alguna. En ese sentido, la decisión de utilizar la información reportada por las otras empresas, además de estar legalmente prevista en el artículo 92 de la ley 142 de 1994, fue la única opción del regulador en atención a la ausencia de información por parte de la empresa, opción que adicionalmente estaba prevista en las disposiciones metodológicas que regían en su momento.
Es importante destacar, que antes de la expedición de la Resolución CREG 015, de marzo 20 de 2002, la CREG ya había iniciado el proceso regulatorio que finalizó con la expedición de la Resolución CREG 011 de 2003.
Mediante Resolución CREG 104 de 2000, la CREG sometió a consideración de los interesados los principios conceptuales sobre los cuales se efectuaría el estudio para establecer la fórmula tarifaria y la remuneración de las actividades de distribución y comercialización de gas combustible por redes de tubería. Posteriormente, y a partir de las observaciones y sugerencias recibidas, mediante la Resolución CREG 001 de 2002, la CREG sometió a consideración de los interesados los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización minorista de gas combustible.
La Resolución CREG 001 de enero 16 de 2002, propuso en su artículo 7.2:
“7.2 VALORACIÓN DE LA INVERSIÓN BASE
La valoración de los activos reportados en el inventario de la Inversión Base se hará de la siguiente forma:
a) El valor de la Inversión Existente, será la suma del costo reconocido en la última revisión tarifaria para las Unidades Constructivas existentes y reportadas en dicho momento; más el costo reconocido en la última revisión tarifaria para las Unidades Constructivas efectivamente ejecutadas durante el período tarifario anterior. Bajo ninguna circunstancia se incluirá en el monto de las inversiones base aquellos activos propios de la operación retirados del servicio.
b) El Programa de Nuevas Inversiones se valorará utilizando los costos unitarios eficientes que defina la Comisión para cada Unidad Constructiva prevista por el Distribuidor en dicho programa.”
Es decir, desde antes de la expedición de la Resolución CREG 015 de 2002 que aprobó la valoración de los activos de distribución reconocida a PROMIGAS, la CREG ya había sometido a consulta de los interesados la metodología para el cálculo y aprobación de los cargos de distribución que regirían para el siguiente periodo tarifario, en la cual se proponía que los activos existentes se remunerarían al costo reconocido en la última revisión tarifaria. PROMIGAS, por tanto, pudo conocer con suficiente antelación que la valoración que se estaba aprobando en la Resolución CREG 015 de 2002 se mantendría con la nueva metodología y por tanto serviría de base para la aprobación del nuevo cargo que regiría para el periodo 2004-2010.
Pese a lo anterior, PROMIGAS no reportó información acerca de la valoración a costos de reposición a nuevo de sus activos en marzo de 2001, y la CREG, como ya se expuso, tuvo que hacer uso de la mejor información disponible, tal y como lo tiene previsto la ley, y tampoco interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 015 de 2002.
Por otro lado, frente a la propuesta de metodología tarifaria presentada por la CREG mediante Resolución CREG 001 de 2002, PROMIGAS envió sus comentarios mediante la comunicación radicada con el No. CREG-1017 del 3 de febrero de 2003, en la cual manifestó adherirse a los comentarios enviados por Naturgas mediante comunicación radicada con el No. CREG-0902 de enero 30 de 2003 y adicionalmente expuso las inquietudes específicas relacionadas con su sistema de distribución.
Ni en la comunicación enviada por Naturgas ni en los comentarios particulares que presentó PROMIGAS se expone la inconveniencia de aplicar la metodología de valoración de activos propuesta mediante Resolución CREG 001 de 2002, en lo que se refiere a reconocer tal y como fueron considerados y valorados en la última revisión tarifaria los activos existentes de distribución, a pesar de conocer tanto la última decisión mediante la cual se le aprobaron los cargos y, por ende, la valoración de los activos, la cual fue expedida en marzo de 2002, como la metodología propuesta, la cual fue sometida a consulta en enero de 2002.
Sólo a partir de la solicitud tarifaria de PROMIGAS, radicada mediante las comunicaciones CREG-E-2003-4325 del 30 de abril de 2003 y CREG-E-2003-8561 del 15 de agosto de 2003, dicha sociedad presentó una solicitud de revisión tarifaria por grave error de cálculo en el cargo aprobado por la CREG mediante Resolución CREG-015 de 2002 y una solicitud tarifaria de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 011 de 2003 en los siguientes términos:
- “Que se valore la inversión real y verdadera existente y útil en la prestación del servicio, y no aquella que se reconoció en el período tarifario pasado.
- Que tales inversiones se valoren como costo de reposición a nuevo según los costos reportados por PROMIGAS, de acuerdo con el Inventario que se presenta en Unidades Constructivas.”
Entre los fundamentos expuestos por PROMIGAS en torno a la cantidad de activos, en su momento, expuso los siguientes:
a) “Para el efecto el regulador en su momento consideró un inventario que no correspondía a la realidad del sistema de distribución, sin embargo fue aceptado teniendo en cuenta que, en primera instancia se concluía el largo proceso de asignación de tarifa de transporte para Promigas y dicha tarifa se encontraba estrechamente ligada con la fijación de la tarifa de distribución; y en segunda instancia, al momento de la expedición de la Res.015/02, nos encontrábamos a las puertas de la definición del nuevo marco regulatorio para la asignación de las tarifas de distribución para el próximo periodo tarifario.”
b) “Dado que el inventario de activos de distribución reconocidos en la Res. 015/02 fue determinado unilateralmente por la CREG a partir de la información enviada por Promigas para la solicitud tarifaria de transporte y que por lo tanto no hubo un reporte de los activos de distribución por parte de esta empresa, consideramos que se subdimensionó la red de distribución de Promigas.
c) A su vez es necesario recordar que Promigas no conoce la discriminación ni las longitudes del inventario de activos que con respecto a nuestra red de distribución maneja la CREG.
d) Para llegar a la información contenida en el cuadro no 2, se realizó un inventario real de la red de distribución de Promigas, lo cual generó las diferencias mencionadas, entre otras por las siguientes razones:
- La CREG solo relaciona dos grandes grupos de tubería como son: Red Petroquímica y Circunvalar y no tienen en cuenta que existen tubería de otros diámetros, para los cuales se estima una longitud de 9.8 Km. (cantidad considerable que no relacionaban).
- La CREG sólo menciona un tramo de 8” de 0.8 Km. (el cual corresponde a la variante INEM-La Virgencita), siendo que en realidad la cantidad de tubería de 8” que existe es de 1.6 Km.
- Se separaron los cruces especiales, los cuales estaban contenidos en las medidas de tubería, por lo que las longitudes de tubería disminuyen.
- Se adiciona la tubería y los cruces especiales de 3”,4”,6” y 8” pertenecientes a la red de distribución, los cuales fueron omitidos en la Resolución 015 de 2002 como activos de distribución aclarando además que tampoco están incluidos en la Resolución 014 de 2002 (reemplazada por la 070 de 2003) como activos de transporte.”
En aquella oportunidad, la empresa solicitó como pruebas, dentro del proceso de solicitud de revisión tarifaria, las siguientes:
1 “Solicito se decrete una prueba pericial para determinar la cantidad real y efectiva de activos utilizada en la prestación del servicio de distribución de PROMIGAS, de acuerdo con las Unidades Constructivas definidas por el regulador.
2 Solicito se tenga como prueba el inventario que se anexa a la presente petición, en el cual constan los activos clasificados según las Unidades Constructivas”.
Estas pruebas fueron decretadas por la CREG, y practicadas por la firma DIVISA, que desarrolló el trabajo de campo mediante el cual verificó la precisión de la información reportada por la empresa, a partir de una muestra previamente seleccionada.
Como resultado de la práctica de esta prueba, mediante Resolución CREG 086 de 2004, toda la información presentada por la empresa fue aceptada por la CREG e incorporada a la Inversión Base Existente que se utilizó para el cálculo del cargo de distribución aprobado mediante dicha Resolución. Las diferencias entre lo aprobado en la Resolución CREG 015 de 2002 y las nuevas cantidades aprobadas en la Resolución CREG 086 de 2004, se encuentran en la tabla No 4:
Tabla 4
| CANTIDADES EN KM | |||||
| DIAMETRO | APROBADO EN LA RES. CREG 015/02 | SOLICITADO POR LA EMPRESA SOLICITUD TARIFARIA ACTUAL Y APROBADO RES.086/04 | DIFERENCIA | ||
| TUBERIA | CRUCES | TOTAL | |||
| 12 | 21 | 15,16 | 0,56 | 15,72 | 5,28 |
| 10 | 44,5 | 45,66 | 1,78 | 47,44 | -2,94 |
| 8 | 0,8 | 1,6 | 0,09 | 1,69 | -0,89 |
| 6 | 0 | 0,71 | 0 | 0,71 | -0,71 |
| 4 | 0 | 7,46 | 0,36 | 7,82 | -7,82 |
| 3 | 0 | 0,87 | 0,02 | 0,89 | -0,89 |
| 66,3 | 71,5 | 2,8 | 74,27 | -7,97 | |
En síntesis, todas las cantidades de activos de distribución reportadas por PROMIGAS fueron aceptadas e incorporadas a la Inversión Base Existente a partir de la cual se calculó el cargo de distribución aprobado mediante la Resolución CREG 086 de 2004.
Por otro lado, en cuanto a la valoración de esos activos, PROMIGAS expuso en esa oportunidad los siguientes argumentos:
- Si se aplicarán los literales a) del artículo 7.1 y 7.2 de la Resolución CREG 011 de 2003, la Comisión de Regulación de Energía y Gas violaría el principio de eficiencia económica, en la medida que estaría impidiendo que el prestador del servicio obtuviese la remuneración acorde con la inversión realizada, con el uso de la misma, y en ese sentido, se le negarían los ingresos a los que tendría derecho aún bajo un esquema de competencia...... los efectos que tendría la aplicación de los mencionados literales, serían claramente contrarios a los postulados claros del principio de suficiencia financiera, en la medida que los accionistas estarían siendo remunerados con una tarifa inferior a la que tendrían derecho, al ser calculada con una cifra mucho menor a aquella que corresponde a la inversión real y verdadera.
- Desconocer ciertas inversiones dentro de la base tarifaria, con fundamento en una resolución anterior y de carácter general, y de manera consecuente fijar una tarifa, significa la violación del derecho de propiedad que le asiste a PROMIGAS.
- La aplicación de la norma incoada, violaría el derecho que le asiste a la empresa a ser tratada en igualdad de condiciones que el resto de las empresas de distribución, y de manera proporcional al uso que se hace de la infraestructura, ya que de un lado no le estarían valorando sus inversiones de acuerdo con el valor de reposición a nuevo reportado por la empresa, y de otro, no le estarían considerando la totalidad de las mismas.
- El regulador reconoció como inversión en la pasada revisión tarifaria, un valor de reposición a nuevo a todos los agentes del mercado según los costos reportados por cada uno de ellos, en tanto que en el caso de PROMIGAS, se limitó a reconocer el valor de reposición a nuevo como una estimación de los costos considerando “la información reportada por las empresas distribuidoras para el cálculo tarifario del periodo 1996-2001”
PROMIGAS presentó por primera vez a la CREG información sobre los valores de reposición a nuevo de sus activos de distribución a través de las comunicaciones radicadas en la CREG con los Nos. E-2003-4325 del 30 de abril y E-2003-8561 del 15 de agosto de 2003. Estos valores difieren significativamente de los contenidos en la Resolución 015 de 2002, los cuales, como ya se mencionó, fueron el resultado de utilizar la mejor información existente en ese momento, ya que PROMIGAS no envió ninguna.
La empresa, tanto en la mencionada solicitud de revisión tarifaria presentada en julio del año 2005, como en su solicitud de revisión tarifaria de abril de 2003, presentó la misma información sobre la valoración de sus activos, consistente en lo siguiente:
Tabla No 5
| Unidad Constructiva | Longitud (Km.) | Precio Unidades Constructivas Promigas (Reposición a Nuevo) | Valor Total Pesos 2001 | Valor Total Pesos 2002 |
| TUBERÍA | 71,47 | 4.255.051.626 | 25.038.471.547 | 27.367.049.401 |
| TA10CO | 9,26 | 487.196.165 | 4.513.477.838 | 4.933.231.277 |
| TA10AS | 0,85 | 437.463.321 | 371.406.359 | 405.947.151 |
| TA10DE | 35,55 | 346.542.797 | 12.320.982.597 | 13.466.833.979 |
| TA12CO | 4,43 | 504.152.475 | 2.234.285.174 | 2.442.073.695 |
| TA12AS | 0,04 | 451.299.877 | 17.591.699 | 19.227.727 |
| TA12DE | 10,69 | 374.746.481 | 4.004.460.388 | 4.376.875.204 |
| TA8CO | 0,42 | 373.926.904 | 158.182.298 | 172.893.252 |
| TA 8DE | 1,18 | 233.260.087 | 274.547.123 | 300.080.005 |
| TA6CO | 0,17 | 242.897.355 | 41.292.550 | 45.132.758 |
| TA6DE | 0,54 | 149.456.726 | 80.664.622 | 88.166.431 |
| TA4CO | 2,17 | 167.807.377 | 364.828.340 | 398.757.375 |
| TA4AS | 0,11 | 144.454.486 | 15.889.993 | 17.367.763 |
| TA4DE | 5,18 | 105.384.826 | 546.209.551 | 597.007.039 |
| TA3CO | 0,31 | 149.456.726 | 46.301.694 | 50.607.751 |
| TA3DE | 0,56 | 86.806.680 | 48.351.321 | 52.847.994 |
| CRUCES ESPECIALES | 2,57 | 3.362.165.100 | 3.674.846.454 | |
| CE12VI | 0,36 | 1.475.000.000 | 527.755.000 | 576.836.215 |
| CE12SB | 0,06 | 1.485.000.000 | 94.446.000 | 103.229.478 |
| CE12AE | 0,07 | 1.325.000.000 | 86.217.750 | 94.236.001 |
| CE10VI | 1,36 | 1.325.000.000 | 1.801.933.750 | 1.969.513.589 |
| CE10SB | 0,18 | 1.335.000.000 | 244.104.750 | 266.806.492 |
| CE10AE | 0,08 | 1.200.000.000 | 94.812.000 | 103.629.516 |
| CE8VI | 0,08 | 1.200.000.000 | 98.400.000 | 107.551.200 |
| CE8AE | 0,01 | 1.080.000.000 | 6.447.600 | 7.047.227 |
| CE4VI | 0,26 | 1.125.000.000 | 287.100.000 | 313.800.300 |
| CE4SB | 0,06 | 1.135.000.000 | 68.781.000 | 75.177.633 |
| CE4AE | 0,04 | 975.000.000 | 35.207.250 | 38.481.524 |
| CE3AE | 0,02 | 800.000.000 | 16.960.000 | 18.537.280 |
| TOTAL | 31.762.801.747 | 31.041.895.856 | ||
Fuente: Documento Rad. CREG E-2003-8561.
Esta valoración presentada por PROMIGAS, no corresponde al criterio de costo histórico o costo real de inversión, que fue el utilizado en los cálculos efectuados por la CREG mediante la Resolución CREG 033 de 2001, tampoco corresponde a los costos del mercado para el periodo 1996-1997 incurridos por otras empresas de distribución, que fue la metodología que se utilizó para la valoración de la inversión reconocida mediante la Resolución CREG 015 de 2002.
En síntesis, la información presentada por la empresa no permite determinar el criterio de valoración utilizado, pero indica que no corresponde al costo de reposición a nuevo aplicado mediante la Resolución CREG 015 de 2002, razón por la que se concluyó que lejos de demostrar un error grave en la valoración de las inversiones, lo que en estricto sentido pretendía PROMIGAS era un cambio en la metodología de valoración y no la demostración del mencionado error grave. Por tal razón, la CREG negó su aprobación, a través de la Resolución CREG 086 de 2004, cuya base de activos está valorada tal y como fue valorada en la Resolución CREG 015 de 2002, aplicando así lo establecido mediante la Resolución CREG 011 de 2003.
Es decir, cuando a través de la solicitud tarifaria presentada por PROMIGAS en el año 2003 para el cálculo de los cargos de distribución establecidos mediante la Resolución CREG 011 de 2003, PROMIGAS presentó una nueva valoración de los activos, los valores presentados por la empresa los calculó con una metodología que utilizaba criterios distintos y que no demuestra que los valores reconocidos a partir de la Resolución CREG 015 de 2002 tenían un error en su cálculo, sino que por el contrario, estaba orientada a que se modificara la metodología inicialmente establecida en la Resolución CREG 057 de 1996, así como la metodología aprobada mediante la Resolución CREG 011 de 2003, que dispuso que para la valoración de la Inversión Base Existente, se tomarán “los activos existentes en la última revisión tarifaria, reportados por la empresa, tal como fueron considerados y valorados en dicho momento por la Comisión”.
Para el cálculo de los cargos que fueron aprobados mediante la Resolución CREG 086 de 2004, con la cual también se decidió la solicitud de modificación del cargo por error grave presentada por PROMIGAS, la CREG tomó la valoración de los activos según la última revisión tarifaria que fue la llevada a cabo en la actuación administrativa que finalizó con la expedición de la Resolución 015 de 2002, porque esa es la metodología establecida en la Resolución 011 de 2003.
La CREG no utilizó la información que PROMIGAS entregó con la solicitud de cargos presentada en 2003, porque no correspondía a lo dispuesto en la metodología establecida en la Resolución CREG 011 de 2003 y porque esta empresa no demostró que los cargos aprobados en la última revisión tarifaria presentaban un error grave de cálculo.
Posteriormente, mediante comunicación E-2005-4981 de julio de 2005, PROMIGAS solicitó la revisión tarifaria por la que se procede en esta actuación, en los siguientes términos:
- “Que se modifique la tarifa de distribución definida en la resolución CREG 086 de 2004, por grave error de cálculo derivado de la indebida valoración de los activos existentes dispuestos por PROMIGAS para la prestación del servicio de distribución.
Que se modifique la tarifa de distribución definida en la Resolución CREG 086 de 2004, por grave error de cálculo derivado de la indebida fijación de los cargos por AOM insertos dentro de la tarifa de distribución.
En consecuencia, que se fijen nuevos cargos de distribución, reconociendo el valor de los activos existentes dispuestos por PROMIGAS para la prestación del servicio de distribución, así como los costos de AOM en los que debe incurrir la empresa para cumplir con sus obligaciones como distribuidor.”
La empresa solicitó que se decrete un peritaje con el objeto de que se determine lo siguiente:
- “El valor de la reposición a nuevo de los activos actualmente utilizados en la red de distribución de Promigas.
- La diferencia entre el valor de los activos reales, con aquellos incluidos dentro de la base tarifaria de Promigas.
- Los costos y gastos de AOM mínimos en los que tendrían que incurrir un distribuidor para cumplir con las obligaciones regulatorias y técnicas de prestación del servicio.”
La CREG reiteró, tanto en el respectivo auto de pruebas como en la Resolución CREG 108 de 2006, por la cual se resolvió la solicitud de revisión tarifaria, que el valor de reposición a nuevo de los activos de la red de distribución de PROMIGAS, que es aplicable regulatoriamente en este proceso, debe corresponder a los años 1996-1997, por ser ése el valor que utilizó la CREG en la valoración de reposición a nuevo de los activos de distribución de las empresas con las cuales PROMIGAS alegó tratamiento discriminatorio en su recurso a la Resolución CREG 033 de 2001. En esta actuación PROMIGAS pretende que se modifique este valor; sin embargo, las pruebas que solicitó no apuntan a demostrar un error en dicha valoración, sino a establecer una valoración con una metodología distinta.
Para determinar el valor de reposición a nuevo, con referencia a los años 1996-1997, pueden aplicarse varias metodologías, entre las cuales se considera que la más segura es conocer los costos en los cuales incurrían los distribuidores de gas natural en ese momento, tanto en la compra de los materiales como en la volumetría y en la construcción de la red, tal como lo prevé el artículo 92 de la ley 142 de 1994. Esta metodología fue exactamente la aplicada por la CREG para determinar los costos de reposición a nuevo reconocidos a través de la Resolución CREG 015 de 2002, cuya modificación pretende la empresa.
En cuanto al valor de los activos reales, la CREG precisó mediante el auto de pruebas de diciembre 20 de 2005, que el valor de un activo se puede determinar bien sea a través de métodos contables o de métodos de mercado, los cuales a su vez pueden ser de varios tipos. No es claro a qué se refiere la empresa cuando solicita que se establezca una diferencia con base en el “el valor de los activos reales”. En la práctica los valores reconocidos por la regulación de distribución de gas natural por red son valores eficientes y apropiados para que una empresa ejecute su actividad.
Considerando que PROMIGAS no demostró la existencia del grave error de cálculo invocado como fundamento de su solicitud de modificación del cargo aprobado, la CREG mediante la Resolución 108 de 2006, negó su solicitud de revisión tarifaria. Esta resolución fue recurrida por PROMIGAS mediante comunicación E-2007-00369 de 16 de enero de 2007.
Con el recurso de reposición a la Resolución CREG 108 de 2006 presentado por PROMIGAS, que se resuelve mediante este acto, PROMIGAS no presentó nuevos argumentos ni fundamentos de sus peticiones adicionales ni distintos a los ya presentados en la solicitud de revisión tarifaria. Dado que la solicitud de revisión tarifaria fue negada porque PROMIGAS no demostró la existencia del grave error en el cálculo y que las pruebas solicitadas son inconducentes para la demostración del error, la CREG, con el objeto de tener mayores elementos de juicio para decidir, decretó pruebas de oficio tendientes a verificar si efectivamente existe el grave error de cálculo en el que viene insistiendo la empresa.
A través de la comunicación radicada con el No. E-2007-008830, del 13 de noviembre de 2007, PROMIGAS envió por primera vez el fundamento de los costos de reposición a nuevo comparables con los aprobados mediante la Resolución CREG 015 de 2002, es decir la metodología con la que estimó los costos de reposición a nuevo, correspondientes a 1996-1997, y que presentó para la valoración de sus activos en el año 2003.
La metodología utilizada por PROMIGAS, para estos efectos, se basa en un análisis unitario, en las características específicas de la tubería y en los precios de mercado asociados a las obras específicas de las Unidades Constructivas (UC), la mano de obra y los materiales, durante el año 1997.
Para efectos de valorar los activos de la red de distribución de 1997, PROMIGAS manifiesta haber utilizado la información real de sus archivos, especialmente contratos de obras de instalación de redes similares realizadas durante ese año, lo cual representa el 95% de los montos reportados. Adicionalmente, utilizó cifras de cotizaciones directamente solicitadas a los proveedores en el año 2007, cuyos valores corresponden al 2% del monto total reportado.
Los resultados del proceso mencionado anteriormente se presentan en la siguiente tabla:
Tabla 6
| D | COSTOS APROBADO EN RES. CREG-086-04 | COSTOS REPORTADOS POR LA EMPRESA EN RESPUESTA AL AUTO DE PRUEBAS DE JULIO DE 2007 | COSTOS REPORTADOS POR LA EMPRESA EN SOLICITUD DE 126 EN MAYO DE 2003 | COSTOS APROBADOS PARA LAS UC. RES. CREG 011/03 |
| $ dic.02 | $ dic.02 | $ dic.02 | $ dic.02 | |
| TA12" | 242,55 | 550,38 | 484,55 | 419,79 |
| TA12CO | 607,62 | 550,94 | 448,96 | |
| TA12AS | 569,41 | 493,18 | 450,05 | |
| TA12DE | 474,09 | 409,52 | 360,36 | |
| TA10" | 224,75 | 442,65 | 463,06 | 325,66 |
| TA10CO | 500,96 | 532,41 | 354,83 | |
| TA10AS | 459,86 | 478,06 | 355,92 | |
| TA10DE | 367,13 | 378,70 | 266,23 | |
| TA8" | 191,70 | 386,82 | 331,77 | 283,43 |
| TA8CO | 453,20 | 408,63 | 312,60 | |
| TA8AS | 313,69 | |||
| TA8DE | 320,43 | 254,91 | 224,00 | |
| TA6" | 190,60 | 223,04 | 214,49 | 207,31 |
| TA6CO | 267,48 | 265,44 | 226,75 | |
| TA6AS | 227,48 | |||
| TA6DE | 178,61 | 163,54 | 167,69 | |
| TA4" | 124,23 | 168,32 | 152,13 | 146,25 |
| TA4CO | 193,52 | 183,38 | 159,22 | |
| TA4AS | 175,26 | 157,86 | 159,70 | |
| TA4DE | 136,18 | 115,16 | 119,84 | |
| TA3" | 106,85 | 156,60 | 129,09 | 129,56 |
| TA3CO | 185,17 | 163,33 | 142,53 | |
| TA3DE | 128,02 | 94,86 | 103,15 | |
| TA3AS | 143,0 | |||
Fuente: Comunicación Promigas Radicado CREG E-2007-8830.
Comunicación Promigas Radicado CREG E-2003-8861.
Resolución CREG 086 de 2004.
Resolución CREG 011 de 2003.
El resultado de la aplicación de la metodología presentada por PROMIGAS dentro de esta actuación, en 2007, es la valoración de unos activos de distribución a través de unos costos diferentes de los presentados en su solicitud tarifaria del 2003, que fueron reiterados en la solicitud de revisión tarifaria presentada en el 2005, decidida mediante la Resolución CREG 108 de 2006, cuyo recurso es resuelto a través de esta resolución. Es decir, la información presentada en respuesta al Auto de Pruebas de julio de 2007, difiere sustancialmente de las cifras presentadas por esta misma sociedad anteriormente.
Teniendo en cuenta lo anterior, la información presentada por PROMIGAS como prueba del error en la valoración de sus activos consiste en la presentación de la metodología de valoración utilizada por la empresa para calcular los valores de reposición que ellos presentan en sus diferentes solicitudes. El análisis de esta información se presenta a continuación:
1. PROMIGAS fundamenta sus costos de reposición a nuevo en una metodología de valoración por unidades constructivas que no es la metodología de valoración a costos de reposición a nuevo con la cual está valorada la Inversión Base Existente de PROMIGAS, ni se basa en los mismos análisis de ingeniería en los cuales está basada la metodología de unidades constructivas aprobada por la CREG para la valoración de las Inversiones Nuevas, es decir las realizadas después del año 2002. La metodología de unidades constructivas presentada por PROMIGAS está diseñada para sus propios fines y no considera lo establecido por la regulación.
2. Por su parte, la metodología de valoración aplicada por la CREG en el periodo 1997-2002, reconoce como “costos de inversión” los costos de reposición a nuevo presentados por cada empresa distribuidora, acotados con criterios de eficiencia, los cuales estaban basados esencialmente en la comparación con las otras empresas o “benchmarking”.
3. La metodología que aplicó la CREG en 1997 no estaba basada en unidades constructivas, como si lo están las cifras presentadas por PROMIGAS. La aplicación de dos metodologías distintas con diversas fuentes de datos y otra forma de cálculo, explican las diferencias entre la valoración efectuada por la CREG y la que presenta la empresa como prueba del grave error de cálculo que alega.
4. Tanto la metodología de valoración por unidades constructivas como la metodología de valoración por “benchmarking”, pretenden valorar los activos de las empresas reguladas. Sin embargo, su aplicación puede resultar en valores diferentes, por cuanto en la primera de ellas el ente regulador asigna un costo común a una unidad de construcción, definido a través de un estudio detallado de ingeniería; mientras la segunda pretende lograr comportamientos competitivos (eficientes) en el desempeño de empresas de naturaleza monopólica, a través de la comparación del desempeño de empresas en similares circunstancias, utilizando comparación de variables, indicadores etc..
5. Es importante resaltar que en el caso de la metodología por unidades constructivas, es el regulador quien determina los costos de unas unidades predeterminadas, y las empresas sólo tienen que reportar las cantidades que poseen de cada una de estas unidades. Con esto se pretende estandarizar o unificar el proceso de inventario, valoración y control de activos por parte del regulador, con el efecto de que las particularidades de las empresas quedan comprendidas en la generalidad.
6. Si la metodología de valoración aplicable a las inversiones realizadas antes del año 2002 fuera la de unidades constructivas, que regulatoriamente no es, debe tenerse en cuanta que esta metodología está basada en la definición de unos componentes esenciales de una red de distribución valorados con base en un estudio de materiales, volumetrías, costos, normas urbanas, etc., para finalmente obtener un costo por unidad aplicable a todas las empresas del país. Esta estandarización de costos como ya lo mencionamos pretende facilitar la realización del inventario, la valoración y el control regulatorio. Por tanto cuando PROMIGAS aplica rendimientos específicos, volumetrías y condiciones particulares en la metodología de unidades constructivas, se aleja de lo establecido por la Comisión y desvirtúa uno de los principales propósitos de la metodología.
7. Es conveniente aclarar en este punto que con el objeto de estandarizar los costos, el estudio de ingeniería que soporta el establecimiento de las unidades constructivas establecidas por la Comisión, considera rangos de tubería. Estos rangos de tubería no son aplicables a PROMIGAS por cuanto la metodología de unidades constructivas solo aplica a las inversiones realizadas después del año 2002, inversiones con las que no cuenta la empresa ni proyecta contar en este periodo tarifario, de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 011 de 2003.
Por consiguiente, la metodología de valoración presentada por PROMIGAS está fundamentada en unidades constructivas, metodología que no es comparable con la metodología utilizada por la CREG para la valoración de los activos en su momento. Estas metodologías se utilizan de acuerdo con el grado de experiencia y conocimiento de los costos de inversión por parte del regulador.
PROMIGAS con su solicitud pretende, por una parte, aplicar una metodología de valoración de activos diferente a la aprobada regulatoriamente para los activos construidos antes del año 2002 y, adicionalmente, desvirtúa el propósito de la metodología de unidades constructivas, pues es la empresa quien determina las unidades constructivas, las valora y las especifica de acuerdo a sus necesidades particulares, cuando el objeto primordial de la metodología es que la valoración sea uniforme para todas las empresas, excepto en casos comprobados como especiales.
Por otra parte, es esencial para la prosperidad del recurso de reposición, comprobar que la metodología utilizada por la CREG, su aplicación o la información disponible en ese momento, presenta un grave error de cálculo que lesiona los intereses de la empresa. La información reportada por PROMIGAS presenta una valoración de sus activos con base en una metodología de unidades constructivas, pero no demuestra la existencia del error en el cálculo realizado por la CREG.
La valoración realizada por la CREG en la Resolución 015 de 2002 cumple con lo establecido en la ley y la regulación, pues utiliza para su cálculo los costos que presentaron varias empresas distribuidoras del país en 1996-1997, empresas cuyas eficiencias en la ejecución de los proyectos varían, por lo que su análisis en conjunto permitió introducir factores de eficiencia del mercado.
En síntesis, la empresa, con fundamento en la valoración de los activos que efectuó con una metodología definida discrecionalmente por ella, radicalmente distinta de la que aplicó la CREG para establecer la valoración contenida en la Resolución 015 de 2002, viene sosteniendo la existencia de un error grave de cálculo, supuestamente generado por una equivocada valoración de esos mismo activos por parte de la CREG.
Según la solicitud de la empresa, el error existiría por el hecho de que la valoración que ella hizo es distinta de la efectuada por la CREG. Es lógico que si para efectos de la valoración de unas determinadas inversiones se utilizan metodologías distintas, los cálculos arrojen resultados distintos; sin embargo, esta circunstancia por sí misma no demuestra que la valoración efectuada por la CREG esté errada.
Así las cosas, verificada la información suministrada por la empresa sobre los mismos activos, que notoriamente difiere entre un reporte y otro efectuado por la misma empresa, así como la metodología de cálculo que utilizó para el efecto, las fuentes de información y los criterios de eficiencia, se concluye que no existen razones para determinar un grave error de cálculo y tampoco se ha demostrado que como consecuencia del cargo establecido mediante Resolución CREG 086 de 2004 se lesionen los intereses de la empresa.
Concluye la Comisión que PROMIGAS, lejos de demostrar la existencia de una valoración errada de los activos reconocidos, atribuible a la CREG, lo que pretende es que no se le aplique la metodología de remuneración de las inversiones existentes aprobada mediante la Resolución 011 de 2003, fundándose ya en un error grave de cálculo que no se ha demostrado y que según las averiguaciones adelantadas motu proprio por la CREG, a partir de las pruebas decretadas de oficio, tampoco se evidencia, ora en un mutuo acuerdo entre la empresa y la CREG.
Ante la ausencia de un grave error de cálculo, o de razones que justifiquen la no aplicación de la metodología de cálculo de los cargos de distribución de gas natural para el caso particular de PROMIGAS, de común acuerdo, jurídicamente resulta imposible para la CREG proceder a la modificación propuesta por PROMIGAS.
5.4 GASTOS AOM
Los gastos de AOM aprobados para el establecimiento del cargo promedio de distribución, en la Resolución CREG 086 de 2004, son el resultado de la aplicación de la metodología DEA a los datos suministrados por la empresa PROMIGAS, en su solicitud tarifaria. Tal metodología pretende, entre otros, cumplir con los criterios de eficiencia previsto en la Ley 142 de 1994. Los criterios utilizados apuntan a aprobar costos que las empresas requieran para desarrollar eficientemente la actividad de distribución de gas natural. De ninguna manera los costos aprobados pretenden ser los mínimos, por razones tales como la asimetría de información entre el regulador y las empresas y la diversidad de características de los distribuidores. Por esta razón los cargos aprobados son aquellos que corresponden a partir de los resultados que el modelo de eficiencia elegido arroje.
A todas las empresas distribuidoras la CREG les reconoce sus costos eficientes de AOM a través de una comparación con empresas similares, distribuidoras del mismo tamaño. A PROMIGAS se le reconocieron los gastos eficientes de AOM a través de una comparación con empresas comparables, las cuales corresponden a empresas transportadoras, porque no es posible su comparación con empresas distribuidoras, como se explica a continuación.
La Resolución CREG 011 de 2003, la cual establece la metodología de remuneración de las actividades de distribución y comercialización minorista de gas natural, en el anexo 7 describe la metodología para establecer el costo eficiente de administración, operación y mantenimiento de la actividad de distribución de gas combustible, en los siguientes términos: “Se toma el universo de las empresas distribuidoras de gas combustible en el país y se aplica el modelo de Análisis Envolvente de Datos a los datos obtenidos para los dos años anteriores”.
Sin embargo, en la metodología DEA pueden resultar “outliers”, los cuales describimos a continuación:
A. Qué es un Outlier? Un outlier es una observación que muestra un comportamiento anormal en su distancia con respecto a los demás valores de una muestra.
B. Cómo se detecta un outlier? Para detectar outliers existen diferentes metodologías, entre estas están el análisis exploratorio de datos o pruebas tales como la de Grubbs.
El análisis exploratorio de datos consiste en un examen de todas las observaciones y sus características. En éste se utilizan técnicas gráficas que permiten analizar las observaciones que están alejadas del conjunto de datos tales como diagramas de dispersión y diagramas de caja.
El test de Grubbs permite determinar cuándo una observación proveniente de una distribución normal, es un outlier. En este test se plantea la hipótesis:
Ho: no hay outliers en el conjunto de datos
H1: hay al menos un outlier en el conjunto de datos
el test de Grubbs se define como:
Donde:
: Hace referencia a cada observación
: Hace referencia a la media de la muestra
: Hace referencia a la desviación de la muestra.
La hipótesis de no outliers en la muestra es rechazada si:
donde 
es el valor crítico de una distribución t con (N-2) grados de libertad y un nivel de significancia a/N.
C. Verificación de Outliers en Análisis Envolvente De Datos
Dentro del análisis envolvente de datos, un aspecto importante consiste en la revisión de las observaciones atípicas, ya que la sola presencia de un error en una de las variables de una de las unidades puede afectar a las estimaciones de eficiencia y puede provocar que la unidad afectada se considere como eficiente a pesar de no serlo o podría elevar o disminuir artificialmente la eficiencia.
D. Aplicación
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de la Resolución CREG 011 de 2003 definió la metodología para establecer el costo eficiente de administración, operación y mantenimiento de la actividad de distribución y la metodología para establecer el costo eficiente de la actividad de comercialización de gas combustible. La metodología adoptada para estos propósitos en dicha resolución es la de Análisis Envolvente de Datos (DEA).
Antes de llevar a cabo el análisis DEA en la definición de estos costos eficientes, al interior de la Comisión se llevó a cabo un análisis exploratorio de los datos con el fin de identificar los valores extremos. Este análisis no se efectuó sobre las variables iniciales, sino sobre los diferentes índices calculados a partir de las variables de entrada y salida del modelo utilizado, así: AOM/usuario, AOM/red, Inversión/Usuario e Inversión/Red.
Para el caso del índice normalizado de AOM/Usuario se tiene el siguiente gráfico de dispersión:
Como se observa en el gráfico anterior, PROMIGAS está por encima del Cercano externo superior, por tanto se considera como un outlier extremo.
Para el índice normalizado de AOM/red se obtuvo el siguiente gráfico de dispersión:
- Inversión/Usuario
Como se observa en el gráfico anterior, PROMIGAS está por encima del Cercano externo superior, por tanto se considera como un outlier extremo.
- Inversión/Red
Como se observa en el gráfico anterior, PROMIGAS está por encima del Cercano externo superior, por tanto se considera como un outlier extremo.
Para corroborar los resultados anteriores, se llevó a cabo la prueba de GRUBBS de la que se obtuvo:
Estadísticas descriptivas:
Cálculo de Grubbs:
De la tabla anterior se observa que la hipótesis nula de no outliers se rechaza para la última observación que corresponde a la información de PROMIGAS. Debido a que PROMIGAS se clasificó como outlier extremo en todos los análisis hechos, no es posible su incorporación en los análisis DEA. Esto resulta en que la comparación de PROMIGAS con el resto de las empresas distribuidoras no es posible.
Por lo anterior, se consideró procedente adoptar para PROMIGAS que en el periodo tarifario vigente se le compare con empresas transportadoras cuyas variables sean comparables, con esto se cumple con el objetivo de obtener los costos eficientes de una empresa. El procedimiento aplicado fue el siguiente:
1. Los costos requeridos por PROMIGAS en solicitud tarifaria presentada en el año 2003 fueron los siguientes:
| Año | $ de 31 de Diciembre de 2002 |
| 2004 | 2.044 |
| 2005 | 1.855 |
| 2006 | 1.888 |
| 2007 | 1.891 |
| 2008 | 1.894 |
| 2009 | 1.905 |
| 2010 | 1.901 |
| 2011 | 1.905 |
| 2012 | 1.909 |
| 2013 | 1.913 |
| 2014 | 1.918 |
| 2015 | 1.922 |
| 2016 | 1.927 |
| 2017 | 1.932 |
| 2018 | 1.938 |
| 2019 | 1.943 |
| 2020 | 1.949 |
| 2021 | 1.955 |
| 2022 | 1.962 |
(Valores expresados en $ Millones del 31 de Diciembre de 2002)
| VPN GASTOS AOM | $10.515.351.317 |
2. Los costos de AOM de PROMIGAS para el año 2001 y 2002, reportado en sus estados financieros fueron los siguientes:
Fuente: Promigas E-2003-4325
De acuerdo con los estados financieros los gastos AOM de PROMIGAS para el año 2002 fueron de 903 millones, comparado con lo solicitado por PROMIGAS en el año 1 (2.044 millones), por lo que la CREG solicitó en su momento la justificación para un incremento tan considerable en los gastos.
Mediante comunicación E-2003-008365, PROMIGAS explica su gran incremento en los siguientes argumentos:
“es necesario tener en cuenta que el incremento mostrado en estas cuentas es producto principalmente del crecimiento que ha tenido en los últimos años la red de distribución de Promigas, de todas las actividades que se desarrollan con el fin de mantener en óptimas condiciones la infraestructura del gasoducto y de las exigentes normas impuestas en los últimos años por los diferentes entes de control y regulación.
A continuación explicamos algunas razones adicionales por las cuales se presentan dichos costos:
Cuenta 5111 Gastos Generales.
La situación mundial del mercado asegurador, ha generado un alza general en todas las pólizas. Adicionalmente, la situación de orden público que se viene presentando en nuestro país, hace más costoso y cada día más difícil obtener pólizas contra AMIT y terrorismo, por lo que las aseguradoras que las ofrecen, cobran altas tasas para los seguros. Se estima que este comportamiento se seguirá presentando en el futuro.
Cuenta 633506.
Para el 2004, se incluye una partida dentro de los gastos de mantenimiento, generados por la actividad de odorización del gas natural, la cual no se aplicaba cuando se consideraba la red como parte de un sistema de transporte y genera costos anuales por el orden de 422 millones, los cuales corresponden a la reposición del odorante teniendo en cuenta normas técnicas y ambientales exigidas.
Igualmente en el 2004 se incluye el abscisado y señalización de la red de distribución, actividad necesaria con el fin de organizar y localizar adecuadamente los tramos que componen la misma. En el valor proyectado se incluye la instalación de postes de señalización antes citados, así como el levantamiento topográfico. Costo: 162 millones.
Para el año 2005 en adelante no se consideran costos del abscisado de la red de distribución, ya que estos se realizan una vez en el gasoducto.”
La CREG, en el documento 067 de 2004, recomendó no aprobar la totalidad del monto reportado por PROMIGAS en el rubro de mantenimiento, considerando que la empresa explica el incremento de estos gastos en la odorización del gas natural, actividad que debería estar realizando desde el año 2001, donde se definió su calidad de distribuidor de gas natural. Por tal razón se redujo el rubro de mantenimiento en 422 millones para todos los años.
3. Finalmente y cumpliendo con el objetivo de realizar una comparación con empresas comparables que permitan introducir un criterio de eficiencia en los gastos de AOM requeridos por las empresas, la CREG realizó una análisis de las empresas con las cuales PROMIGAS presentaba similitudes, con los siguientes resultados:
El resultado de realizar el DEA con las empresas transportadoras fue el siguiente:
PROYECCIÓN DE GASTOS DE ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO –AOM DE PROMIGAS
| Año | $ de 31 de Diciembre de 2002 |
| 2003 | 929,27 |
| 2004 | 1.034,20 |
| 2005 | 932,84 |
| 2006 | 934,62 |
| 2007 | 936,61 |
| 2008 | 938,69 |
| 2009 | 945,59 |
| 2010 | 943,18 |
| 2011 | 945,59 |
| 2012 | 948,12 |
| 2013 | 950,78 |
| 2014 | 953,58 |
| 2015 | 956,51 |
| 2016 | 959,59 |
| 2017 | 962,82 |
| 2018 | 966,22 |
| 2019 | 969,78 |
| 2020 | 973,53 |
| 2021 | 977,46 |
| 2022 | 981,58 |
(Valores expresados en $ Millones del 31 de Diciembre de 2002)
| VPN GASTOS AOM | $5.635.646.924 |
(Valores expresados en $ del 31 de Diciembre de 2002)
Como parte de las pruebas practicadas dentro de la solicitud de revisión tarifaria presentada por PROMIGAS, la CREG solicitó la desagregación y documentos soporte de los costos de AOM de los activos de la red de distribución de PROMIGAS, solicitados por la empresa mediante comunicación CREG 2003-5540, especialmente aquellos correspondientes al Mantenimiento, código 633506 del Plan Único de Cuentas. Adicionalmente, la empresa debía enviar los análisis y estudios que permitieran determinar que los costos solicitados son eficientes para la Administración, Operación y Mantenimiento de dicha infraestructura.
PROMIGAS mediante comunicación E-2007-6002 de julio 27 de 2007, envió la información requerida a través del reporte de la información real de costos de AOM de la red de distribución a 31 de diciembre de 2006, obtenidas directamente del centro de costos de la red de distribución Barranquilla y certificadas por el revisor fiscal.
Comparando la información reportada en la respuesta al Auto de Pruebas de julio de 2007, contra la información reportada en la solicitud tarifaria, comunicación CREG 2003-5540, tenemos lo siguiente:
Tabla 7
| . | Presentado 2003 (1) | Presentado 2006(2) | Descripción |
| Sueldos y salarios | 8,06 | 1.122,62 | Incluye Gastos de Viaje, Vigilancia y Asesoría |
| Contribuciones imputables | 0,22 | ||
| Contribuciones efectivas | 2,16 | ||
| Aportes sobre nomina | 0,50 | 256,36 | |
| Gastos Generales | 196,24 | 41,26 | |
| Impuestos, contribuciones y tasas | 366,59 | Incluye impuestos e IVA | |
| Mantenimiento | 2.033,58 | 785,02 | Incluye Mantenimiento, Materiales, Parque Automotor y Segros |
| Costo de bienes y servicios públicos para la venta | 63,02 | ||
| Total | 2.240,76 | 2.634,87 | |
En millones de pesos de diciembre de 2006.
(1) Gastos requeridos en la solicitud tarifaria Rad. CREG 2003-5540 para el año 2006 y actualizada a pesos de 2006.
(2) Rad. CREG E-2007-6002. Cifras reales del 2006.
Como se puede establecer del análisis de la tabla anterior, los gastos presentados por PROMIGAS en su solicitud tarifaria del año 2003, cuyos montos fueron reiterados en la solicitud de revisión tarifaria realizada en el 2005 y en el recurso de reposición interpuesto en enero de 2007, son diferentes a los montos reportados por la empresa como reales de su centro de costos, especialmente en lo referente a la asignación en los diferentes rubros. El monto más significativo en la solicitud tarifaria fue el de mantenimiento, por esta razón la CREG requirió mayor información en su momento y realizó la depuración de los gastos, con base en las justificaciones dadas por la empresa.
Dadas las diferencias de información entre los gastos reportados en la solicitud tarifaria y los gastos reportados en la respuesta al Auto de Pruebas de julio 5 de 2007, la CREG consideró necesario aclarar la desagregación de los gastos AOM que requiere la empresa por lo que solicitó mayor información a través del Auto de Pruebas del 8 de julio de 2008. Los resultados fueron los siguientes:
Tabla 8
| 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | |
| Gastos reales de libros de contabilidad (1) | 1.100,15 | 1.479,19 | 1.646,01 | 1.794,17 |
| Gastos requeridos en la solicitud tarifaria (2) | 2.044,28 | 1.885,28 | 1.888,07 | 1.891,18 |
| Gastos aprobados en la Resolución CREG 086 de 2004 | 1.034,2 | 932,84 | 934,62 | 936,61 |
En millones de pesos de 2002.
(1) Radicación CREG E-2008-6161.
(2) Gastos requeridos en la solicitud tarifaria Rad. CREG E-2003-5540.
(3) No se tomaron en cuenta los costos de la Estación Arenosa, por cuanto este activo no se remunera en este cargo.
De la tabla 3 se puede concluir que los montos presentados por la empresa en la solicitud tarifaria del año 2003 y reiterados en la solicitud de revisión tarifaria de julio de 2005 y en el recurso de reposición del año 2007 no presentan los suficientes fundamentos para su aprobación, más aún en algunas ocasiones (año 2004) los gastos reales de la empresa fueron más cercanos al gasto aprobado por la CREG que al gasto presentado por PROMIGAS.
Adicionalmente la metodología utilizada por la CREG, cumple con todos los criterios tarifarios establecidos en la Ley y su implementación obedece a la aplicación de la metodología prevista en la Resolución CREG 011 de 2003.
Por las anteriores razones, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 409 del 26 de mayo de 2009, acordó expedir la presente Resolución.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. No reponer la Resolución CREG 108 de 2006, por las razones expuestas.
ARTÍCULO 2o. La presente resolución deberá notificarse a la Empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución no procede recurso alguno en la vía gubernativa.z
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a los
MANUEL MAIGUASHCA OLANO
Viceministro de Minas y EnergíaDelegado del Ministro de Minas y Energía Presidente
JAVIER AUGUSTO DIAZ VELASCO
Director Ejecutivo ( E)
1. Acorde con esta comunicación la valoración de los activos de la red de distribución de PROMIGAS equivale a $31.041 millones de pesos de diciembre de 2002.
2. Comunicación S-2007-2145 de Agosto 17 de 2007.
3. Esta información es la presentada por la empresa en la solicitud de revisión tarifaria presentada en el año 2005 y en el recurso a la Resolución CREG 108 de 2006, cuya respuesta es el objeto de esta resolución.
4. Si se entiende costos reales como los costos en que incurrió la empresa en el momento de realizar la inversión en sus activos.
