RESOLUCIÓN 15 DE 2002
(marzo 20)

Diario Oficial No. 44.774 de abril 19 de 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto por la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-033 de 2001, por la cual se estableció el Cargo Máximo que permite remunerar lo activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

Que el Artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994, atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible;

Que el Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, estableció los criterios bajo los cuales se debe definir el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos;

Que según lo dispuesto por el Artículo 88.1 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas;

Que la Ley 142 de 1994, Artículo 91, dispone que “para establecer las fórmulas de tarifas se calculará por separado, cuando sea posible, una fórmula para cada una de las diversas etapas del servicio”;

Que mediante comunicación radicada en la CREG bajo el No. 1506, de Marzo 1 de 2000, la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., en desarrollo de la Resolución CREG-001 de 2000, solicitó a la CREG la fijación de Cargos Regulados para su Sistema de Transporte de gas natural;

Que mediante comunicaciones radicadas en la CREG con los números 4623, 4969, 5802, 6407, 7047 y 8279 de 2000; y 91, 391 y 1071 de 2001; PROMIGAS S.A. E.S.P. amplió la información reportada en su solicitud de fijación de Cargos;

Que en la solicitud tarifaria presentada el 1o. de Marzo de 2000, PROMIGAS S.A. E.S.P. incluyó los activos que conforman la denominada “Red de Distribución de Barranquilla”, dentro de su Sistema de Transporte;

Que revisada la información que se utilizó para el cálculo de la “tarifa de transporte” aprobada por la Resolución CRE-019 del 8 de julio de 1994, expedida por la Comisión de Regulación Energética, se encuentra que los activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, fueron incluidos dentro de la base de los activos que se tuvieron en cuenta para la aprobación de la mencionada tarifa;

Que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1o. de la Resolución CREG-017 de 1995, incorporado y sustituido por el Artículo 1o. de la Resolución CREG-057 de 1996, una red de gasoductos que transporta gas combustible desde un sitio de acopio de grandes volúmenes, o desde un sistema de transporte o gasoducto hasta las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición, se define como un Sistema de Distribución;

Que de acuerdo con la información disponible en la Comisión de Regulación de Energía y Gas, parte de la “Red de Distribución de Barranquilla” de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P. reúne las características de un Sistema de Distribución, según lo definido por la Resolución CREG-017 de 1995;

Que el Artículo 6o. de la Resolución CREG-018 de 1995, incorporado y sustituido por el Artículo 5o. de la Resolución CREG-057 de 1996, establece que: i) el transporte de gas combustible es independiente de las actividades de venta, comercialización y distribución del gas combustible; y ii) el transportador de gas combustible no podrá realizar de manera directa, actividades de venta, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades;

Que según la información que tiene disponible la CREG, PROMIGAS S.A. E.S.P. adquirió la “Red de Distribución de Barranquilla” con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994 y a la expedición de la Resolución CREG-018 de 1995, razón por la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas considera que dicha Empresa tiene derecho a mantener la propiedad de la mencionada Red y a ser remunerada por el uso que prestan los activos que la conforman;

Que mediante la Resolución CREG-039 de 1995, la cual fue incorporada y sustituida por la Resolución CREG-057 de 1996, la Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó las fórmulas tarifarias aplicables al servicio público domiciliario de gas combustible y el procedimiento para la determinación de la misma;

Que el régimen tarifario definido por las resoluciones antes citadas, fue aprobado bajo la modalidad de Libertad Regulada;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas efectuó los cálculos tarifarios correspondientes aplicando los procedimientos generales establecidos en la Resolución CREG-057 de 1996 con la información reportada por la Empresa, y con la demás información y elementos de juicio disponibles en la Comisión;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Resolución CREG-033 de 2001, aprobó remunerar los activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P., como activos de distribución;

II. EL RECURSO DE REPOSICIÓN

Que la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., a través de comunicación con radicación interna CREG-2164 del 15 de Marzo de 2001 suscrita por su representante legal, y estando dentro de los términos legales, presentó recurso de reposición contra la Resolución CREG-033 de 2001, en el cual solicita a la CREG la modificación de los Artículos 2o. y 5o. en los siguientes términos:

Modificar el numeral 2.1 del artículo 2o de la Resolución 033 de 2001 expresando en el mismo que las inversiones existentes se reconocerán aplicando el sistema de VALOR A NUEVO.

Modificar el inciso primero del artículo 5o de la Resolución 033 de 2001 en el sentido de complementar la tarifa allí expresada, por aquella nueva que arrojen las operaciones aritméticas luego de aplicar para tal efecto el aludido sistema de VALOR A NUEVO.

Revocar el Parágrafo 2, del artículo 5o de la Resolución 033 de 2001 y en su lugar disponer que PROMIGAS S.A. E.S.P. no tiene ningún límite para desplegar su actividad de Distribución.

Que la empresa solicitó tener y decretar como tales las siguientes pruebas:

Todos los folios que integran este expediente.

Certificado de Existencia y Representación Legal de PROMIGAS S.A. E.S.P., expedido por la Cámara de Comercio de Riohacha, en el que consta el alcance del objeto social de la empresa.

Copia de las Escrituras Públicas relacionadas con la constitución de PROMIGAS S.A. E.S.P.

Que por la Secretaría de la Comisión se Certifique al presente trámite cuál ha sido el sistema aplicado por la CREG para efectos de fijar la tarifa a las distintas empresas de distribución de gas y cuál fue el empleado para el señalamiento de la tarifa que se señala para retribuir a PROMIGAS S.A. E.S.P. por concepto de Distribución de Gas en la ciudad de Barranquilla.

Que por la Secretaría de la Comisión se Certifique al presente trámite la existencia de empresas reguladas por la CREG que con anterioridad a la expedición de la ley 142/94 y sus normas reglamentarias tenían objeto social múltiple y desarrollaban actividades en forma combinada que hoy continúan ejerciendo y expandiendo.

Que en Mayo 14 de 2001 la CREG procedió de oficio a solicitar pruebas adicionales dentro de la actuación administrativa de dicho recurso y de acuerdo con lo establecido en el Artículo 34 del Código Contencioso Administrativo. En dicho Auto de Pruebas se solicitó a la empresa informar por escrito los siguientes puntos:

¿Qué tarifa ha aplicado en el desarrollo de sus actividades reguladas antes y después de la expedición de la Resolución CRE 019 de 1994? De igual manera la empresa certificará los actos administrativos que contienen las tarifas en cuestión.

¿A cuáles de las actividades definidas en el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, ha aplicado las tarifas a certificar?

Que mediante comunicación radicada internamente bajo el número CREG-4778 de 2001 y en respuesta al anterior Auto de Pruebas, PROMIGAS S.A. E.S.P. envía cuadros que contienen las tarifas históricas aplicadas por la empresa desde el año 1977.

Que la recurrente fundamenta sus pretensiones con los siguientes argumentos:

a) Frente a la pretensión de modificar el numeral 2.1 del Artículo 2o. y el inciso primero del Artículo 5o. de la Resolución CREG-033 de 2001 PROMIGAS S.A. E.S.P. manifiesta:

“La expedición de la Resolución 033 obedece a la solicitud que Promigas hiciera a esa Comisión para efectos que le fuera Revisada su tarifa de Transporte. Para tales efectos aparejó toda la documentación requerida y exigida por la CREG, para su ponderado análisis.

Luego de su más completo estudio la CREG concluyó que la tarifa de Transporte vigente al momento de tomarse la presente decisión, debía escindirse en virtud de ostentar PROMIGAS una red de transporte de gas y otra red de distribución de gas, conclusión que no objetamos en lo más mínimo, como quiera que esta es la cabal realidad.

Así las cosas, la Comisión haciendo uso de la metodología contenida en la Resolución 057 de 1.996, contentiva de los parámetros para señalar la retribución por la actividad desarrollada para aquellas personas dedicadas a la DISTRIBUCION DE GAS, aplicó con inusitada desigualdad para este caso concreto un índice o sistema totalmente diferente de aquel que utiliza inveteradamente con el propósito de precisarles la tarifa a todos los DISTRIBUIDORES DE GAS.

En efecto, la CREG, a partir del año de 1.997, ha impuesto la Tarifa para retribuir la distribución de gas natural ciñéndose al sistema conocido con la denominación VALOR A NUEVO de aquellas inversiones que presenta el Empresario como las que tiene destinadas a prestar su servicio de distribución.-

Sin embargo, tal sistema no ha sido empleado por la CREG para remunerar la actividad de DISTRIBUCION DE GAS de Promigas. Conforme a las operaciones aritméticas procedentes, sin mayor esfuerzo se concluye que el método adoptado por la Comisión para señalar la Tarifa por la distribución de gas que efectúa PROMIGAS, es aquel conocido con el nombre de VALOR EN LIBROS o VALOR HISTORICO.

Esta notoria diferencia se traduce en un ostensible desfase económico inequitativo y desigual en detrimento de PROMIGAS.

DERECHO A LA IGUALDAD.

El artículo 13 de nuestra Constitución impone:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familia, lengua, religión, opinión política o filosófico.”

'El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medida a favor de grupos discriminados o marginados.”

El anterior artículo ha sido interpretado uniforme y nutridamente por nuestra Corte Constitucional, así, por ejemplo, ha desarrollado la siguiente jurisprudencia:

“El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, como principio normativo de aplicación inmediata, supone la realización de un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados términos de comparación como irrelevantes; es así como, en atención al principio de igualdad se prohíbe a las autoridades dispensar una protección o trato diferente y discriminatorio por diversas razones”.-

Por lo anteriormente expuesto, es forzoso concluir que si el sistema de VALOR A NUEVO acogido por la Comisión para señalar las tarifas de los distribuidores de gas natural, no se aplica para fijar la tarifa de distribución de gas natural de Promigas, ésta vería vulnerado su derecho Constitucional a la Igualdad”.-

b) Frente a la pretensión de revocar el Parágrafo 2, del Artículo 5o. de la Resolución CREG-033 de 2001, y en su lugar disponer que PROMIGAS S.A. E.S.P. no tiene ningún límite para desplegar su actividad de Distribución, PROMIGAS S.A. E.S.P. manifiesta:

“CONSIDERACIONES INICIALES.

En varios documentos producidos por esa Comisión, entre éstos la Resolución 018 de 20 de febrero del presente año, la CREG precisa que PROMIGAS también tiene la propiedad de la denominada “Red de Distribución de Cartagena”, sistema que no se encuentra remunerado en los cargos regulados para el sistema de Transporte de PROMIGAS S.A. E.S.P. por expresa exclusión que hace el parágrafo del art. 1o de la referida resolución. En tal sentido se entendería que la CREG determinará en un acto administrativo diferente la respectiva tarifa para el referido sistema de distribución.

Por lo tanto, la limitante contenida en el parágrafo recurrido no es de recibo, como quiera que PROMIGAS actualmente realiza, como viene haciéndolo hace mucho tiempo, la actividad de distribución en la ciudad de Cartagena en desarrollo de legítimos derechos adquiridos como agente distribuidor, igual que aquel que tiene PROMIGAS para operar y mantener la red de distribución de gas natural de Barranquilla, de la manera como quedará explicado en líneas posteriores.

Así las cosas, se impone autorizar a Promigas para realizar la actividad de distribución de gas natural con los elementos, equipos e inversiones que pueda tener o realizar, ya que a ella le asiste el derecho a mantener y operar sus propiedades adquiridas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1.994 y también a expandir sus redes de distribución como así lo ha ejecutado y, subsiguientemente, aprobado por la Comisión.

Es más, tales derechos adquiridos no deben ser predicados exclusivamente de las propiedades referidas que hacen parte de una RED DE DISTRIBUCION cuya titularidad detenta antes de la vigencia de la Ley 142 de 1.994, y de la Resolución 057 de 1.996.- Estos derechos adquiridos inherentes a la facultad de ser distribuidora de gas natural los posee desde mucho tiempo anterior, precisamente a partir de la época que en sus estatutos quedó plasmada la facultad para desarrollar esta actividad de distribución.-

CONSTITUCION DE PROMIGAS S.A. E.S.P. - SU DESARROLLO.-

Promigas, S.A, E.S.P., fue constituida por Escritura Pública 3561 en el mes de diciembre de 1.974, con el siguiente objeto social:

“El objeto de la sociedad es la compra, beneficio y venta de gas natural y en general la explotación de la industria del gas natural y la explotación de la industria del gas en todas sus formas; el transporte del petróleo y productos refinados. En desarrollo de tal objeto podrá establecer los sistemas de distribución que mejor convenga.” (el subrayado es nuestro)

Más tarde, en el mes de ABRIL del año 1.994, sus estatutos, en punto al objeto social fueron sometidos a una reforma, quedando su alcance en los siguientes términos:

“'La compañía tiene por objeto la compra, venta, transporte, distribución, explotación, exploración de gas natural de petróleo, de hidrocarburos en general y de la actividad gasífera y petrolera en todas sus manifestaciones y de los negocios relacionados directamente con las mismas, en especial: ………………, d) Invertir en sociedades o empresas mercantiles de cualquier clase que desarrollen actividades o negocios comerciales, industriales o de servicios, o en empresas de servicios públicos afines”.- (el subrayado es nuestro)

En rigor, como lo ha admitido la CREG, PROMIGAS es a la vez transportadora y distribuidora de gas natural, y su creación data de una época muy anterior a la expedición de la Resolución 057 de 1.996, por lo que tal capacidad para acarrear y expender ese producto de manera ilimitada fue uno de los motivos básicos que asistieron a las personas que unieron sus esfuerzos para darles nacimiento, mediante acuerdos de voluntades no violatorios, de manera alguna, a las normas imperantes; es decir, sus objetos sociales relativos al transporte y distribución de gas natural sin cortapisa alguna, tienen un basamento legal incontrovertible, toda vez que en las fechas que se convino su contrato social no se avizoraba la restricción que la Comisión de Energía y Gas impone para esta clase de empresas a partir de la regulación vigente.

De manera que PROMIGAS es una sociedad legítimamente constituida con capacidad legal para transportar y distribuir gas natural según se desprende de su objeto social, de la normatividad vigente para la época de su constitución y por las actividades efectivamente desarrolladas desde sus inicios hasta la fecha.

Es más: al expedir la Ley 142 de 1.994, en el mes de JULIO, el Legislador previó en su artículo 18 que:

“La Empresa de Servicios Públicos tiene como objeto la prestación de uno o más servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa”.- ……………….. (el subrayado es nuestro)

“En todo caso, las Empresas de Servicios Públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que preste; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicios deben registrarse de manera explícita”.-

“Las Empresas de Servicios Públicos podrán participar como socias en otras Empresas de Servicios Públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado”.-…………………………”

“PARÁGRAFO: Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en Empresas de Servicios Públicos”.-

Significa lo anterior que los autores de la Ley de Servicios Públicos ratificaron el querer o intención contractual de los accionistas de PROMIGAS concediéndoles la facultad de conservar la ostentación de objetos sociales diversos, con la única prevención, meramente formal, de llevar contabilidades separadas para cada una de estas actividades. Más aún: las facultó para perfeccionar inversiones recíprocas en cada uno de sus entes.-

La transcrita no es la única disposición que permite a PROMIGAS su desarrollo social variado.- El mismo regulador (CREG) dispuso en la parte final del artículo 5o de la Resolución 057:

“Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1.994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia”.-

Así las cosas, si PROMIGAS con anterioridad a la vigencia de la Ley 142, tenía capacidad para desplegar, a la vez, las actividades de transporte y distribución de gas natural nada le impide continuar desarrollándolas. Al contrario, el Legislador y el Regulador les han permitido que prosiga sus actividades de transportador y distribuidor de gas natural en los términos preseñalados.-

Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades, en oficio 330-53516 noviembre 20 de 1.996, ha dicho:

“En resumen de lo anterior se puede decir que toda compañía tiene capacidad legal para adelantar todas aquellas actividades que tengan una causa o razón teleológica directa en relación con las actividades previstas en el objeto principal”

EL CONTRATO SOCIAL. OBLIGACIONES Y DERECHOS QUE DE ÉL DIMANAN.

De conformidad con lo establecido por el artículo 98 de nuestro estatuto mercantil, la sociedad es un contrato por el que “dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”

La naturaleza de contrato dada a esta figura jurídica trae de consigo la existencia de los elementos “autonomía de la voluntad”, libre y espontánea, y el denominado “concurso de voluntades”, que conlleva al nacimiento de unos derechos y obligaciones para las partes intervinientes, con las únicas limitaciones que les imponen las leyes y ordenamientos vigentes al momento de su celebración. Una vez la sociedad nazca a la vida jurídica, por el cumplimiento de los requisitos esenciales que la ley exige para tal efecto, se formará una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Es decir, frente al contrato de sociedad tenemos la celebración de un negocio jurídico de carácter plurilateral, conformado en primera instancia por las personas individualmente consideradas, que en aras de la obtención de un beneficio común, unen sus esfuerzos y se obligan recíprocamente bajo la intención de dar nacimiento a un ente distinto e individualmente considerado llamado “Sociedad”.

El Contrato de Sociedad, tiene entonces unas características, cuales son, en resumen, las de ser un negocio solemne, principal, oneroso y conmutativo. Solemne, frente a la observancia de ciertas formalidades especiales que se requieren para su constitución, sin las cuales no produciría ningún efecto, requisitos consagrados en el artículo 110 del Código de Comercio; principal, por cuanto subsiste por sí mismo, sin necesidad de convención o contrato anterior; oneroso, por cuanto para su constitución se requiere, que las personas que lo suscriben, hagan un aporte en dinero, en trabajo o en especie y Conmutativo, por cuanto cada una de las partes que ha de constituir la persona jurídica se obliga recíprocamente frente a las demás personas y frente a la misma sociedad al cumplimiento de unas determinadas obligaciones, para que a su vez la sociedad se obligue a reconocerles los derechos que a ellos les dimanan, por ley o por convención, en el momento de suscribir el contrato social.

Adicional a estos derechos que otorga la calidad de accionista, existen a su vez otros derechos regulados por la misma ley mercantil, o que en uso de la autonomía de la voluntad, pueden ser adoptados por los mismos accionistas fundadores en el contrato de sociedad, desde el momento mismo de su constitución o en reformas posteriores, de tal suerte que una vez legalmente celebrados, se conviertan en ley para los socios y para la sociedad, sin que puedan ser invalidados sino por su consentimiento mutuo, adoptado en la forma como lo estipulen los estatutos, o por causas legales, aplicando el principio general consagrado por el artículo 1602 del Código Civil “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales.”

OTRAS CONSIDERACIONES.

El artículo 5o. de la Resolución 057 de 1996, que introdujo la restricción en cabeza de los transportadores para participar en las actividades de distribución y viceversa, incluyó expresamente una excepción a la prohibición en los términos que se reproducen a continuación:

“las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollan a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios de Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia”

El texto transcrito, ofrece elementos de gran valor para establecer que fue la voluntad del ente regulador contribuir a la interpretación de la prohibición mediante la definición expresa y detallada de la excepción, para resaltar, por exclusión, los aspectos particulares de lo que en principio podría leerse como una restricción escueta y sin matices.

En efecto, es del todo claro que la separación de actividades, tímidamente concebida en la ley de servicios públicos domiciliarios como un concepto eminentemente contable, fue ampliada por vía de la regulación atinente al gas, para limitar la capacidad jurídica de los agentes, en el sentido de impedirles desplegar directamente actividades de transporte y distribución, entre otras, de manera simultanea. No obstante, el ente a cargo de la regulación definió expresamente las variantes que tan categórica restricción podía tolerar, a saber:

1. Estar constituida con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994.

2. Que las actividades se “desarrollaban a esa fecha”.

3. Tener establecidas contabilidades separadas, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos y,

4. La autorización a estas para poder “continuar prestando en forma combinada” de dos actividades regulatoriamente incompatibles como el transporte y la distribución.

Llaman poderosamente la atención dos circunstancias de la regulación que vale la pena destacar para obtener de ellas los instrumentos de interpretación que el ejercicio de lectura simple no ofrece, a saber: (i) se incluyen dentro de la autorización de excepciones a las empresas que “desarrollaban a esa fecha” actividades combinadas y (ii) se les permite “continuar prestando en forma combinada” dichas actividades.

Lo que realmente constituiría una verdad de perogrullo, la cual el regulador no habría tenido que plasmar en las normas, es el respeto por los derechos adquiridos que se deriva de la irretroactividad de la ley, fenómeno de índole constitucional, que el texto transcrito no solamente respeta, sino que parece exceder con la consagración de una prohibición limitada a las actividades nuevas o apenas en potencialidad de ser ejecutadas.

Mas, como se ha visto, el regulador no solo pretendió preservar la situación jurídica y concreta ya consolidada al amparo del régimen de libre empresa que reinaba con anterioridad a la expedición de la norma comentada, sino que aplicó expresamente una excepción de mayor benevolencia que ampara la realización combinada de actividades que las empresas “desarrollaban” al momento de la expedición de la prohibición y la posibilidad de “continuar prestando en forma combinada” las mismas.

Empero, como estamos en el terreno de una extensión deliberada a la teoría de los derechos adquiridos establecida en la excepción aplicable a una prohibición de carácter general, no puede desfallecerse en el propósito de hacer una interpretación restrictiva del texto objeto de discusión, como lo aconseja la sana hermenéutica, motivo por el cual nos detendremos en definir el alcance más lógico y elemental de las expresiones contenidas en el texto de la excepción.

De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo “desarrollar” puede entenderse como la acción de “acrecentar, dar incremento a una cosa del orden físico, intelectual o moral” también connota figuradamente la idea de “progresar, crecer económica, social, cultural o políticamente las comunidades humanas”. De modo que el solo uso de la palabra comporta una idea dinámica de las actividades a las que se refiere el texto de la prohibición. La anterior acepción queda fortalecida al observar que la norma señala que las entidades que “desarrollan” de manera combinada las actividades de transporte y distribución, “podrán continuar” prestando las mismas, por lo que resulta evidente la intención del órgano de regulación de legitimar y consentir la continuidad del desarrollo simultáneo de las actividades que estaban en proceso de crecimiento al momento de expedirse la prohibición. No se trató pues simplemente de respetar los derechos adquiridos, sino de respaldar el crecimiento de situaciones que estaban apenas en proceso de desarrollo y que, por ende, incluyen asuntos sobre los cuales solo había unas expectativas de expansión.

El objeto social determina la capacidad de las sociedades, como personas jurídicas distintas de los socios individualmente considerados, para impedir que los aportes hechos por los socios al capital social, se distraigan en actividades diferentes a aquellas a las que concluyó el interés de los asociados. Ese propósito queda consagrado en el art. 99 del C.C., el cual dispone que “la capacidad de las sociedades se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto” (…) incluidos los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencias y actividad de la sociedad”. Entonces, la capacidad de las personas jurídicas es plena y completa, dentro de los límites que señala el propio contrato social en la descripción del objeto, de manera que solo puede predicarse incapacidad de un ente societario, respecto de aquellas actividades que no estén incluidas expresamente en su objeto social.

Cualquiera que sea la teoría acerca de la personalidad jurídica de los entes colectivos, la noción de capacidad se ha identificado con la aptitud potencial para tener un patrimonio y poseer en él derechos subjetivos y obligaciones, por virtud de una ficción legal que les permite a las personas jurídicas expresar de manera colectiva su voluntad (Savigni, Sistema del Derecho Privado Romano, 1879 Tomo II, pág. 63.), por medio de sus órganos, para satisfacer el fin a cuyo logro se encuentran destinadas.

Así las cosas, la capacidad abarca un universo de potencialidades, cuya realización y consecuente reflejo en el patrimonio a través de derechos u obligaciones, pende de la expresión de la voluntad de los entes jurídicos societarios (actos), sin la cual permanecen en el limbo como meras expectativas, sin efectos en el patrimonio ni en la vida jurídica.

SEGURIDAD JURIDICA.

Desde los albores de la humanidad este tema ha sido determinante para el desenvolvimiento cotidiano de los asociados, como quiera que todos los humanos asumimos un comportamiento, o mejor, tomamos decisiones con fundamento en las normas que permiten nuestro desarrollo.- Es así como, basados en las normas existentes nos comprometemos a realizar o ejecutar precisas conductas.

Lo anterior tiene mayor connotación en el mundo del comercio, toda vez que, conocidas las condiciones imperantes en el momento de negociar, con respaldo en esa seguridad o certeza jurídica que nos debe proporcionar el Estado, nos obligamos con nuestros semejantes de una u otra manera.- Es decir, con el conocimiento del derrotero legal y normativo vigente en el instante de culminar las tratativas comerciales es que optamos por efectuar o no un negocio. Y, con mayor razón, si tal intercambio mercantil no es instantáneo, sino, al contrario, con visos temporales prolongados.-

Así podemos entender el valor jurídico de la seguridad: como la seguridad creada por el derecho, es decir, la seguridad que el derecho confiere a sus destinatarios de que su status jurídico no les será cambiado sino de acuerdo con las NORMAS VIGENTES.-

El valor jurídico de la seguridad, es apoyo insustituible de muchos principios generales que informan el ordenamiento jurídico, como aquel que las Leyes, y menos los reglamentos, no deben ser retroactivas, no deben destruir los derechos que hemos adquirido conforme a las normas vigentes.-

Igualmente básico, en toda época, más en nuestros días, es que las reglas que nos sirvieron para tomar una decisión comercial no nos sean cambiadas, y muchos menos en forma drástica, pues de lo contrario no podemos saber que hacer y qué no hacer, lo que nos conduciría de manera inevitable a un verdadero e incontrovertible caos que conllevaría las peores consecuencias en materia de inversión, pues estas se desestimularían, situación por demás indeseable para cualquier país, mucho más para el nuestro que atraviesa por una coyuntura económica crítica.

Ahora bien, de acuerdo a la definición contenida en Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de MANUEL OSSORIO, la seguridad jurídica es:

“Condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la Ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio. A su vez, la seguridad limita y determina las facultades y los deberes de los Poderes Públicos. Como es lógico, la seguridad jurídica sólo se logra en los Estados de Derecho; porque, en los de régimen autocrático y totalitario, las personas están siempre sometidas a la arbitrariedad de quienes detentan el poder.”

Por su parte, nuestra Corte Constitucional, en sentencia C-147, de marzo 19 de 1.997, M.P., Antonio Barrera Carbonell, expresó:

“Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y el asegurar la protección del orden social, la Constitución prohibe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.- De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes”.-

Lo expuesto, cotejado con la situación que PROMIGAS S.A. E.S.P., referente a su capacidad para transportar y distribuir gas natural, nos lleva a concluir que las reglas jurídicas existentes al momento que sus asociados decidieron desplegar estas lícitas actividades comerciales no le pueden ser variadas de repente, dando al traste con el principio esbozado; esto no puede ser de recibo en un Estado Social de Derecho.-

Más aún: la Creg, en los textos de los Actos Administrativos mencionados en este escrito está avalando la existencia de la aquí pregonada Seguridad Jurídica.

DERECHOS ADQUIRIDOS.-

Impone el artículo 58 de la Constitución Nacional:

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. (el subrayado es nuestro)

Acogiendo reiteradas sentencias de la Corte Constitucional, “configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona”.

Este concepto es aplicable al caso sub-examine, toda vez que PROMIGAS, S.A., E.S.P. actuó siempre bajo los presupuestos de legalidad, que se pregonan en un Estado Social de Derecho, sometiendo su actuar al estricto cumplimiento de lo establecido en la normatividad legal vigente en el momento que se consolidaron las prerrogativas de su objeto social, al extremo que en aquel entonces la Superintendencia de Sociedades le impartió su visto bueno para funcionar en los términos de su contrato social, ateniéndose así, de esta manera, a los principios de legalidad y legitimidad que imperaban en ese momento, motivo por el cual PROMIGAS, S.A., E.S.P. desplegó su conducta de manera acorde a la legislación vigente sin ningún menoscabo al orden jurídico de ese instante.-

Como sustento a lo anterior, me permito citar algunos apartes de la jurisprudencia constitucional relacionada con el tema de los “derechos adquiridos”; en efecto,

Ha expresado la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional que:

“los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones” (Corte Constitucional C-410 de 1.997. M.P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA).

De otra parte, en relación con la noción de lo que es un derecho adquirido, el mismo Tribunal Constitucional, citando jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, manifestó:

“La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa… Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una personal natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.-

“Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada a favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.- ( C.S. de J., sentencia de 12 de diciembre de 1.974).-

Así las cosas, las actividades de PROMIGAS, S.A., E.S.P. desde su inicio en el año de 1.974, fueron ajustadas al ordenamiento legal vigente al momento de su constitución y de su reforma estatutaria atinente al objeto social, que como se viene anotando fue la médula para que las diferentes personas adherentes a su contrato social se decidieran proseguir con la empresa, en los términos contractualmente acordados.-

EXISTENCIA Y PERMITIDO DESARROLLO DE ANALOGAS INTEGRACIONES SOCIALES.

En la presente época no es un secreto para las autoridades reguladoras de servicios públicos que diversas empresas con objeto social múltiple como el caso que hemos analizado de PROMIGAS, no solo explotan su actividad comercial básica sino que se les tolera el despliegue de tareas complementarias, en virtud que su capacidad legal así se lo permitía con anterioridad a la expedición de las normas que limitan el desarrollo variado de su actividad mercantil o negocial.

Lo anterior, por cuanto han sopesado desde diversas ópticas idénticos o similares argumentos a los que aquí hemos esgrimido, concluyendo que no puede, de ninguna manera, darse al traste con los Derechos Adquiridos, la Seguridad Jurídica y otros criterios que identifican a nuestro Estado Social de Derecho.

Definitivamente, ante unas mismas situaciones de hecho, deben imperar idénticas razones de derecho.

De manera que, en absoluto, puede dispensarse un tratamiento discriminatorio para PROMIGAS, E. S. P., para que ejerza cabalmente su objeto social, sin cortapisa alguna, prestando en forma combinada ciertas actividades reguladas, tal como acontece con otras empresas nacionales que igualmente son agentes regulados y sus actividades consentidas por la CREG al amparo de los argumentos legales y regulatorios aquí expuestos.”

Que respecto de los argumentos presentados por la empresa para sustentar el recurso de reposición, la CREG considera:

Sobre los argumentos para modificar el numeral 2.1 del Artículo 2o. y el inciso primero del Artículo 5o. de la Resolución CREG-033 de 2001:

Los argumentos presentados por PROMIGAS se centran en señalar que la Comisión no dio un trato igualitario a dicha empresa ya que en la Resolución CREG-033 de 2001 aplicó una metodología de valoración de activos distinta a aquella utilizada por la Comisión para establecer la tarifa a los distribuidores de gas combustible por redes. La empresa parte de la premisa que la CREG ha utilizado la metodología de VALOR A NUEVO para reconocer las inversiones utilizadas en los cálculos tarifarios de empresas distribuidoras de gas natural y que por tanto debe aplicarse la misma metodología a los activos de distribución de PROMIGAS. Se entiende que la expresión "VALOR A NUEVO" es equivalente a "COSTO DE REPOSICIÓN DE UN ACTIVO" que es el costo de renovar el activo actualmente en servicio, con otro equivalente, de tecnología moderna, que cumpla con la misma función y los mismos estándares de calidad y servicio, valorado a precios de mercado.

Para analizar los argumentos expuestos por PROMIGAS es necesario considerar los siguientes aspectos:

a) En la tarifa de transporte aprobada a PROMIGAS en 1994, mediante la Resolución CRE-019 de ese año, se incluyeron inversiones existentes hasta diciembre 31 de 1993. En dichas inversiones se incluyeron los activos correspondientes a la Red de Barranquilla existentes a dicha fecha, tal como lo indicó PROMIGAS en su solicitud tarifaria (Radicación CREG-1506 de 2000). La valoración de esos activos correspondió a un costo histórico que se calculaba como la sumatoria en dólares corrientes de las inversiones realizadas anualmente.

b) En la Resolución CREG-057 de 1996 se establece la metodología vigente relacionada con la inversión que se reconoce a las empresas distribuidoras de gas natural por red. Dicha metodología establece lo siguiente, en relación con los costos a reconocer en los Cargos Regulados aprobados por la CREG:

“COSTO ECONÓMICO: Estimación de los costos en los que incurre la empresa, incluyendo los costos de oportunidad que se derivan de no usar ese dinero u otros factores de producción a su alcance en otros propósitos alternativos”.

“ARTÍCULO 108. ELEMENTOS TARIFARIOS PARA LAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GAS. Sin perjuicio de las excepciones previstas para las áreas de servicio exclusivo, el servicio de distribución de gas será regulado mediante dos elementos componentes:

a-. Cargo de la red. En este cargo se incorporan todos los costos y gastos asociados al uso de las redes de distribución de gas domiciliario. Incluye los costos de atención al usuario, costos de inversión, costos de operación y mantenimiento. Debe incluir, adicionalmente, la rentabilidad de la inversión.

b-. Cargo de conexión. Este cargo…”

“ARTÍCULO 112. ACTUACIÓN PARA LA DEFINICIÓN DE FÓRMULAS DE REGULACIÓN.

Procedimiento 2. Actuación por petición de la empresa.

El principio básico que guía la fijación de los parámetros iniciales y la definición de la fórmula regulatoria para distribuidores, contenida en este capítulo, se refiere a que los cargos deben reflejar el costo económico de prestar el servicio, incluyendo una rentabilidad apropiada. El concepto de costo económico y tasa de rentabilidad, será evaluado desde un criterio de flujo de caja descontado, el cual incluirá una proyección de ingresos, costos e inversiones”

De lo anterior se observa que en la actual metodología para el cálculo de cargos de distribución (Resolución CREG-057 de 1996) no se estipula que la inversión deba reconocerse a COSTO DE REPOSICIÓN DEL ACTIVO. Dicha norma menciona que el cargo de la red, o cargo de distribución, incorpora los "Costos de Inversión". No obstante, para el cálculo de los cargos de distribución para el período 1996 – 2001 las empresas distribuidoras reportaron como costo de inversión el costo de reposición a nuevo de sus activos. Dicho costo de reposición fue considerado por la Comisión para efectos de calcular las respectivas tarifas.

c) En la Resolución CREG-033 de 2001 la Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó un cargo de distribución (Dt) para remunerar los activos que conforman la Red de Distribución de Barranquilla. Los activos de esta Red se consideraron como activos de distribución dado que reúnen las características de un Sistema de Distribución. Para calcular el cargo (Dt) la Comisión utilizó el costo histórico, actualizado con el índice IPC, reconocido en la revisión tarifaria realizada en 1994. Es decir, la Comisión consideró el costo histórico como el Costo de Inversión de que trata la Resolución CREG-057 de 1996.

d) Al momento de realizar la respectiva solicitud tarifaria (Radicación CREG-1506 de 2000) la empresa no consideró dentro de su solicitud el Costo de Inversión para la Red de Barranquilla ya que en ese momento no se había definido como Sistema de Distribución.

De lo anterior se puede destacar lo siguiente: i) en la actividad de distribución la Comisión ha reconocido costos de reposición a nuevo como el Costo de Inversión de que trata la Resolución CREG-057 de 1996; ii) en la última revisión tarifaria la CRE aprobó tarifa de transporte para los activos que conforman la Red de Barranquilla y; iii) cuando PROMIGAS presentó su solicitud tarifaria (en Marzo de 2000) no se había definido la Red de Barranquilla como un Sistema de Distribución. Los dos últimos hechos hicieron que PROMIGAS no reportara el Costo de Inversión correspondiente a la Red de Barranquilla para efectos de calcular cargo de distribución (Dt) y en su defecto reportó el costo histórico.

Por lo anterior, se considera adecuado, desde el punto de vista regulatorio, reconocer un costo de reposición a nuevo como el Costo de Inversión en la Red de Distribución Barranquilla para efectos de calcular el cargo de distribución (Dt).

Con base en lo anterior, es necesario estimar el costo de reposición a nuevo de los activos que conforman la Red de Distribución de Barranquilla. Antes de adelantar dicha estimación es pertinente analizar los activos que conforman la dicha red. De acuerdo con la información disponible en la Comisión, reportada por PROMIGAS, en la tabla 1 se describen los activos que conforman la Red de Distribución de Barranquilla y que fueron incluidos en la Resolución CREG-033 de 2001. Se puede observar que todos los activos que conforman la Red de Distribución de Barranquilla, excepto la “variante Inem – La Virgencita”, que es una inversión menor en dicha Red, entraron en operación antes de 1994.

Tabla 1. Red de Distribución de Barranquilla (Resolución CREG-033 de 2001)

Activo	Año entrada en operación	Diámetro (Pulg.)	Longitud (Km)
Gasoducto El Difícil – Barranquilla (1)	1993	12	38
Anillo Circunvalar (2)	1989	10	45
Red Petroquímica	1993	12	21
Variante Inem – La Virgencita	1998	.8

(1) Corresponde al gasoducto Barranquilla – Estación Santa Rita.

(2) Lo integran la Red Anillo Circunvalar y Red Soledad – Sabanagrande

El gasoducto denominado El Difícil – Barranquilla en la práctica es un gasoducto que interconecta a Barranquilla con una estación denominada Santa Rita a 38 km al sur de Barranquilla. El gas transportado por este gasoducto permite atender la demanda de algunas poblaciones aledañas al mismo (e.g. Ponedera y Santo Tomás) y poblaciones ubicadas al sur de la estación Santa Rita, lo cual permite concluir que este gasoducto no cumple funciones de distribución sino de transporte. Para analizar lo anterior se deben considerar las definiciones de Sistema Regional de Transporte –SRT- y Sistema de Distribución.

En la Resolución CREG-008 de 2001 se define un SRT en los siguientes términos:

“Sistema Regional de Transporte –SRT-: Conjunto de gasoductos del Sistema Nacional de Transporte, con diámetros inferiores a 16 pulgadas, derivados de Sistemas Troncales de Transporte, Puntos de Entrada de campos de producción o Puntos de Transferencia de otros Sistemas de Transporte, a través de los cuales se transporta gas hasta otro (s) Sistema (s) Regional de Transporte, Sistemas de Distribución, la conexión de Usuarios No Regulados, Sistemas de Almacenamiento o que interconectan Sistemas de Distribución. Los Sistemas Regionales de Transporte no incluirán activos pertenecientes a Sistemas de Distribución”.

Por su parte, en la Resolución CREG-057 de 1996 se define el Sistema de Distribución en los siguientes términos:

“Sistema de Distribución: Es una red de gasoductos que transporta gas combustible desde un sitio de acopio de grandes volúmenes, o desde un sistema de transporte o gasoducto hasta las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición”.

Cabe anotar que el gasoducto El Difícil – Barranquilla cubre principalmente la demanda de gas para poblaciones atendidas por el distribuidor de la zona (Gases del Caribe S.A. E.S.P.). Es decir, la función principal de dicho gasoducto no es la de llevar gas hasta las instalaciones del consumidor final sino la de llevar gas hasta Sistemas de Distribución (poblaciones atendidas por Gases del Caribe S.A. E.S.P.). Con base en lo anterior y teniendo en cuenta las definiciones anotadas, se deduce que la definición regulatoria más apropiada para dicho gasoducto es la de Sistema Regional de Transporte. Así, se adopta el ajuste con respecto a lo establecido en la Resolución CREG-033 de 2001. Es decir, el tramo denominado El Difícil – Barranquilla se incluiría como parte del Sistema Regional de Transporte reconocido en la Resolución CREG-018 de 2001.

Teniendo en cuenta lo anterior se procede a estimar el costo de reposición a nuevo de los gasoductos correspondientes al “Anillo Circunvalar (10 pulg.)” y Red Petroquímica (12 pulg.)”. Para ello se considera la información de costos reportada por las empresas distribuidoras para el cálculo tarifario del período 1996 – 2001. Dentro de la información disponible no se encuentran costos desagregados para gasoductos de 10” y 12” por lo que se adoptó la siguiente metodología para establecer los respectivos costos:

1. Establecer los costos unitarios ($/m) según el diámetro de la tubería de acero reconocidos para cada empresa.

2. Realizar una regresión a partir de los costos unitarios según el diámetro de la tubería de acero de todas las empresas consideradas. Se selecciona el tipo regresión (lineal, logarítmica, etc) que presente el mayor índice de correlación.

3. A partir de la ecuación obtenida para la respectiva regresión se calcula el costo unitario para los diámetros requeridos (10” y 12”).

En el Documento CREG-024 2001 se indican los resultados de aplicar la anterior metodología. Cabe anotar que se realizó un ajuste a los datos por medio de regresión en dos etapas con el fin de eliminar datos atípicos (Cook's D Test).

A partir de los costos unitarios obtenidos, y con base en el diámetro y longitudes de los gasoductos, se estima el costo de reposición a nuevo de los gasoductos correspondientes al “Anillo Circunvalar” y “Red Petroquímica”. En la tabla 2 se indican las respectivas cifras.

Para efectos de realizar el cálculo tarifario para remunerar los gasoductos de la Red de Barranquilla que corresponden a un Sistema de Distribución, y considerando las cifras consignadas en la Resolución CREG-033 de 2001, se tienen en cuenta los siguientes aspectos:

1. Excluir de la base de inversiones lo correspondiente al tramo de gasoducto “El Difícil – Barranquilla”. Lo anterior incluye el programa de nuevas inversiones asociado a dicho tramo (protección catódica y Variante Sabanagrande – Santo Tomás – Palmar de Varela). Estas inversiones se incluyen en la Resolución que resuelve el recurso de reposición interpuesto por PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-018 de 2001. La asignación de nuevas inversiones en protección catódica se realiza a prorrata de la longitud del tramo.

2. Excluir lo correspondiente a gastos de AOM asociados al tramo de gasoducto “El Difícil – Barranquilla”. La asignación de gastos de AOM se realiza a prorrata de la longitud del gasoducto.

3. Excluir el volumen correspondiente a la demanda asociada al tramo de gasoducto “El Difícil – Barranquilla”. Para tal efecto se consideró la demanda de las poblaciones que sean atendidas con dicho gasoducto.

El tramo de gasoducto “El Difícil – Barranquilla” y sus gastos de AOM y nuevas inversiones asociadas se incluye en la resolución que resuelve el recurso de reposición interpuesto por PROMIGAS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG-018 de 2001.

2.  Sobre los argumentos para revocar el parágrafo 2 del Artículo 5o. de la Resolución CREG-033 de 2001:

Según la ley 142 de 1994, Artículo 18, las empresas de servicios públicos pueden tener en su objeto social, la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esa ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. En el caso de tener objeto múltiple, deben llevar contabilidades separadas.

No obstante, la Ley 142 de 1994 atribuyó a la CREG, entre otras facultades, que podrá obligar a las empresas prestadoras del servicio de gas combustible a tener un objeto exclusivo cuando establezca que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario (Artículo 18); podrá exigir que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución (Artículo 28); y ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, cuando se presenten las causales previstas en el Numeral 73.13 de dicha Ley.

Mediante la Resolución CREG-018 de junio 22 de 1995, Artículo 6o., el cual fue incorporado y sustituido por el Artículo 5o. de la Resolución CREG-057 de 1996, la CREG dispuso la separación de actividades en el servicio de gas natural, así:

“ARTICULO 5o. SEPARACIÓN DE ACTIVIDADES. Con el fin de garantizar el acceso abierto al sistema nacional de transporte de gas natural, el transporte de gas natural es independiente de las actividades de producción, comercialización y distribución del gas natural. En consecuencia, los contratos de transporte y las tarifas, cargos o precios asociados, se suscribirán independientemente de las condiciones de compra o distribución y de su valoración.

El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades. Podrá, no obstante, adquirir el gas natural que requiera para su propio consumo, para compensar pérdidas o para mantener el balance del sistema de transporte, si ello se hace necesario. Las empresas cuyo objeto sea el de vender, comercializar o distribuir gas natural, no podrán ser transportadoras ni tener interés económico en una empresa de transporte del mismo producto. El interés económico se entiende en los términos establecidos en el artículo 6o. de esta resolución. El transportador tampoco podrá tener interés económico en empresas de generación eléctrica.

El transportador no podrá otorgar trato preferencial a ningún usuario de sus servicios y, en particular, a los comercializadores, distribuidores o grandes consumidores con quienes tenga una relación de las que configuran interés económico.

Las empresas que desarrollen actividades de producción, venta o distribución pueden ser comercializadoras. Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia. De la misma forma procederán todas las empresas que desarrollen simultáneamente actividades de distribución de energía eléctrica y de venta o distribución de gas combustible. En ningún caso, podrán dar un trato preferencial a ningún comprador con términos contractuales similares”. (Hemos subrayado).

De acuerdo con esta norma, para que PROMIGAS pueda realizar de manera directa las actividades de comercialización y/o distribución, se requiere que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que sea una empresa prestadora de servicios públicos, constituida antes de la vigencia de la Ley 142 de 1994.

b) Que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, esto es el 11 de julio del mismo año, hubiera estado desarrollando de manera combinada las actividades de tansporte y distribución;

c) Que a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, lleve contabilidades separadas por cada una de sus actividades.

En relación con el primer requisito se encuentra que PROMIGAS es una sociedad constituida desde antes de la Ley 142 de 1994; y que mediante el Decreto 388 de 1981, el Gobierno Nacional declaró que las actividades que realiza en el sector de gas natural, constituyen servicio público. Es decir, se trata de una empresa prestadora de servicios públicos constituida antes de la vigencia de la Ley 142 de 1994.

En relación con lo segundo, a través del mencionado Decreto 388 de 1981, el Gobierno Nacional calificó como de transporte y distribución de gas natural, las actividades desarrolladas por PROMIGAS. Es decir, mediante este Decreto el Gobierno Nacional concluyó que PROMIGAS desarrolla las actividades de transporte y distribución de gas natural. Así se desprende de lo consignado en la parte motiva de dicho acto:

“Que en cumplimiento de su objeto la misma sociedad celebró con la Nación un contrato para la construcción del gasoducto comprendido entre la Guajira y las ciudades de Barranquilla y Cartagena y para su posterior explotación hasta por cincuenta años prorrogables en la forma estipulada en el contrato que se encuentre vigente.

Que Promigas S.A. así mismo celebró un contrato con la Empresa Colombiana de Petróleos y la Sociedad con la Empresa Colombiana de Petróleos y la Sociedad Texas Petroleum Company, por el cual se comprometieron a venderle y entregarle (...) por el precio y con las modalidades estipuladas, gas natural proveniente de los yacimientos de Ballena, Riohacha y Chuchupa, situados en la Guajira, para ser transportado por su gasoducto a las ciudades de Barranquilla y Cartagena donde debe ser distribuido.

(...)

Que según el certificado del Ministerio de Minas y Energía el gasoducto Guajira – Barranquilla – Cartagena está transportando aproximadamente 115 millones de pies cúbicos diarios de gas durante las 24 horas del día.

Que la Empresa Colombiana de Petróleos hace constar que cuarenta establecimientos industriales de Barranquilla se les hace Promigas S.A. (sic) y quince de Cartagena lo reciben abastecen de gas natural por distribución que directamente les hace 'Promigas S.A.' y quienes de Cartagena lo reciben directamente de esta por conducto de la sociedad San Andrés Development Company.

Que en consecuencia, la sociedad “Promotora de Interconexión de los Gasoductos de la Costa Atlántica”, desarrolla actividades de transporte y distribución de gas natural...”

Que de acuerdo con el anterior Decreto, antes de la vigencia de la Ley 142 de 1994, la actividad de transporte realizada por Promigas S.A. consistía en el transporte de gas natural desde los yacimientos de Ballena, Riohacha y Chuchupa, situados en la Guajira, por su gasoducto hasta las ciudades de Barranquilla y Cartagena; mientras que se denominó actividad de distribución el abastecimiento que esta empresa efectuaba a establecimientos industriales en Barranquilla y Cartagena;

Dado que a la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, Promigas S.A. se encontraba realizando actividades que, según el Decreto 388 de 1981, constituían las de transporte y distribución de gas natural, se concluye que a esa fecha esta empresa realizaba de manera combinada estas dos actividades y, por tanto, puede seguir desarrollándolas en los términos previstos en el Artículo 6o. de la Resolución CREG-018 de 1995, sustituido e incorporado por el Artículo 5o. de la Resolución CREG-057 de 1996;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la sesión N. 181 del 20 de marzo de 2002 acordó expedir la presente Resolución;

Por las anteriores razones,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Modificar el Artículo 1o. de la Resolución CREG-033 de 2001, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 1o. AMBITO DE APLICACIÓN. Mediante esta Resolución se aprueba el Cargo Máximo y demás aspectos pertinentes que permitan remunerar los gasoductos o grupo de gasoductos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla” de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P., y que se relacionan en el Anexo 1 de esta misma Resolución.”

ARTÍCULO 2o. Modificar el Artículo 2o. de la Resolución CREG-033 de 2001, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 2o. INVERSIÓN. La Inversión de la “Red de Distribución de Barranquilla” incluye la Inversión Existente y el Programa de Nuevas Inversiones como se indica a continuación:

2.1 Inversión Existente: Como inversión existente se reconocen Col. $ 12,991,047,499 (de dic. 31/2000) de acuerdo con la desagregación presentada en el Anexo 1.

2.2 Programa de Nuevas Inversiones: Para el Programa de Nuevas Inversiones se reconocen los siguientes valores, con la descripción presentada en el Anexo 1:

Año 1		Año 2	Año 3	Año 4	Año 5
Nueva Inversión	4,695,402	4,695,402	4,695,402	4,695,402

NOTA: Cifras en Col. $ de dic. 31/2000

ARTÍCULO 3o. Modificar los Artículos 3o. y 4o. de la Resolución CREG-033 de 2001, los cuales quedarán así:

“ARTÍCULO 3o. DEMANDA ESPERADA DE VOLUMEN. La Demanda Esperada de Volumen utilizada para el Cargo Máximo aprobado, corresponde a la presentada en el Anexo 2 de esta Resolución”.

ARTÍCULO 4o. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO -AO&M-. Se reconocen los gastos de AO&M presentados en el Anexo 3 de esta Resolución los cuales corresponden a los gastos de AO&M reportados por PROMIGAS S.A. E.S.P. para los gasoductos de la “Red de Barranquilla”.

ARTÍCULO 4o. Modificar el Artículo 5o. de la Resolución CREG-033 de 2001, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 5o. CARGO MÁXIMO DE DISTRIBUCIÓN. Para remunerar los activos de la “Red de Distribución de Barranquilla”de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P., se aprueba un Cargo Máximo de tres pesos con 524/1000 (Col. $ 3.524) por metro cúbico, cifra expresada en pesos de diciembre 31 de 2000. Este cargo se actualizará con la variación del IPC conforme se establece en el Artículo 108 de la Resolución CREG-057 de 1996, utilizando un Xo = 0.0 hasta que la Comisión de Regulación de Energía y Gas concluya los estudios que permitan establecerlo.

Parágrafo 1: El Cargo Máximo que se aprueba por medio de esta Resolución, estará sujeto al plan de inversiones que sirvió de base para aprobarlo, el cual fue presentado por la empresa ante la CREG. Una ejecución del plan que se aparte de lo presentado ante la CREG, puede implicar una modificación del Cargo a que se refiere este Artículo.”

Parágrafo 2: El Cargo Máximo aprobado regirá hasta que se establezca el nuevo régimen regulatorio para la actividad de Distribución de gas natural por redes”.

ARTÍCULO 5o. Notificar al Representante Legal de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. el contenido de esta Resolución y hacerle saber que contra lo dispuesto en este acto no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

ARTÍCULO 6o. Modificar los Anexos de la Resolución CREG-033 de 2001 como se muestran en la presente Resolución.

ARTÍCULO 7o. La presente Resolución deberá notificarse a la empresa PROMIGAS y deberá publicarse en el Diario Oficial. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución no procede recurso alguno en vía gubernativa.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a 20 de marzo de 2002

Ministro de Minas y Energía

LUISA FERNANDA LAFAURIE

Presidente

DAVID REINSTEIN BENÍTEZ

Director Ejecutivo

ANEXO 1.

RED DE DISTRIBUCIÓN DE BARRANQUILLA.

Ministro de Minas y Energía

LUISA FERNANDA LAFAURIE

Presidente

DAVID REINSTEIN BENÍTEZ

Director Ejecutivo

ANEXO 2.

DEMANDA ESPERADA DE VOLÚMEN - RED DE DISTRIBUCIÓN DE BARRANQUILLA.

Ministro de Minas y Energía

LUISA FERNANDA LAFAURIE

Presidente

DAVID REINSTEIN BENÍTEZ

Director Ejecutivo

ANEXO 3.

GASTOS AO&M - RED DE DISTRIBUCIÓN DE BARRANQUILLA.

Ministro de Minas y Energía

LUISA FERNANDA LAFAURIE

Presidente

DAVID REINSTEIN BENÍTEZ

Director Ejecutivo