RESOLUCIÓN 66 DE 2004

(septiembre 30)

Diario Oficial No. 45.706 de 19 de octubre de 2004

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se resuelven las solicitudes de revocatoria directa de la Resolución CREG-096 de 2003 presentadas por la Empresa de Energía Valle del Guamuez S.A. ESP y por la Alcaldía del municipio Valle del Guamuéz.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y de acuerdo con los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución CREG-096 de 2003, "por la cual se aprueban el costo anual por el uso de los activos del nivel de tensión 4 y los cargos máximos de los niveles de tensión 3, 2 y 1 de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y de Distribución Local (SDL), operados por la Empresa de Energía del Bajo Putumayo S. A. ESP";

Que mediante escrito con radicado E-2004-003372, el representante legal de la Empresa de Energía Valle del Guamuez S.A. ESP, en adelante Energuamuez, solicitó a la Comisión la revocatoria directa de la Resolución CREG-096 de 2003 en los siguientes términos:

"... comparezco ante ustedes en acción de revocatoria contra el acto administrativo expresado en la Resolución CREG- 096 de 2003, por medio de la cual se le aprobaron cargos para el sistema del Operador de Red Empresa de Energía del Bajo Putumayo S.A. ESP hasta diciembre de 2007, en el cual se incluyeron los activos con los que se sirve el municipio del Valle del Guamuéz, afectando con dicho acto el interés, patrimonio y bienes públicos tanto del municipio Valle del Guamuez como los de Energuamuez misma en la medida que al empresa que hoy gerencio (sic)recibió del municipio mediante Acta de fecha 8 de enero de 2004, los activos eléctricos para su administración, operación y mantenimiento a partir del 29 de enero del mismo mes y año, los mismos que con anterioridad y hasta el día 28 de mismo mes y año estuvieron entregados a la Empresa de Energía del Bajo Putumayo por determinación del alcalde anterior, señor Flower Edmundo Meza Sevillano;

La presente acción de revocatoria está dirigida a modificar lo que corresponde a la asignación de los cargos por uso a favor de la empresa EEBP S. A. ESP; en tal sentido Energuamuez S. A. ESP solicita que al modificar la Resolución 096 de 2003 como consecuencia de la acción de revocatoria, los cargos de uso aprobados a la EEBPSA deberán aplicarsen (sic) o corregirsen (sic) a partir de la exclusión de los activos eléctricos entregados por el municipio y que están haciendo parte en la actualidad del paquete de inventarios que la EEBPSA reportó a la CREG, mediante el Oficio número de radicación E-2003-003425 del 6 de abril de 2003";

Que según Energuamuez el Municipio hizo entrega de los activos de distribución a Energuamuez a partir del día 29 de enero de 2004 por lo que en la actualidad es la única autorizada por el municipio para la operación, administración y mantenimiento del SDL, quedando pendiente que la CREG apruebe los cargos por uso para poder operarlos y que por tanto la Resolución CREG-096 de 2003 impide a su empresa percibir la contraprestación económica por la administración y operación de los activos del SDL del municipio;

Que la empresa peticionaria fundamenta su solicitud en los argumentos que se resumen a continuación:

1. En el mes de mayo de 2002 el Municipio del Valle del Guamuez, en adelante el Municipio, y la Empresa de Energía del Bajo Putumayo S. A. ESP, en adelante Bajo Putumayo, celebraron un Convenio, 001 de 2002, para la administración del sistema de distribución local y comercialización de energía en el municipio, el cual estuvo vigente hasta el 28 de enero de 2004;

2. El mencionado convenio fue remitido a la Comisión para soportar la solicitud de aprobación de cargos de distribución;

3. Ni la CREG ni la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunciaron sobre el mencionado Acuerdo en el cual se estaba entregando el monopolio de la comercialización de energía en la jurisdicción del municipio a Bajo Putumayo, en violación de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y en detrimento de los intereses de Energuamuez, empresa en la cual el Municipio es accionista junto con casi 1600 usuarios;

4. Si bien en abril de 2003 la empresa Bajo Putumayo estaba autorizada para reportar los activos objeto del convenio, para efectos del cálculo de los cargos de distribución, la Comisión conocía la fecha de finalización del convenio por lo que "...debió haber dejado en claro que los cargos aprobados a la empresa del Bajo Putumayo, quedarían sujetos a modificaciones en el evento en que el municipio del Valle del Guamuez no renovara el convenio suscrito con la E.E.B.P. como efectivamente ocurrió";

5. Los activos que en su momento se entregaron para ser operados por Bajo Putumayo son los mismos que ahora el municipio le ha entregado a Energuamuez, sin que en ningún momento hubieren sido controvertidos por los organismos competentes "... por lo que igualmente continúan siendo válidos y tiene la misma connotación ahora que se encuentran entregados a la empresa de nuestro municipio";

6. La nueva administración municipal hizo saber a Bajo Putumayo su decisión de no renovar el convenio de operación de los activos y le informó que estos serían entregados a Energuamuez, como efectivamente se hizo mediante Acta del 8 de enero de 2004 suscrita por el Alcalde Municipal y el Gerente de la Empresa;

7. En su momento el Municipio y Energuamuez no hicieron valer sus observaciones al tenor de lo señalado en la Resolución CREG-082 de 2002, por cuanto el alcalde saliente no tenía interés en ello por haber sido quien suscribió el acuerdo con Bajo Putumayo y Energuamuez por su parte, esperando a la terminación del acuerdo dado que por no tener activos de distribución sus gestiones ante la CREG eran desatendidas. "Además, cómo saber que la CREG comprometería bienes y activos eléctricos del Municipio a favor de la E.E.B.P. hasta el año 2007 para el soporte de los cargos por uso aprobados a dicha empresa, dando como un hecho que el Convenio 001 de 2002 se iba a prolongar en el tiempo, lo cual afortunadamente no ocurrió";

8. "La Resolución CREG-096 de 2003 afecta de manera cierta la autonomía administrativa municipal para la libre disposición de sus bienes y coarta el derecho del ente territorial y de terceros en el ejercicio de la libre contratación; así se desprende de la interpretación del artículo 13 del acto administrativo atacado, pues se le advierte al municipio en entre líneas que hasta el 31 de diciembre de 2007 no tiene capacidad de disponer de sus bienes (activos eléctricos) y que de manera forzosa por voluntad de la CREG deberá suscribir un nuevo convenio con E.E.B.P. para la administración y operación del SDL y así acomodarse a la resolución CREG-096 de 2003." Lo anterior impide que Energuamuez pueda contratar con el municipio;

9. La Comisión tiene toda la documentación para resolver la revocatoria propuesta por lo que solicita se tengan como prueba el Convenio 001 de 2002, el acta de entrega de activos, la certificación sobre la entrega de los mismos, el certificado de ratificación de que Energuamuez es la única autorizada como operador de red en el municipio;

Que la empresa peticionaria allegó con la solicitud copia del acuerdo suscrito entre el Municipio y Energuaméz para la operación de los activos de distribución, copia del acta de entrega de los mencionados activos a la empresa y copia de la certificación suscrita por el Alcalde del Municipio, señor Favio Arturo Paz Ortiz, en la que reconoce a Energuamuez como operador de red del SDL;

Que en cumplimiento de lo establecido en los artículos 74 y 28 del Código Contencioso Administrativo, mediante comunicación S-2004-001366 la Dirección Ejecutiva de la Comisión comunicó a la Empresa de Energía del Bajo Putumayo S. A. ESP la solicitud formulada por Energuamuez y le remitió copia del escrito respectivo;

Que mediante comunicación con radicación E-2004-004826 la apoderada de la Empresa de Energía del Bajo Putumayo S. A. ESP se opuso a la petición formulada por Energuamuez y solicitó a la Comisión no revocar el acto, petición que sustentó en los argumentos de hecho y derecho que se resumen a continuación:

1. Los motivos por los cuales la administración puede revocar sus actos están consagrados en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Energuamuez aparentemente trató de encajar su solicitud en la última de las causales enunciadas en el artículo al indicar que la resolución atacada le impide recibir la contraprestación económica por la administración, operación y mantenimiento del SDL del Municipio. Sin embargo, la empresa peticionaria no indica qué derecho ostenta que le esté siendo vulnerado con la expedición del acto administrativo y debió probar el daño alegado. En relación con la autonomía administrativa frente a la contratación, el acuerdo celebrado entre Energuamuez y el Municipio debió celebrarse con sujeción a las normas legales, porque la autonomía no puede radicar en violar la ley, se debe tener en cuenta que los cargos aprobados por la CREG para la empresa Bajo Putumayo estarían vigentes hasta el 31 de diciembre del año 2007;

2. La Empresa de Energía del Bajo Putumayo, dando cumplimiento a lo establecido en la Resolución CREG-082 de 2002 publicó el resumen del estudio de cargos remitido por la empresa a la Comisión en el Diario del Sur con el fin de que terceros interesados pudieran presentar observaciones. Adicionalmente, el municipio contaba con los recursos de la vía gubernativa y el que la administración anterior no haya tenido interés en reponer la decisión contenida en la Resolución CREG-096 de 2003 no es un argumento válido ya que la administración municipal es una sola;

3. Los actos por los cuales se crean situaciones de carácter particular no se pueden revocar sin el consentimiento del titular de conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. La jurisprudencia ha considerado dos excepciones a esta regla, que el acto se haya obtenido por medios contrarios a la ley o que haya sido resultado del silencio administrativo positivo y se den las causales del artículo 69, pero en este caso ninguna de estas situaciones se presenta. Teniendo en cuenta que Bajo Putumayo no dio su consentimiento para la revocatoria del acto ya que se vería afectada económicamente, si la Comisión decidiera considerar los argumentos de la peticionaria tendría que demandar su propio acto ante la jurisdicción, según lo ha indicado la jurisprudencia;

Que mediante comunicación S-2004-001732 la Dirección Ejecutiva de la Comisión solicitó a la Empresa de Energía Valle del Guamuez realizar la publicación de que tratan los artículos 15 y 16 del Código Contencioso Administrativo con el fin de infor mar a terceros interesados indeterminados sobre la solicitud presentada por la empresa;

Que mediante radicado E-2004-005982 Energuamuez remitió copia de la publicación realizada en el Diario del Sur, conforme a lo indicado por la Dirección Ejecutiva de la CREG, en la comunicación antes mencionada;

Que mediante comunicación E-2004-005249 el Alcalde Municipal del Valle del Guamuez solicitó a la Comisión la revocatoria directa de la Resolución CREG-096 de 2003. Los argumentos presentados por la Alcaldía para sustentar su solicitud son los mismos y están presentados en forma casi idéntica a los expuestos por la Empresa de Energía Valle del Guamuez S. A. ESP, además de lo cual el señor Alcalde solicitó que se resolviera en forma conjunta con la petición presentada por Energuamuez;

Que teniendo en cuenta que las solicitudes versan sobre el mismo aspecto, se considera procedente resolver las peticiones de revocatoria directa presentadas por Energuamuez y por el señor Alcalde del municipio Valle del Guamuez en forma conjunta en el presente acto;

Que la Dirección Ejecutiva, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 74 y 28 del Código Contencioso Administrativo, remitió copia de la solicitud enviada por la Alcaldía del municipio Valle del Guamuez a la Empresa de Energía del Bajo Putumayo S. ESP, mediante comunicación S-2004-002117;

Que la Empresa de Energía del Bajo Putumayo S. A. ESP se opuso a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG-096 de 2003 mediante documento con radicación E-2004-007058 reiterando las razones expuestas en la comunicación E-2004-004826. A los argumentos allí planteados la apoderada de la empresa agregó los que se resumen a continuación:

1. La autonomía administrativa para disponer de los bienes no es un fundamento jurídico que encaje en las causales de revocatoria directa de los actos de carácter particular de las que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Considera que es un argumento vago e irrespetuoso para con un organismo como la CREG que cumple con las atribuciones que le fueron asignadas por las Leyes 142 y 143 de 1994;

2. "El único derecho que le asiste en este caso al municipio del Valle del Guamuez es al cobro de los cargos por uso al Operador de Red (EEBP S. A.), si logra demostrar la propiedad de los activos eléctricos, caso que hasta el momento no lo ha hecho, por no tener un inventario actualizado de dichos activos, esta sí es una acción necesaria y urgente que debe realizar el Municipio para defender su patrimonio";

Que para resolver la solicitud de revocatoria directa la Comisión considera:

Normatividad aplicable a la revocatoria de los actos administrativos:

El artículo 69 del Código Contencioso Administrativo establece:

"Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionaros que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley;

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él;

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona";

Posteriormente el artículo 73 indica:

"Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular o concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular;

Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo si se dan las causales previstas en el artículo 69 o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales;

Además podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incida en el sentido de la decisión";

Facultad de la Comisión para revocar la Resolución CREG-096 de 2003:

De conformidad con lo establecido en la Resolución CREG-082 de 2002 los cargos por uso se aprueban para cada Sistema de Distribución Local operado por un Operador de Red. Ello implica que el cargo aprobado para un SDL en particular no puede ser aplicado por un OR para otro SDL. Con la expedición de Resolución CREG-096 de 2003 la Comisión aprobó el costo anual por el uso de los activos del nivel de tensión 4 y los cargos máximos de los niveles de tensión 3, 2 y 1 de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y de Distribución Local (SDL), operados por la Empresa de Energía del Bajo Putumayo S. A. ESP. Claramente se observa que la resolución creó una situación jurídica de carácter particular en tanto que autoriza a la empresa Bajo Putumayo a aplicar los cargos por uso definidos en ella para el SDL que opera. Se debe anotar que el nivel de cargos depende de las características del sistema (cantidad de activos, demanda, entre otros), que opera la empresa respectiva, por lo tanto los cargos aprobados para un operador de red no pueden ser aplicados por otras empresas para operación de otros sistemas de distribución local;

Según lo establecido en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo antes trascrito la revocatoria directa de los actos que crean situaciones de carácter particular procede en los siguientes casos:

1. Cuando el titular del derecho o situación particular que se reconoce lo autorice expresamente y por escrito;

2. Cuando el acto que crea la situación particular haya sido producto del silencio administrativo positivo y se den las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, trascrito, o

3. Cuando el acto haya ocurrido por medios ilegales.

En consecuencia, la Comisión solo podría acceder a la petición formulada por el municipio Valle del Guamuez y por Energuamuez si se da alguna de las condiciones definidas en el artículo lo cual no ocurre en este caso como se pasa a explicar;

En primer lugar la norma exige la aprobación expresa y escrita del titular, del derecho o de la situación jurídica particular, para la revocación del acto. En el presente caso no solo no se ha producido tal manifestación de voluntad sino que por el contrario la apoderada de Bajo Putumayo claramente indicó en los escritos remitidos dentro del procedimiento que la empresa no da su aprobación por cuanto ello le ocasionaría un perjuicio económico;

No existiendo aprobación expresa del titular corresponde analizar si se cumplen las excepciones definidas en el segundo inciso del artículo. Se observa, entonces, que el acto atacado no es producto del silencio administrativo positivo, sino que por el contrario es la manifestación expresa, no supuesta, de la voluntad de la Comisión de asignar unos cargos por uso al Sistema de Distribución Local operado por la empresa Bajo Putumayo, para cuya aprobación no existieron objeciones de terceros interesados en el proceso previo a la expedición del acto administrativo. En cualquier caso, los peticionarios no demostraron tampoco que el acto cause un perjuicio injustificado a una persona determinada ni que haya sido obtenido por medios ilegales, a pesar de haber insinuado que la resolución atacada impide el derecho del municipio a disponer de sus activos y contratar con Energuamuez y a este recibir la contraprestación económica por la administración, operación y mantenimiento;

En conclusión, por no contarse con la aprobación expresa de Bajo Putumayo para la revocatoria del acto y no haberse cumplido las condiciones excepcionales para la revocación de actos con carácter particular establecidas en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, no está facultada la Comisión para acceder a la solicitud de los peticionarios;

Los argumentos de hecho formulados por los peticionarios:

En resumen, los peticionarios afirman que la Resolución CREG-096 de 2003 afecta la autonomía del municipio para disponer de sus activos, consideran que la CREG debió tener en cuenta la vigencia del acuerdo por el cual el Municipio le había entregado los bienes a Bajo Putumayo y concluyen que la Comisión está obligando tácitamente al Municipio a renovar el acuerdo con este último, impidiéndole contratar con Energuamuez. Adicionalmente, afirman que fue la administración municipal anterior quien suscribió el acuerdo y quien decidió no hacerse parte en el proceso de aprobación de cargos de Bajo Putumayo;

Al respecto se aclara a los señores peticionarios que la metodología general de remuneración de los STR y SLD que definió la Comisión mediante la Resolución CREG-082 de 2002 trata sobre el cálculo de la remuneración del Operador de Red, responsable de la operación de los activos de distribución, sin afectar o considerar en forma alguna el derecho de propiedad de los mismos. El que la regulación establezca una remuneración para quien es responsable ante el sistema de operar los activos no implica que se esté desconociendo el derecho de quien siendo propietario de un activo no es el prestador del servicio. Por el contrario, en tales circunstancias la regulación reconoce el derecho del propietario a recibir una remuneración por el uso que haga el Operador de Red de su activo y para el efecto la Resolución 070 de 1998 definió una metodología que permite calcular el valor de dicha remuneración. En este sentido era perfectamente lógico y ajustado a la normatividad que la Comisión aprobara los cargos por uso para el SDL operado por Bajo Putumayo considerando el acuerdo de operación que demostraba que el operador de esos activos era la Empresa de Energía del Bajo Putumayo, sin considerar otros aspectos contractuales que competen a las partes tales como la remuneración pactada entre el operador de red y el propietario de los activos, la vigencia de los acuerdos suscritos o el derecho de propiedad de otros activos operados por la empresa que pudieran estar en situaciones similares. En otros términos, es la operación de la respectiva red la que posibilita la aprobación de cargos y no las relaciones de propiedad que existan sobre los respectivos activos;

Por otra parte se considera que el procedimiento de aprobación de los cargos de distribución que obliga a las empresas a hacer una publicación de su solicitud en un diario de amplia circulación da la oportunidad a todos aquellos que se sientan afectados o involucrados de hacerse parte en el proceso y defender sus derechos. Adicionalmente, contra las resoluciones de aprobación de cargos proceden los recursos en la vía gubernativa. En la aprobación de la Resolución CREG-096 de 2003 se siguió este procedimiento y si en su momento las autoridades municipales del Valle de Guamuez no consideraron pertinente hacerse parte, no puede ahora argumentarse a la Comisión que se trataba de una administración anterior y con fundamento en ello solicitar el cambio de la decisión adoptada por cuanto, como lo sugiere la apoderada de Bajo Putumayo, para cualquier efecto el municipio Valle de Guamuez es uno solo;

Finalmente, no podía la Comisión aprobar los cargos solicitados por Bajo Putumayo condicionándolos a lo que sucediera con el acuerdo suscrito con el Municipio, como lo sugieren los peticionarios, por cuanto el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 es claro al establecer que la vigencia de las fórmulas tarifarias será de cinco años y sólo pueden ser modificadas en condiciones excepcionales definidas en el mismo artículo. En consecuencia con esta disposición de carácter superior es que la Comisión estableció la vigencia de los cargos aprobados a Bajo Putumayo hasta el año 2007. Con esta disposición simplemente se da cumplimiento a la ley sin que en momento alguno se esté comprometiendo la capacidad del Municipio de disponer de sus activos obligándolo a renovar el acuerdo suscrito con Bajo Putumayo. Como se dijo anteriormente, independientemente de la propiedad de los activos, las resoluciones de aprobación de cargos de distribución autorizan a las empresas que operan dichos activos a recibir una remuneración por la prestación del servicio, ello sin perjuicio de que deban remunerar a los propietarios de los bienes que no son propios y sin truncar la facultad de dichos propietarios de disponer de sus bienes. Ahora bien, la solución de los conflictos que se presenten sobre la propiedad de los activos o sobre su utilización por parte de las empresas, no son del ámbito de las facultades de esta Comisión y corresponderá a las partes involucradas de común acuerdo o, en su defecto, a otras autoridades administrativas o judiciales resolverlos;

Que por las razones expuestas la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su sesión número 241 del 30 de septiembre de 2004, acordó expedir la presente Resolución,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Negar la solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG-096 de 2003, solicitada por la Empresa de Energía Valle del Guamuez S. A. ESP y por el Alcalde Municipal del Valle del Guamuéz.

ARTÍCULO 2o. La presente resolución deberá notificarse personalmente los peticionarios haciéndoles saber que contra ella no procede recurso alguno.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 30 de septiembre de 2004.

El Viceministro de Minas y Energía

Encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía,

MANUEL MAIGUASHCA OLANO,

Presidente.

La Directora Ejecutiva,

SANDRA STELLA FONSECA ARENAS.