RESOLUCIÓN 108 DE 2006

(diciembre 14)

Diario Oficial No. 46.508 de 11 de enero de 2007

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se resuelve una Solicitud de Revisión de la Tarifa de Distribución interpuesta por la empresa Promigás S. A. ESP.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, la actividad de distribución de gas natural es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible;

Que el artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible;

Que conforme a lo establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias podrán modificarse excepcionalmente, de oficio o a petición de parte, antes de la vigencia prevista en la ley, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas;

Que en la sesión 144 de febrero 20 de 2001, se determinó que los activos denominados "Red de Distribución de Barranquilla" cumplían la función de distribución de gas natural, y por tanto era conveniente reconocer dicha red como activo de distribución y remunerarla conforme con la metodología establecida para la actividad de distribución de gas combustible;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Resolución CREG-033 de 2001, aprobó remunerar los activos que conforman la "Red de Distribución de Barranquilla", operados por Promigás S. A. ES P, como activos de distribución y efectuó los cálculos tarifarios correspondientes aplicando los procedimientos establecidos en la Resolución CREG-057 de 1996, con la información y elementos de juicio disponibles en la Comisión;

Que mediante la Resolución CREG-015 del 20 de marzo de 2002, la Comisión resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG-033 del 2001, y reconoció un costo de reposición a nuevo, como el Costo de Inversión de la Red de Barranquilla, según lo establecido en la Resolución CREG 057 de 1996;

Que la Resolución CREG 011 de 2003 establece los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería;

Que mediante las comunicaciones CREG-E-2003-4325 del 30 de abril de 2003 y CREG-E-2003-8561 del 15 de agosto de 2003, Promigás S. A. ESP, a través de su Representante Legal, presentó una solicitud de revisión tarifaria por grave error de cálculo en el cargo aprobado por la CREG mediante Resolución CREG-015 de 2002, basada en las siguientes peticiones:

i) "Que se valore la inversión real y verdadera existente y útil en la prestación del servicio, y no aquella que se reconoció en el período tarifario pasado;

ii) Que tales inversiones se valoren como costo de reposición a nuevo según los costos reportados por Promigás, de acuerdo con el Inventario que se presenta en Unidades Constructivas";

Que mediante la Resolución CREG-086 de 2004, la Comisión resolvió la Solicitud de Revisión Tarifaria presentada por Promigás S. A. ESP, aprobando las cantidades de activos solicitadas por la empresa, y denegando los montos solicitados por Promigás para determinar la valoración de la inversión existente en activos inherentes a la operación de distribución, basada en los siguientes argumentos:

"La Resolución CREG-011 de 2003 es una resolución de carácter general, impersonal y abstracta, cuyas disposiciones se deben aplicar a la empresa. Esta aplicación no es discrecional por parte de la Comisión, sino mandatoria para el regulador. Adicionalmente, dicha resolución no es sujeta de recurso por lo cual, para este procedimiento, las argumentaciones que presente una empresa se deben dirigir a establecer la manera como se deben aplicar las disposiciones metodológicas y no a cuestionar su contenido o a evitar su aplicación.

Promigás tuvo la oportunidad de reportar, en el recurso de reposición, los valores que demostraran el valor de reposición a nuevo de sus activos. El objeto del recurso era específicamente cambiar la valoración de los activos; esta era la herramienta y el momento procesalmente oportuno para que Promigás propusiera el valor de reposición a nuevo de sus activos y con base en ello le permitiera a la CREG valorar una información adicional.

Considerando que Promigás no reportó la información en el recurso de reposición, la CREG usó la mejor información disponible y utilizó una metodología basada en la comparación con el resto de las empresas para el cálculo de los costos de reposición a nuevo de los activos, tal y como lo contemplaba la metodología vigente en el momento de resolver el recurso interpuesto contra la Res. CREG 033 de 2001";

Que mediante comunicación CREG-E-2005-4981 del 5 de julio de 2005, la empresa Promigás S. A. ESP, presentó una solicitud de revisión tarifaria por gra ve error de cálculo en el cargo aprobado por la CREG mediante Resolución CREG-086 de 2004;

Que mediante comunicación E-2005-6174 del 23 de agosto de 2005, la empresa remitió a la CREG copia de la publicación en el diario "El Siglo" de la solicitud de revisión tarifaria en los términos dispuestos por la CREG. Esta publicación fue realizada el día 28 de julio de 2005.

2. PRETENSIONES DE LA SOLICITUD DE REVISION TARIFARIA

Las pretensiones de la empresa se resumen a continuación:

Pretensiones principales:

"Que se modifique la tarifa de distribución definida en la Resolución CREG 086 de 2004, por grave error de cálculo derivado de la indebida valoración de los activos existentes dispuestos por Promigás para la prestación del servicio de distribución.

Que se modifique la tarifa de distribución definida en la Resolución CREG 086 de 2004, por grave error de cálculo derivado de la indebida fijación de los cargos por AOM insertos dentro de la tarifa de distribución.

En consecuencia, que se fijen nuevos cargos de distribución, reconociendo el valor de los activos existentes dispuestos por Promigás para la prestación del servicio de distribución, así como los costos de AOM en los que debe incurrir la empresa para cump lir con sus obligaciones como distribuidor".

Pretensiones subsidiarias:

"Que de común acuerdo entre la empresa y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se modifique la tarifa de distribución definida en la Resolución CREG 086 de 2004, de manera tal que dentro de la tarifa se consideren los valores reales de los activos puestos a disposición por Promigás para la distribución de gas natural.

Que de común acuerdo entre la empresa y la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se modifique la tarifa de distribución definida en la Resolución CREG 086 de 2004, de manera tal que dentro de la tarifa se consideren los costos de AOM en los que debe incurrir la empresa para cumplir con sus obligaciones como distribuidor".

3. SOLICITUD Y ANALISIS DE PRUEBAS

Para efectos de demostrar sus solicitudes, la empresa solicitó se consideren las siguientes pruebas:

a) Documentales.

- Valorización de los activos de distribución efectivamente utilizados en la red.

- Inventario de activos de distribución efectivamente utilizados en la red.

- Costos y Gastos de AOM reportados a la CREG por Promigás.

- Todas aquellas que formaron parte del expediente tarifario;

b) Periciales.

La empresa solicitó se decrete un peritaje con el objeto de que se determine lo siguiente:

- El valor de la reposición a nuevo de los activos actualmente utilizados en la red de distribución de Promigás.

- La diferencia entre el valor de los activos reales, con aquellos incluidos dentro de la base tarifaria de Promigás.

- Los costos y gastos de AOM mínimos en los que tendría que incurrir un distribuidor para cumplir con las obligaciones regulatorias y técnicas de prestación del servicio.

La Dirección Ejecutiva de la CREG, mediante auto de pruebas notificado el 20 de diciembre de 2005, determinó negar las solicitudes probatorias, considerando lo siguiente:

- En cuanto al valor de la reposición a nuevo de los activos actualmente utilizados por Promigás, la CREG explicó lo siguiente: "La metodología de valor de reposición a nuevo asume que el valor del activo es el precio que el mercado le da a un activo similar que se esté transando en el momento del cálculo y que cumpla con las mismas funciones. Teniendo en cuenta lo anterior, se procedió a estimar el costo de reposición a nuevo de los gasoductos de Promigás, a partir de la información de costos reportada por las empresas distribuidoras para el cálculo tarifario del período 1996-2001.

El valor de reposición a nuevo de los activos de la red de distribución de Promigás, que es aplicable regulatoriamente en este proceso, es de 1997. Considerando lo anterior, es necesario conocer los costos en los cuales incurrían los distribuidores de gas natural en ese momento, tanto en la compra de los materiales como en la volumetría y en la construcción de la red. Actualmente la manera más expedita de determinar estos costos es a través de los mismos distribuidores, lo cual fue exactamente lo realizado por la CREG para determinar los costos de reposición a nuevo reconocidos a través de la Resolución CREG 015 de 2002".

- En cuanto al valor de los activos reales, se estableció lo siguiente: "El valor de un activo se puede determinar bien sea a través de métodos contables o de métodos de mercado, los cuales a su vez pueden ser de varios tipos. No es claro a qué se refiere la empresa cuando solicita que se establezca una diferencia con base en el 'el valor de los activos reales'.

En la práctica los valores reconocidos por la regulación de distribución de gas natural por red son valores de mercado en una cantidad considerada eficiente y apropiada para que una empresa ejecute su actividad. Así, no es clara la procedencia de esta solicitud".

- Para los costos y gastos de AOM: "Los gastos de AOM aprobados como base para el establecimiento del cargo promedio de distribución, en la Resolución CREG 086 de 2004, son el resultado de la aplicación de esta metodología⁽¹⁾ a los datos suministrados por la empresa Promigás S.A. E.S.P., en su solicitud tarifaria.

Tal metodología pretende, entre otros, cumplir con los criterios de eficiencia previstos en la Ley 142 de 1994. Tales criterios apuntan a aprobar costos que las empresas requieran para desarrollar eficientemente su objeto social. De ninguna manera los costos aprobados pretenden ser los mínimos, por razones tales como la asimetría de información entre el regulador y las empresas y la diversidad de características de los distribuidores.

Por esta razón los cargos aprobados son aquellos que corresponden a partir de los resultados que el modelo de eficiencia elegido arroje. Luego, la solicitud probatoria carece de utilidad y por lo tanto se debe desechar".

Por otro lado la CREG informó a la empresa que se tendrían en cuenta todos los documentos que forman parte del expediente tarifario de la Resolución CREG 086 de 2004, como pruebas dentro del proceso de revisión tarifaria.

El auto de pruebas del 20 de diciembre de 2005 fue recurrido por la empresa Promigás mediante oficio con radicación CREG E-2006-00002 y este recurso se resolvió mediante el auto de 12 de enero de 2006.

4. ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS DE LA EMPRESA

A continuación procedemos a despachar los principales planteamientos y argumentos presentados por la empresa, los cuales se transcriben en cursiva. La separación de los argumentos en subtemas es realizada por la CREG, con el fin de establecer una mayor claridad en las respuestas.

4.1 Argumentos relacionados con la indebida valoración de activos.

4.1.1. Argumentos de hecho relacionados con la indebida valoración de activos.

La empresa manifiesta en su solicitud tarifaria: "Promigás aceptó la Resolución CREG 015 teniendo en cuenta que, en primera instancia, se concluía el largo proceso de asignación de la tarifa de transporte para Promigás y dicha tarifa se encontraba estrechamente ligada con la fijación de la tarifa de distribución; y en segunda instancia, al momento de la expedición de la Resolución CREG 015 de 2002, nos encontrábamos a las puertas de la definición del nuevo marco regulatorio para la asignación de las tarifas de distribución para el próximo periodo tarifario".

"La valoración de los activos de Promigás se hizo de acuerdo con el cálculo realizado por la CREG basado en los costos reportados por las demás empresas, y no de acuerdo con la metodología con que se calculó los costos de reposición a nuevo a todas las empresas de distribución del país, trato inequitativo...".

4.1.2. Error grave de cálculo por indebida valoración de los activos.

La empresa manifiesta en su solicitud que: "La CREG en su momento, solicitó la información necesaria para fijar la tarifa a todos los distribuidores de gas natural, lo cual finalmente hizo, tomando como parámetro para la remuneración de las inversiones, el valor de reposición a nuevo de las mismas.

Solo hasta el año 2001 el regulador fijó una tarifa independiente para la actividad de distribución de Promigás, asumiendo para el efecto la misma metodología prevista en la Resolución CREG 057/96, pero tomando como valor de las inversiones, no los valores de reposición a nuevo particulares, tal y como se aplicó en su momento para el resto de las empresas del subsector, sino las estimaciones realizadas por la CREG con base en los costos reportados por las demás distribuidoras, tal y como lo describen, en la Resolución CREG 015, la metodología aplicada...".

"Como consecuencia de lo anterior, Promigás interpuso un recurso de reposición, solicitando la valoración de las inversiones a incluir dentro de la tarifa, de acuerdo con el valor de reposición a nuevo, asunto este que fue parcialmente aceptado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, solamente en aquella inversión reportada por la empresa, dentro de los activos de transporte.

Se afirma que la aceptación fue parcial, en la medida en que la valoración considerada no tuvo en cuenta la información enviada por Promigás, sino aquella de la Comisión de Regulación de Energía y Gas tuvo a disposición por parte de otros agentes del mercado, tal y como claramente lo afirma en la Resolución CREG 086 de 2004, de la siguiente manera...".

Respecto de los argumentos expuestos por la CREG en la Res. CREG 086 de 2004, la empresa manifiesta en su solicitud lo siguiente: "...es evidente que la naturaleza misma del regulador, que es la institución que expide el acto administrativo de carácter general, tiene la función y sin duda alguna la obligación, de corregir señales de manera tal que se cumplan con los parámetros legales y económicos sobre los cuales se fundamenta la regulación misma.

Desde el punto de vista legal, el recurso de reposición procede no sólo por las posibles diferencias entre el acto incoado y el acto administrativo de carácter general –que es la metodología– sino también, por contradicciones con la ley y con la Constitución Nacional; así, el acto administrativo de carácter particular, no sólo debe ser la aplicación del acto de carácter general sino además de la Constitución y de la ley.

Si en gracia de discusión se acepta el argumento desde el punto de vista procesal, esta interpretación contradice de manera clara varias actuaciones anteriores de la Comisión, tanto en energía eléctrica como en gas natural; es obvio que el regulador puede ajustar la señal inicial, cuando quiera que evidencie que esta puede causar un perjuicio grave, como es el caso que nos ocupa.

Ahora bien, una conclusión lógica respecto del argumento expuesto por la Comisión es que la revisión tarifaria como mecanismo para corregir los errores en los que el regulador pudo haber incurrido, resulta perfectamente válida, en la medida en que el regulador consideró que el recurso de reposición no procedía".

"En segundo término, es válido concluir que el regulador era y es consciente de las diferencias de información que podían existir, y a pesar de ello, recurrió a procedimientos de aproximación para definir la tarifa, desechando otros como son la interacción directa con la empresa, o incluso la práctica de pruebas que permitieran establecer la realidad de la situación.

El regulador asumió una posición, que si bien resulta válida para efectos de definir la tarifa, no lo es frente a la empresa, que acude al mecanismo de revisión tarifaria para corregir el error, y de esa forma compatibilizar la información real con la puramente regulatoria.

Por fuerza de los hechos, y de la lectura de los considerandos de la Resolución CREG 086 de 2004, debe decirse que la CREG era y es consciente de las diferencias existentes entre las valoraciones reales y aquellas que introdujo dentro de la base tarifaria, y al mismo tiempo, estaría adelantando gran parte del proceso de revisión tarifaria, que solamente estaría ajustado a un tema probatorio.

Fue esa base de inversiones, con algunas imprecisiones, la que tuvo en cuenta el regulador al momento de fijar la tarifa de distribución que finalmente dio como resultado la Resolución CREG 086 de 2004.

Es procedente hablar del grave error de cálculo en el caso de la tarifa de Promigás en la red de distribución, toda vez que la valoración de algunos de los activos no tomó en consideración el valor de reposición a nuevo del activo de Promigás, sino aquella que tenía disponible el regulador al momento de fijar la tarifa.

Es claro que el valor de los activos tomado por el regulador para la definición de la tarifa es menor a aquella que corresponde, y esa diferencia implica un error en el cálculo del valor de las inversiones, que perjudica de manera importante a Promigás en su calidad de distribuidor.

Si se hubiese considerado el valor de reposición a nuevo de Promigás, de la misma forma que se hizo con el resto de las empresas de distribución, el valor total reconocido de $19.430 millones en pesos de 2002, hubiese sido de $31.844 millones.

Es obvio que la diferencia de $12.414 millones de pesos expresados en pesos de 2002 implica una lesión injusta para Promigás en su calidad de distribuidor, en la medida que la empresa tiene a disp osición del usuario unos activos, que el regulador decidió no remunerar en términos de mercado.

Si bien es claro que la Comisión, en su calidad de regulador tenía la facultad de recurrir a la información que tuviese disponible, es igualmente claro que Promigás tiene el derecho a que esa información sea corregida con fundamento en la información precisa y no en la aproximada, y en la información de Promigás y no con la de otros agentes del mercado, asunto que es precisamente el objeto del presente documento.

Cabe aclarar que las características de las redes de las demás empresas son muy diferentes a las de Promigás, lo cual haría aún más necesario que se realizara un proceso detallado de análisis de la situación particular, generada por consideraciones relacionadas principalmente con los altos volúmenes distribuidos a través de su sistema".

4.1.3. Análisis de la CREG.

4.1.3.1. Oportunidad de revisión de la valoración de los activos.

La Resolución CREG 086/04 establece lo siguiente: "Promigás tuvo la oportunidad de reportar, en el recurso de reposición, los valores que demostraran el valor de reposición a nuevo de sus activos. El objeto del recurso era específicamente cambiar la valoración de los activos; esta era la herramienta y el momento procesalmente oportuno para que Promigás propusiera el valor de reposición a nuevo de sus activos y con base en ello le permitiera a la CREG valorar una información adicional".

Es decir, el momento oportuno para controvertir las decisiones de las Autoridades Administrativas sujetas de recursos, es con la interposición de la reposición o la apelación según sea el caso. Asunto que la empresa no ha ponderado correctamente, pues pareciera que asume que aquellos hechos que pudo recurrir en su momento y que no lo hizo, puede válidamente controvertirlos mediante un procedimiento de Revisión Tarifaria.

No obstante lo anterior, considerando lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, y para efectos de la presente solicitud de revisión tarifaria, es relevante considerar los siguientes puntos:

1. El procedimiento es excepcional. Esto implica que los hechos que ameriten una modificación tengan el efecto de convencer a la autoridad sobre su procedencia de manera contundente, pues en su condición de excepción su procedencia debe ser restrictiva. Luego, el error a demostrar no es de cualquier tipo, sino aquel que demuestre que encaja en el objetivo de la norma, en unión con los demás criterios tarifarios dispuestos en la Ley 142 de 1994, y en particular los de suficiencia financiera y eficiencia económica consignados en el artículo 87, numerales 1 y 4 de la Ley 142 de 1994.

2. Procede cuando se demuestren errores de cálculo. Entendemos que la empresa intenta demostrar que se cometió un error en la valoración de los activos y el reconocimiento de los gastos AOM aplicables al cálculo del cargo de distribución. Siendo así, compete a Promigás demostrar la existencia de este error. La prosperidad de la pretensión no se logra únicamente invocando la revisión.

Por su parte el artículo 50, numeral 2 del CCA, contempla que el recurso de reposición tiene como objetivo que el mismo funcionario aclare o modifique o revoque la decisión adoptada.

Visto el contenido normativo y teniendo en cuenta que el recurso de reposición permite la revocación del cargo y que los argumentos empresariales apuntan a demostrar que se cometió un error en la valoración de la inversión y de los gastos AOM y que como consecuencia de ello se debe expedir un nuevo cargo, la pretensión entablada en el procedimiento que resuelve la presente Resolución, se pudo solventar si la empresa hubiese instaurado el recurso en su momento.

No se pretende que se concluya que si la empresa hubiese instaurado el recurso de reposición, la CREG hubiese accedido a la petición. El argumento que se pretende se entienda es que la empresa tuvo una oportunidad previa para ventilar los argumentos presentados en la presente Revisión.

Bajo este entendido, es dable concluir que tanto el recurso de reposición, como el procedimiento administrativo de revisión, permiten corregir los posibles errores de cálculo.

Los argumentos antes señalados no tienen la intención de concluir que el procedimiento de revisión tarifaria y el recurso de reposición son los mismos. Sin embargo, existen puntos comunes que permiten establecer que uno de los efectos de la reposición (la revocación) presenta el mismo sentido que el resultado que se deriva de una revisión tarifaria ( la modificación del cargo).

Sin embargo, en cuanto a los alcances, los procedimientos presentan diferencias. El recurso de reposición puede encauzarse para que la autoridad revise todo el contenido de la decisión notificada y el procedimiento de revisión tarifaria, para los efectos específicos que se analizan en la presente Resolución, solo opera para detectar y corregir errores de cálculo. Como bien lo conoce la empresa, una tarifa no solo contiene cálculos, ella también describe el Sistema de Distribución, fija las condiciones para la inversión y las obligaciones de inversión y elementos adicionales que permiten que una empresa pueda ejecutar su objeto social.

Así, los hechos y razones que motivan la interposición de una revisión tarifaria, cuando se tiene la convicción de que el error se originó en el acto inicial se pueden someter a análisis regulatorio desde el momento en que se interpone un recurso de reposición.

Cuando la CREG manifiesta que la empresa tuvo una oportunidad procesal para ventilar los argumentos que esta Resolución resuelve, se refiere a que es importante se tenga en cuenta el derecho que le asiste para agotar esa oportunidad. Hemos indicado que la empresa puede interponer la pretensión tendiente a corregir un error bien sea con la interposición del recurso de reposición o con el procedimiento de revisión tarifaria cuando el yerro se origina en la expedición del mismo cargo. Es necesario recalcar que el procedimiento de revisión tarifaria, en los términos señalados por el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, no es una vía adicional donde se puede solicitar que se revise nuevamente un hecho. Su objetivo es específico: revisar los posibles errores de cálculo, siempre y cuando esos hechos no hayan sido objeto de una decisión previa.

4.1.3.2. Error grave de cálculo en la valoración de los activos.

En primer lugar, contrario a lo que afirma la empresa, la CREG, en la Resolución CREG 015 de 2002, aceptó los requerimientos planteados por Promigás en el recurso de reposición, instaurado contra la Resolución CREG 033 de 2001. En ese momento la CREG no utilizó la información empresarial, para determinar los costos de reposición a nuevo de los activos, en atención a que el agente no reportó ninguna información y es su responsabilidad aportar la información o las pruebas faltantes.

En ese sentido, la decisión de analizar la información reportada por las otras empresas, era la única opción del regulador en atención a la ausencia de información por parte de la empresa y adicionalmente esta decisión tenía soporte en las disposiciones metodológicas que regían en su momento.

Lo anterior ya había sido resuelto en la Resolución CREG 086/04, en los siguientes términos: "Considerando que Promigás no reportó la información en el recurso de reposición, la CREG usó la mejor información disponible y utilizó una metodología basada en la comparación con el resto de las empresas para el cálculo de los costos de reposición a nuevo de los activos, tal y como lo contemplaba la metodología vigente en el momento de resolver el recurso interpuesto contra la Res. CREG 033 de 2001".

Por otra parte, si las diferencias de información eran tan evidentes como la empresa lo afirma, esta tenía a su disposición todos los mecanismos para recurrir la decisión administrativa, para aportar la información faltante y para demostrar las diferencias de información. Pese a lo anterior, la empresa no interpuso recurso de reposición ni revisión tarifaria frente a las disposiciones de esta resolución. Sólo hasta la solicitud de revisión tarifaria presentada en abril de 2003, es decir un año y tres meses después de la decisión administrativa, por primera vez, la empresa presenta información acerca de los valores de reposición a nuevo de sus activos.

Por tanto, la CREG no pudo ser consciente de las diferencias de información porque no conocía la información de la empresa. Es por ello que utilizó métodos de aproximación, dado que era la única información que tenía disponible en ese momento y no desechó ni la interacción con la empresa ni la obligación de analizar la procedencia de una práctica de las pruebas que la empresa solicitó, pero es claro que la carga probatoria recae en la empresa solicitante y si ella no demuestra la utilidad probatoria, la solicitud debe desecharse.

En cuanto al análisis de la existencia de error grave en la valoración de los activos, en la Tabla número 1 se compararon los costos de valoración aprobados por la CREG en la Resolución CREG 086 de 2004 y los costos solicitados por la empresa en la Rad. CREG E-2003-4325 de abril de 2003:

Tabla 1

Diámetro	Costos aprobados en Res. CREG-086/04 (1)	Costos solicitados por Promigás (2)	DIF. 2-1
TA12”	242.55	484.55	99.8%
TA10”	224.75	463.06	106%
TA8”	191.70	331.77	73.1%
TA6”	190.60	214.49	12.5%
TA4”	124.23	152.13	22.5%
TA3”	106.85	129.09	20.8%

Cifras en Millones de pesos de diciembre de 2002.

(1) Valores obtenidos de las empresas distribuidoras conforme lo establecido por la Res.057/96.

(2) Valores reportados por Promigás en Rad. CREG E-2003-4325.

Como se evidencia en la Tabla 1, los costos solicitados por Promigás, mediante comunicación Rad. CREG 4325 de 2003, exceden a los costos calculados por la CREG con base en una muestra de empresas que reportaron costos de reposición a enero de 1997, en aproximadamente el 100%, para las tuberías de 10 y 12". Esto significaría un incremento proporcional en el cargo de distribución, que para ser efectuado, debe estar fundamentado en razones válidas y no simplemente porque la empresa así lo solicitó.

Sin embargo, los costos solicitados por Promigás, mediante comunicación Rad. CREG 4325 de 2003, no presentan ningún fundamento. Promigás no presenta en su solicitud soportes o evidencias de costos causados, precios de mercado, medidas reglamentarias ni de otro tipo, por las cuales sus costos de reposición a nuevo son tan diferentes a los ya reconocidos. Por el contrario lo dispuesto en la Resolución CREG 086 de 2004, se apoya en la información reportada en 1997 como costo de reposición para una muestra de empresas.

La CREG aclaró en la parte motiva de la Resolución CREG 086 de 2004, que la Resolución CREG 011 de 2003 es de carácter general y, por lo tanto, es aplicable a todas las empresas. Ahora bien, efectivamente la aplicación de la misma puede tener excepciones, pero estas excepciones deben estar fundamentadas por la empresa, en caso de que esta las solicite.

En conclusión:

i) la Comisión analizó y utilizó toda la información presentada por Promigás en cada una de las diferentes revisiones tarifarias realizadas. Las cifras utilizadas por la CREG como valoración de los activos para el cálculo del cargo, fueron el resultado de considerar la mejor información disponible en ese momento y de acatar rigurosamente las metodologías aprobadas por la regulación;

ii) La empresa no ha presentado argumentos que demuestren que los valores de reposición a nuevo calculados para los activos de Promigás, no corresponden a los costos de reposición de los activos existentes a 1997, y

iii) Que Promigás presente cifras diferentes a los valores aprobados no constituye un error y sin la debida justificación no es argumento válido para efectuar modificaciones al cargo.

4.2 Argumentos relacionados con la indebida fijación de los costos y gastos AOM de Promigás

4.2.1. Argumentos de hecho relacionados con la determinación de AOM.

La empresa manifiesta en su solicitud:

 "...de la condición de outlier de Promigás, la Comisión de Regulación de Energía y Gas resolvió aplicar la metodología DEA de empresas de transporte en condiciones similares, lo cual nada tiene que ver con la metodología prevista por la CREG para empresas en distribución, ni tampoco con los costos y gastos de AOM en que realmente incurre esta para prestar el servicio que se exige en el territorio colombiano".

 "La diferencia entre los costos y gastos de AOM en que debe incurrir la empresa para prestar el servicio que exigen las normas técnicas y la regulación aplicable es superior a aquel que reconoció la CREG en la resolución tarifaria, lo que constituye un grave error de cálculo.

En la medida en que Promigás debe incurrir en unos costos y gastos de AOM superiores a aquellos que determinó la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se presentó una lesión injusta de los intereses de Promigás".

4.2.2. Error grave de cálculo correspondiente a la indebida fijación de los costos y gastos de AOM de Promigás.

La empresa manifiesta: "En el caso de los AOM de Promigás, tal y como se desprende de los hechos, la atipicidad de su situación particular, implicó que la metodología de eficiencia comparativa pretendida por la Comisión a través de la aplicación del modelo DEA, no fuese posible, en la medida que este fue calificado como un outlier, es de cir, "una observación que muestra el comportamiento anormal en su distancia con respecto a los demás valores de una muestra".

"La Comisión, en vista de lo anterior, resolvió entonces determinar los gastos de AOM, comparando los gastos de Promigás con otras empresas de transporte del país e internacionales, lo cual no consulta con la metodología tarifaria, ni refleja una eficiencia comparativa real de los gastos de AOM".

"El regulador determinó una metodología alternativa, que tampoco reveló la realidad de los costos y gastos de AOM, que le implica a la empresa que dentro de la tarifa fijada, no se reconozca de manera adecuada los costos y gastos eficientes, en los que las empresas necesariamente tienen que incurrir.

Resulta un grave error de cálculo, en los términos definidos en el artículo 126 de la ley 142 de 1994, en la medida que los costos y gastos eficientes de la empresa no están reconocidos, y porque la metodología utilizada por el regulador, no los revela, en la medida que de un lado, no corresponde a la misma metodología con que se fijaron los costos y gastos de AOM de los demás distribuidores, y de otro lado porque la metodología utilizada no resulta adecuada para determinar el resultado esperado, esto es, la eficiencia comparativa de Promigás".

4.2.3. Análisis de la CREG.

El anexo 3 de la Resolución CREG 011 de 2003 establece que para determinar los gastos eficientes de Administración, Operación y Mantenimiento de la actividad de distribución de gas combustible, se adopta la metodología de punto extremo "Análisis Envolvente de Datos".

La metodol ogía de Análisis Envolvente de Datos, DEA, utilizado para establecer la eficiencia en gastos AO&M, no pretende revelar los gastos y costos de manera pura y simple de una empresa específica, sino que establece una frontera de eficiencia relativa, dentro de un grupo de empresas comparables. La premisa fundamental de la metodología es suponer que si un productor eficiente dado, A, produce Y(A) unidades de producto utilizando X(A) unidades de insumo, entonces otros productores de características similares a A, deberían producir cantidades similares si operan eficientemente utilizando la misma tecnología.

Tal y como se menciona en el documento CREG 067 de 2004, dadas las características de la red de Promigás, esta no era comparable con ninguna empresa de distribución del país, es decir se constituía en un Outlier. Sin embargo y con el objeto de aplicar la misma metodología a Promigás; la construcción de la frontera de eficiencia relativa se realizó con empresas de transporte con redes de características similares a Promigás, tanto en diámetro como en longitud de tubería.

Considerando lo anterior, la Comisión reitera que el propósito de la metodología DEA no era revelar los costos que la empresa Promigás, considera son eficientes para su negocio, sino determinar una frontera de eficiencia relativa con otras empresas. Que dada su condición de outlier, la comparación de Promigás con empresas con redes de características técnicas similares es válida y no hay razón ni fundamento para considerar que esta comparación no era adecuada.

4.3 Argumentos relacionados con la lesión injusta de los intereses de Promigás

4.3.1. Argumentos de la empresa.

La empresa manifiesta lo siguiente: "De lo expuesto hasta el momento, es posible concluir que, si dentro del proceso se comprueba que el valor que tomó el regulador para remunerar las inversiones es inferior a aquel que realmente tendrían esos activos y si se comprueba que la eficiencia de los gastos en que incurre Promigás es mayor a la que determinó la Comisión, se comprobará el grave error de cálculo".

Ahora bien, es evidente que el resultado positivo de las diferencias antes mencionadas, son los valores (tanto por concepto de inversiones como de costos y gastos de AOM) que no están incluidos dentro de la tarifa, y en ese sentido, son ingresos que Promigás está dejando de recibir, a pesar de haber hecho las inversiones del caso y de incurrir en gastos eficientes no reconocidos.

El menor ingreso, derivado de la menor tarifa que tiene Promigás dada una cantidad de gas, es la lesión que sufre la empresa. Esto se deriva del hecho que los ingresos son el resultado, son el resultado de multiplicar la tarifa por la cantidad transportada a nivel de distribución.

Dada la existencia de la lesión, la cual pondrá en evidencia a partir de la realización de unas pruebas como tal, queda pendiente si le asiste o no obligación a la empresa de asumirla, o en otras palabras, si la lesión es injusta en los términos que establece el artículo 126 de la Ley 142/94.

La injusticia de la lesión, en el caso que nos ocupa, es que el error de cálculo implica un reconocimiento de un menor valor de las inversiones, y de un menor valor de AOM, dentro de una metodología de costo medio.

En la medida que esas inversiones y gastos no son reconocidos, el costo del servicio que está cobrando Promigás es menor que aquel que debería cobrar si la tarifa estuviera bien calculada.

La injusticia entonces deviene del hecho, que la empresa está cobrando una tarifa que no reconoce la totalidad de los costos eficientes de prestación del servicio, afectando sus ingresos".

4.3.2. Análisis de la CREG.

Dentro del proceso no se comprobó que los valores tomados por el regulador para remunerar las inversiones de Promigás no corresponden a los valores establecidos en la metodología regulatoria vigente. Tampoco se comprobó que la aplicación de la metodología vigente implicara una lesión para la empresa.

Finalmente, en cuanto a los gastos AOM, la manera de determinar la eficiencia de los gastos es precisamente a través de la aplicación de la metodología DEA. Fue precisamente a partir de los resultados de la comparación de los gastos reportados por la empresa, con aquellos de empresas similares, que se determinó el valor de los costos eficientes de AOM de la empresa. En este caso, la empresa tampoco demostró dentro de la actuación que se siguió para resolver esta solicitud, que requiriera para administrar, operar y mantener los activos en cuestión, el reconocimiento de un monto superior al valor ya reconocido mediante la Resolución CREG 086 de 2004;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 313 del 14 de diciembre de 2006, aprobó las disposiciones contenidas en la presente resolución,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. No acceder a las pretensiones presentadas por la empresa Promigás S. A. ESP, en su solicitud de revisión tarifaria.

ARTÍCULO 2o. La presente resolución deberá notificarse a la Empresa Promigás S. A. ESP y publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta resolución procede el recurso de Reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 14 de diciembre de 2006.

Viceministro de Minas y Energía

delegado del Ministro de Minas y Energía.

MANUEL MAIGUASHCA OLANO,

El Presidente,

El Director Ejecutivo,

CAMILO QUINTERO MONTAÑO.

1 Se refiere a la metodología Análisis Envolvente de Datos DEA.

2 “Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años,

salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas. Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas”.