RESOLUCIÓN 501 068 DE 2024
(septiembre 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
Diario Oficial No. 52.895 de 30 de septiembre de 2024
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Por la cual se decide la actuación administrativa adelantada para determinar la entrada en operación comercial del proyecto termoeléctrico Termocaribe 3 y establecer plenamente el incumplimiento grave e insalvable de las obligaciones de energía firme, OEF, asignadas en la subasta de 2018, con periodo de vigencia del 1 de diciembre de 2022 al 30 de noviembre de 2023.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y 143 de 1994, y en desarrollo del Decreto 1073 de 2015 y 1260 de 2013, y
CONSIDERANDO QUE:
1. Antecedentes.
La Ley 143 de 1994 definió como objetivo fundamental de la regulación asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Así mismo, la ley estableció como función del regulador la de valorar la capacidad de generación de respaldo de la oferta eficiente.
En desarrollo de los precitados mandatos legales, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Resolución CREG 071 de 2006, adoptó el mecanismo del Cargo por Confiabilidad. En la Resolución CREG 061 de 2007 se hicieron ajustes a la resolución mencionada, y se adoptó el reglamento aplicable a las garantías que deben ser otorgadas por quienes participen en el esquema, entre ellas la que respalda la ejecución de nuevos proyectos de generación de energía eléctrica. La regulación define el alcance de las obligaciones que adquieren quienes obtienen asignaciones de obligaciones de energía firme, OEF; el esquema de seguimiento mediante auditorías a las plantas nuevas; los eventos que se consideran incumplimiento y las consecuencias que se derivan del mismo.
Específicamente, el parágrafo del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 061 de 2007, establece:
“Parágrafo. En el caso del incumplimiento grave e insalvable que se determina cuando el informe del auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación, la CREG, con el propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y, en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia del incumplimiento, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con la Resolución CREG 071 de 2006 y las nomas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”
En el mismo sentido, el artículo 13 del Reglamento de Garantías para el Cargo por Confiabilidad, adoptado mediante la Resolución 061 de 2007, define como evento de incumplimiento grave e insalvable “1. Incumplimiento Calificado de Cronograma que implique que la puesta en operación de la planta o unidad de generación, ocurrirá en un plazo superior a un (1) año contado a partir del IPVO.”
Conforme a la regulación, el incumplimiento grave e insalvable da lugar a la ejecución de las garantías y a la pérdida de las OEF asignadas.
En aplicación del mecanismo del Cargo por Confiabilidad, en el año 2019, como resultado de la subasta del Cargo por Confiabilidad para el período de 1 de diciembre de 2022 y 30 de noviembre de 2023, Termocaribe S.A.S. E.S.P. en representación del proyecto Termocaribe 3 recibió asignaciones de Obligaciones de Energía Firme, OEF, equivalentes a 806.400 kWh-día para los períodos cargo comprendidos entre el 1 de diciembre de 2022 a 30 de noviembre de 2042.
2. De la Actuación administrativa.
2.1. Mediante Auto del 28 de febrero de 2024, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, inició actuación administrativa con el fin de determinar la entrada en operación comercial y establecer plenamente la existencia del incumplimiento grave e insalvable de la central Termocaribe 3 cuyo promotor es Termocaribe S.A.S. E.S.P. y determinar las consecuencias respecto de las obligaciones de energía firme (OEF) asignadas con vigencia 1 de diciembre de 2022 al 30 de noviembre de 2042.
2.2. Tal decisión se sustentó principalmente con base en dos motivos a saber: a) el Inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación -IPVO del proyecto Termocaribe inicia el 1 de diciembre de 2022 el cual se podía cubrir con anillos de seguridad hasta noviembre 30 de 2023 y b) el Centro Nacional de Despacho dependencia de XM S.A E.S.P. le informó a la Dirección Ejecutiva de la CREG que al 1 de diciembre de 2023 la planta no se encontraba en operación comercial.
Lo anterior, pudiendo desembocar en un incumplimiento grave e insalvable.
2.3. En el marco de la providencia referida y posterior a la notificación de su decisión al promotor Termocaribe, este presentó en el término del traslado otorgado, solicitud de corrección de irregularidades procesales, con base en lo dispuesto en el artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, exponiendo argumentos de hecho y de derecho que permitieran la revocatoria de la actuación administrativa en su contra. De acuerdo con ello, la CREG procedió a incorporar dicha solicitud al expediente administrativo, comunicando al peticionario que dichos argumentos serían estudiados de fondo en la decisión que pusiera fin al procedimiento, a través del radicado S2024002720.
2.4. Mediante comunicación con radicado CREG E- 2024003680 de 12 de marzo de 2024, USAENE presentó ante esta Comisión el INFORME DE AUDITORÍA NÚMERO 14 CONSTRUCCIÓN DE LA PLANTA O UNIDAD DE GENERACIÓN Y PUESTA EN OPERACIÓN DE LA PLANTA, CARGO POR CONFIABILIDAD, para el periodo del 1 de octubre a 31 de diciembre de 2023, sobre la construcción de la Planta Central Termocaribe 3 ejecutado por Termocaribe SAS ESP.
2.5. Mediante oficio de marzo 5 de 2024, el Gerente de Termocaribe S.AS ESP solicita, en virtud del artículo 41 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que se corrijan las irregularidades ocurridas dentro del proceso, para hacer un procedimiento que no lesione las garantías legales y constitucionales.
2.6. Mediante Auto 213 del 15 de marzo de 2021[4], la Dirección Ejecutiva de la CREG manifestó a Termocaribe SA ESP que no se encontró ninguna irregularidad en la apertura de la actuación administrativa mediante Auto 000202 de 28 de febrero de 2024, y se ordenó anexar al expediente el informe final del Auditor USAENE con corte a 31 de diciembre de 2023 sobre la construcción de la Planta Termocaribe 3 ejecutado por Termocaribe SAS ESP y se le amplió en 10 días hábiles el término concedido en el en el auto 000202 de 28 de febrero de 2024
2.7. Vencido el término de traslado otorgado al promotor Termocaribe SAS ESP, mediante comunicación con radicado de entrada E2024004734 y en ejercicio de su derecho de defensa, presentó documento con asunto “presentación de descargos”, firmado por Diego Eduardo Camacho, a través del cual planteó sus argumentos de defensa frente a la apertura de la actuación administrativa cuyo objeto es determinar el incumplimiento grave e insalvable de la entrada en operación del proyecto Termocaribe 3.
2.8. De acuerdo con las competencias asignadas, el director ejecutivo de la CREG, mediante Auto 232 del 30 de abril de 2024, incorporó las pruebas documentales aportadas por Termocaribe, decretó la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas, negó la práctica de inspección a la planta, ordenó la práctica de pruebas de oficio, y decretó un periodo probatorio por el término de 30 días hábiles.
3. De los descargos rendidos por de Termocaribe S.A.S. E.S.P.
Termocaribe S.A.S. E.S.P., mediante documento escrito con radicado de entrada E2024004734 del 8 de abril de 2024, presentó descargos frente a la actuación administrativa aperturada, planteando argumentos de hecho y de derecho, los cuales se sintetizan a continuación:
3.1. Falta de competencia del Director Ejecutivo de la CREG, para adelantar la presente actuación administrativa:
Refiere el promotor en su escrito de descargos, que el Directo Ejecutivo carece de competencia para adelantar la presente actuación administrativa, toda vez que no contó, a la fecha de su apertura, con el quórum suficiente correspondiente a los integrantes del Comité de Expertos de la Comisión nombrados en propiedad, quienes debieron de forma previa evaluar y aprobar de manera objetiva la expedición del acto administrativo que dio inicio a esta actuación, generando entonces una falta de competencia del Director de la CREG, lo cual vicia el procedimiento desde su iniciación.
3.2. Expedición irregular del acto:
Refiere Termocaribe en su escrito de descargos, que el inicio de la actuación administrativa no atendió lo dispuesto en el artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2066<sic>, al no considerar previo a esta, la existencia del informe del auditor correspondiente que advirtiera un incumplimiento grave e insalvable, producto del atraso en la puesta en operación de la unidad de generación superior a un año.
En este sentido afirma, que para efectos del inicio de la actuación para determinar el incumplimiento, se debió previamente conocer por parte de la CREG el informe por parte del auditor USAENE y con base en ello, determinar el mérito necesario para adelantar el presente juicio administrativo. Por consiguiente, al no contar con el informe a la fecha de expedición del Auto 202 de 2024, se violentaron las garantías propias del debido proceso que le asiste, configurándose entonces una causal de nulidad del acto administrativo que la resuelva.
3.3. La CREG no adelantó averiguaciones previas:
Refiere el particular, que además de no contar con el informe previo por parte del auditor para la iniciación de la actuación administrativa, la CREG debió adelantar averiguaciones previas que permitieran establecer con mayor certeza, el mérito de la investigación y con ello comunicar de manera suficiente al implicado las causas que dieron origen a la investigación, con base en lo dispuesto en el artículo 47 del CPACA.
Por todo lo anterior, alega que resulta extraño que la Comisión no haya adelantado una averiguación preliminar que permitiera de entrada concluir la existencia de un incumplimiento grave e insalvable, sumado al informe que indicó que Termocaribe no se encontraba incurso en dicha situación, viciando entonces el presente procedimiento administrativo.
3.4. Falsa motivación:
Refiere Termocaribe, que el Auto que aperturó la presente actuación administrativa, se encuentra viciado de nulidad, dado que la CREG no justificó de manera suficiente la decisión allí contenida, icnumpliendo entonces con la carga de motivar los actos que expide en el marco de la ejecución de sus funciones. Con base en ello, afirma de manera textual que la CREG debía indicar por qué con base en lo establecido explícitamente en el parágrafo del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, se cumplían todos los requisitos necesarios para iniciar una investigación administrativa.
Sumado a ello, como sustento de su argumento, afirma Termocaribe que además del incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9 de la Resolución 071 de 2006, referente a la inexistencia del informe que diera cuenta del incumplimiento de la entrada en operación de la planta, la CREG se arrogó una serie de funciones y facultades que no respetaron las formas propias del procedimiento administrativo, generando entonces arbitrariedades que desembocan en una falsa motivación de los actos expedidos, vulnerando entonces el debido proceso de los administrados.
3.5. Del hecho superado:
Expone Termocaribe, como sustento del presente punto, que el traámite administrativo que se resuelve carece de objeto, por cuanto la Planta se encuentra actualmente en operación, activo necesario que permite garantizar la confianza en el Sistema Interconectado Nacional.
Como punto de apoyo, refiere que la CREG no puede desconocer que para la fecha de inicio del procedimiento administrativo, la Planta de generación entró en operación, cumpliendo con sus obligaciones de energía firme previamente asignadas, estando entonces en condiciones de generación, de acuerdo con las obligaciones adquiridas, incluso, con una capacidad mayor a la efectivamente asignada. Sumado a ello, expresa que no se generó un daño o perjuicio al sistema o a los usuarios, dado que Termocaribe acudió a la figura de anillos de seguridad para el cumplimiento de las obligaciones, correspondiendo con la capacidad de entregar energía para los siguientes 20 años.
Con base en ello, solicita el archivo de la actuación por configurarse un hecho superado.
3.6. Ausencia de antijuridicidad, proporcionalidad y adecuación de la norma
- Hechos constitutivos de fuerza mayor, caso fortuito y hecho de un tercero:
Como puntos de reparo que permiten a Termocaribe sustentar el presente punto, expone que no se ha configurado situación alguna que permita concluir el incumplimiento de las obligaciones de energía firme asignadas en el marco de la subasta, así como la garantía del cargo por confiabilidad cuya responsabilidad le corresponde.
De esta manera, atendiendo al desarrollo de los argumentos planteados por el promotor, refiere que no existió daño o peligro a los intereses jurídicos propios del proyecto, consignados especialmente en la Resolución CREG 071 de 2006. Como consecuencia de ello, afirma que siempre ha mantenido vigentes los anillos de seguridad y los mecanismos de Demanda Desconectable Voluntaria, permitidos por la regulación con el fin de cumplir con las obligaciones adquiridas en materia de Energía Firme.
Refiere entonces, que en caso de terminar las obligaciones de Energía Firme asignadas, así como la ejecución de la totalidad de la garantía del Cargo por Confiabilidad; además de no resultar adecuadas para los fines de la norma (el cual es garantizar una oferta eficiente de recursos y frente a lo cual se demostró que no se generó ningún daño), resultarían decisiones desproporcionadas con respecto a los hechos que dieron lugar a las mismas y desproporcionadas con respecto la gravedad de la supuesta falta incurrida.
Dicho lo anterior y a manera de conclusión, indica que el retraso referido fue de menos de cuatro meses, mantuvo vigente los anillos de seguridad, no se afectó la oferta eficiente de energía y que se encuentra en operación, bajo el cumplimiento de las obligaciones adquiridas.
3.7. De la excepción de inconstitucionalidad por imposición de responsabilidad objetiva:
Argumenta Termocaribe que, para efectos de declarar el incumplimiento grave e insalvable, se deberá acreditar la existencia de dolo o culpa por parte de este, con base en los presupuestos de la responsabilidad subjetiva aplicable al caso concreto. Con base en ello, afirma que ha demostrado de manera suficiente que ha actuado con diligencia para el cumplimiento de la puesta en operación, sin perjuicio de los distintos factores externos ajenos a su control.
Posterior a ello, previo a la cita de distintas fuentes sobre los eventos propios para la configuración de eximentes de responsabilidad, refiere que estos se han generado por cuenta de ISA, el GEB, el Ministerio del Interior, la ANLA y el CNO, el Gobierno Nacional, las Comunidades étnicas, catástrofes climáticas, que en suma son las verdaderas causas que llevan a que el Proyecto no haya entrado en operación el 30 de noviembre de 2023.
Afirma como causal eximente de responsabilidad, que la declaratoria de la Emergencia Nacional por Covid 19, correspondió a una fuerza mayor o casi fortuito, generando atrasos en la puesta en operación del proyecto, dado que se ordenó el aislamiento preventivo y obligatorio de los habitantes en el territorio nacional, imposibilitando entonces, de manera adicional, el desarrollo de las consultas previas obligatorias, las cuales se debían desarrollar de manera presencial con el Consejo Comunitario de Paiva de la Comunidad Negra de las Veredas de Tabacal, Chiricoco y Polo, llevando a un retraso de siete meses.
Adicionalmente, expone que se han configurado actos propios de terceros, generando sobrecostos y retrasos para la puesta en marcha del proyecto a su cargo. Esto, sustentado en que para efectos de la efectiva conexión fue condicionado por la concurrencia de otros actores, especialmente del GEB, los cuales debían estar de acuerdo para el inicio de las obras, situación entonces que resultó ser ajena a su gestión. Puntualmente refiere que “un año antes del inicio de la vigencia de las obligaciones de energía en firme, ISA no había permitido el ingreso de Termocaribe a la subestación, y el GEB no contaba con los detalles del proyecto a su cargo para poder presentar una solución conjunta a ISA. Hasta este punto, ya se habían presentado retrasos de más de tres meses y no se contaba con ninguna solución”.
Como conclusión de todo ello, dispone el Promotor que solo hasta finales de febrero de 2023, ISA autorizó la construcción de los activos de conexión, representando un retraso aproximado de 19 meses frente al término inicialmente comprometido para el inicio de dichas obras. De esta manera, justificó que tales situaciones materializaron la existencia de fuerza mayor y caso fortuito, como eximentes de responsabilidad.
Otro evento traído en este acápite por parte del Promotor, correspondió a los atrasos relacionados con las consultas previas, dado que mediante Resolución 0718, el Ministerio el Interior certificó únicamente la existencia Consejo Comunitario de Paiva de la comunidad negra de las Veredas de tabacal, Chiricoco y Polo, ante lo cual procuró adelantar los trámites de Consulta de manera diligente. Pese a lo anterior, en el marco del trámite de tutela promovido por el Cabildo Indígena Zenú de Chiricoco, el cual no fue reconocido por el Ministerio el Interior, con radicado 13-001-31-04-0072021-00035-01, mediante Sentencia de segunda instancia del 23 de julio de 2021, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena - Sala Penal, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar amparó los derechos fundamentales invocados por el demandante, ordenando realizar el procedimiento de consulta con esta comunidad, afectando entonces la continuidad de las obras, pues solo hasta el 11 de septiembre de 2021 se protocolizó el acta correspondiente.
Sumado a ello, refiere que el trámite de licenciamiento ambiental ante la ANLA fue suspendido mediante Auto 5996 del 5 de agosto de 2021 como consecuencia de la orden dada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena - Sala Penal, dentro del trámite de tutela antes referido, donde hasta el 27 de septiembre de 2021 mediante oficio ANLA 2021207967-2-000 fue reanudado.
Todo lo anterior generó, según expone el Promotor en sus descargos, constituyó hechos imprevisibles e irresistibles que incidieron de forma directa en el atraso de las obras para la puesta en operación del proyecto.
Sumado a los anteriores eventos, afirma el promotor como causa justificante del retraso, la generación de situaciones de orden público, principalmente por bloqueos a la entrada de la obra como consecuencia de protestas provocadas por parte de uniones sindicales y amenazas de particulares en contra de los directivos del proyecto, los cuales indica, fueron puestos en consideración de las distintas autoridades.
Refiere adicionalmente, que se generaron inundaciones producto de las fuertes lluvias en el área de influencia del proyecto, lo cual imposibilitó desarrollar con normalidad las actividades de conexión y con ello se generaron retrasos en la obra debidamente justificados, puesto que constituyen situaciones previsibles e irresistibles, que escapan de su debida diligencia.
Otro hecho revestido constitutivo de fuerza mayor y caso fortuito, a juicio del Promotor, corresponde a que se generaron retrasos justificados producto de la necesidad de modificar los activos de conexión según las exigencias de ISA, posterior a la ejecución de las obras realizadas de acuerdo con la ingeniería aprobada, lo que implicó un sobre costo adicional en tiempo y en recursos económicos. Por último, se generaron retrasos en las pruebas para la entrada en operación por parte de ISA y el Centro Nacional de Despacho, lo cual escapó de su debida diligencia, generando que no avanzaran las obras, pues son situaciones que escaparon de su gestión y diligencia.
3.8. Reserva de ley en materia sancionatoria.
Frente a este punto, refiere Termocaribe que la CREG, frente al caso particular, no tiene competencias de carácter sancionatorio en el marco de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, lo cual genera una falta de competencia con base en una regulación expedida por esta, lo que desemboca en una vulneración al debido proceso, así como al principio de legalidad propio de la actuación administrativa.
Expone que no es posible generar una sanción por parte de la Comisión respecto de un retraso menor de cuatro meses, especialmente cuando la planta ya se encuentra en operación y ha estado cumpliendo con sus obligaciones de energía firme, a través de anillos de seguridad, de acuerdo con lo definido en la Resolución 071 de 2006, siendo entonces improcedente cualquier sanción tendiente a la pérdida de las OEF y la ejecución de las garantías extendidas por Termocaribe, pues la CREG se estaría atribuyendo erróneamente la facultad sancionatoria en materia de servicios públicos.
4. Informe del Auditor designado USAENE con corte a 31 de diciembre de 2023.
El Auditor USAENE, presentó el Informe de Auditoría número 14 correspondiente al periodo del 1 de octubre de 2023 al 31 de diciembre de 2023, con radicado ante esta Comisión E2024003680, el 12 de marzo de 2024, contentivo del informe definitivo de auditoría a la curva S y al cronograma de construcción del proyecto denominado TERMOCARIBE 3, de acuerdo con lo dispuesto en las Resoluciones CREG 071 de 2006 y CREG 101 034 de 2022.
Conforme a ello, de acuerdo con la estructura definida por parte de este, en el marco de la verificación del avance del Proyecto, presentó el recorrido al 31 de diciembre de 2023 con respecto al porcentaje de avance verificado y registrado en el informe 13 de auditoría con corte a 30 de septiembre de 2023. Una vez analizado cada actividad y su porcentaje de avance real de cada una, frente a su ejecución, encontró lo siguiente:
Tabla 7-14 Porcentaje auditado de avance del proyecto a
31 de diciembre de 2023
ACTIVIDADES | Ponderación | Ejecución | Avance |
Ingeniería | 6.00% | 100.00% | 6.00% |
Compras | 8.00% | 100.00% | 8.00% |
CÍVÍI& Architecture Works | 35.00% | 100.00% | 35.00% |
Instalación Mecánica y Eléctrica | 40.00% | 99.98% | 39.99% |
Comisionamiento | 11.00% | 50.00% | 5.50% |
TOTAL | 100.00% | 94.49% |
Con base en ello, indicó que “el porcentaje verificado de avance de la construcción del proyecto Termocaribe 3 con corte a 31 de diciembre de 2023, con los factores de ponderación asignados por el promotor en la curva S declarada a la CREG, es de 94.49%. Lo que representa un atraso del 5.51% frente a lo programado”.
Una vez establecidos los avances reales del proyecto, indicó que se presentaron situaciones en el periodo octubre-diciembre de 2023 que afectaron el cronograma del proyecto, tales como:
A. Invierno registrado y problemas encontrados para el cableado, que afectaron los ductos y obligaron a rehacer una parte de las obras civiles de los ductos y desplazar el trabajo de la conexión.
B. el problema del seccionador identificado.
C. El problema del acople con la conexión con la configuración de la configuración de la SE.
Posterior a ello, afirmó dentro del Informe que teniendo en cuenta los tiempos que pudieran tomar la finalización de las actividades restantes, la auditoría estima que la fecha más probable en la cual se declare la unidad en operación comercial es el lunes 18 de marzo de 2024, por lo que el proyecto presenta un atraso de 1 año + 108 días respecto de la fecha IPVO. (Negrillas y subrayas fuera del texto).
Con base en lo anterior y a manera de conclusión, el Auditor designado indicó que “es evidente que el proyecto estará en Operación Comercial en fecha posterior al 1 de diciembre de 2023, por lo cual la auditoría determina que Termocaribe 3 presenta un atraso mayor a un (1) año contado a partir de 1 de diciembre de 2022 que corresponde a la Fecha de Inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación, por lo cual la auditoria advierte, acorde con la regulación vigente, un “incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta”.
5. Pruebas decretadas y practicadas.
Mediante Auto 0000232 del 30 de abril 2024, una vez vencido el término para rendir descargos otorgado al Promotor, abrió a pruebas la presente actuación administrativa, incorporando las pruebas documentales aportadas por Termocaribe en su escrito de descargos.
Igualmente, ordenó la práctica de los testimonios solicitados por parte de Termocaribe, señor Sergio Ordoñez como miembro del Consejo Administrativo de Termocaribe S.A.S. E.S.P. y Diego Eduardo Camacho en su calidad de representante legal.
Tales testimonios fueron recepcionados en audiencia del 30 de abril de 2024.
Así mismo, resolvió incorporar las siguientes pruebas documentales:
1. Oficio 202444003580- de 15 de febrero de 2024 con radicado E- 2024002375, mediante el cual Carlos Andrés Cano Isaza Director Encargado del Centro Nacional de Despacho le informa a la Dirección Ejecutiva de la CREG que a 1 de diciembre de 2023 Termocaribe no se encontraba en operación comercial.
2. Informe final de Auditoría Construcción de la Planta o Unidad de Generación y puesta en operación de la Planta o Unidad de Generación y puesta en operación de la Planta Cargo por Confiabilidad del auditor del proyecto USAENE con corte a 31 de diciembre de 2023 sobre la construcción de la Planta Central Termocaribe 3 ejecutado por Termocaribe SAS ESP.
Ordenó solicitar a XM certificar: (i) los anillos de seguridad suscritos por Termocaribe S.A ESP para cumplir con sus obligaciones de energía en firme desde el 30 de noviembre de 2023 hasta la puesta en operación del Proyecto; y (ii) se indique si desde el 30 de noviembre de 2023 y hasta la puesta en operación del Proyecto, el precio de bolsa superó el precio de escasez de activación en los términos de la Resolución CREG 140 de 2017 y CREG 071 de 2006.
En el mismo sentido, ordenó oficiar a ISA para que explique, mediante un informe escrito detallado, todo el proceso de suscripción del contrato de conexión y por qué se le solicitó a Termocaribe SAS ESP llegar a un acuerdo con el Grupo de Energía de Bogotá -GEB- para conceder el punto de conexión y cuánto se demoró ese trámite desde la solicitud que hiciera Termocaribe SAS ESP sobre el punto de conexión.
En la misma orden, oficiar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para en un término no mayor a 15 días, informe a la Comisión de Regulación de Energía y Gas qué efectos tuvo en el proceso de consulta previa del proyecto de generación Termocaribe3, ubicado en la en la jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Lima en el Departamento de Bolívar, el hecho de que el Tribunal Superior de Cartagena, en fallo de tutela de 23 de julio de 2021 con radicado 130013040072021003501, hubiese amparado el derecho de consulta previa del Cabildo Indígena Zenú de Chicorococo Caizechi, comunidad que no estaba identificada en la Resolución 0718 de 18 de noviembre de 2019, y cuánto tiempo le demandó al promotor el cumplimiento de este fallo.
Por último, ordenó practicar el testimonio del Representante Legal del USAENE auditor del Proyecto Termocaribe 3, el cual recepcionado en diligencia del 14 de junio de 2024.
El resto de pruebas solicitadas fueron denegadas, quedando oficialmente abierto el periodo probatorio por el término inicial de 30 días hábiles.
6. Alegatos de conclusión presentados por Termocaribe.
Mediante comunicado con destino a esta Comisión, el Promotor Termocaribe, presentó ante esta Comisión escrito contentivo de alegatos de conclusión, a través del cual reiteró los argumentos consignados en el escrito de descargos.
7. ANÁLISIS DE LA CREG
1. Regulación del Cargo por Confiabilidad
Antecedentes del esquema regulatorio del cargo por confiabilidad. Fines y objetivos de la regulación y fundamentos legales para su expedición.
La Ley 143 de 1994 establece en su artículo 4 que el Estado, en relación con el servicio de electricidad, tendrá como objetivos en el cumplimiento de sus funciones, los de abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país; asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; y mantener los niveles de calidad y seguridad establecidos. El artículo 20 de la misma ley definió como objetivo fundamental de la regulación en el sector eléctrico, asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio.
Para el cumplimiento de este objetivo, el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 le atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, entre otras, las siguientes funciones:
- Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia, para lo cual, la oferta eficiente, en el sector eléctrico, debe tener en cuenta la capacidad de generación de respaldo.
- Valorar la capacidad de generación de respaldo de la oferta eficiente.
- Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía.
- Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional y regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía.
- Determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia.
Así mismo, el artículo 74 de la Ley 142 de 1994, definió como funciones y facultades especiales de la CREG, entre otras, las de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente; propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia; y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios.
Según las leyes 142 y 143 de 1994, el Mercado de Energía Mayorista se rige, entre otros, por el principio de libertad de entrada y de salida, que supone esencialmente autonomía para que cualquier persona decida la oportunidad para ingresar a dicho mercado y su permanencia o retiro, sin más exigencias que las indispensables para asegurar el cumplimiento de fines legales, tales como la eficiencia, la seguridad, la libre competencia y el adecuado funcionamiento del mercado.
Atendiendo a los fines y objetivos establecidos por dichas normas, la CREG diseñó un mecanismo de remuneración que permite hacer viable la inversión en los recursos de generación necesarios para atender la demanda de manera eficiente aún en condiciones críticas de abastecimiento hídrico, a través de la estabilización de los ingresos del generador. El esquema se estableció mediante la Resolución CREG 071 de 2006 “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía”.
Uno de los componentes esenciales de la metodología del Cargo por Confiabilidad son las Obligaciones de Energía Firme, OEF, que reflejan el compromiso que voluntariamente adquieren los generadores que participan en este esquema de entregar energía al sistema cuando se presente la condición crítica de suministro y a un precio establecido. Este compromiso debe estar respaldado por la disponibilidad de activos de generación capaces de producir dicha energía. De esta manera se asegura la confiabilidad en el suministro de energía en el largo plazo a precios eficientes. Este esquema incentiva la instalación de nueva capacidad de generación cuando las proyecciones de demanda y el balance de energía que hace la CREG, evidencian que es necesario ampliar el parque de generación para contar con energía firme suficiente para asegurar el abastecimiento de la demanda.
Con este fin, cuando hay necesidad de nueva generación, se realiza una subasta de asignación de OEF, o en otro caso, se utiliza un mecanismo administrado para asignar entre los generadores existentes las OEF que se requieren para cubrir la demanda del Sistema. El generador al que se le asigna una OEF recibe una remuneración conocida y estable durante un plazo determinado, que es el período de vigencia de la obligación, denominada pago de cargo por confiabilidad y, a cambio, se compromete a estar disponible con un activo de generación que le permita entregar la cantidad de energía comprometida en la OEF. La entrega de las OEF se requiere cuando el precio de bolsa supera un umbral previamente establecido por la CREG, denominado “Precio Marginal de Escasez”, evento que define que el sistema se encuentra en condición crítica de suministro.
La remuneración del Cargo por Confiabilidad es liquidada y recaudada por la empresa XM S.A. E.S.P, quien ejerce las funciones de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, y es pagada por los usuarios del Sistema Interconectado Nacional, SIN, a través de las tarifas que cobran los comercializadores.
El Cargo por Confiabilidad permite, tanto a generadores como a usuarios del sistema, obtener los beneficios derivados de un mecanismo estable en el largo plazo, que da señales e incentivos para la inversión en nuevos recursos de generación, garantizando, de esta forma, el suministro de energía eléctrica de forma continua a todos los usuarios del sistema, aun en condición crítica.
La regulación del Cargo por Confiabilidad define entre otros las Obligaciones de Energía Firme, el alcance de estas, y la forma de calcular la cantidad de energía firme objeto de la obligación. La regulación también establece las reglas aplicables a la subasta de asignación, en la que participan los generadores que desean comprometerse a suministrar la energía en las condiciones antes descritas, a cambio de una remuneración, y establece la forma en que se determina la energía que puede comprometer cada planta, o energía firme del cago por confiabilidad, ENFICC[1].
Para incentivar la instalación de nueva capacidad de generación, que permita asegurar el suministro futuro de energía, la Resolución CREG 071 de 2006 permite que generadores con plantas de generación que aún no están instaladas y generando energía en el sistema participen en subastas de asignación de OEF, en la cual se define la cantidad comprometida de energía firme que se asigna a cada planta o unidad de generación nueva, y el valor de remuneración del cargo por confiabilidad para el período de vigencia de la obligación.
La regulación dispone que el agente que, como resultado de la subasta, resulte asignado con una OEF respaldada con una nueva planta de generación, se compromete a realizar la construcción e instalación de la planta antes de la fecha del inicio del período de vigencia de la obligación, de acuerdo con la Curva S y el cronograma que presenta para participar en la asignación. Igualmente, a que esta planta esté disponible y en condiciones de entregar la energía durante el período de vigencia de la OEF.
La regulación dispone que se deben realizar auditorías semestrales y trimestrales del avance de la ejecución del proyecto y de su entrada en operación, para verificar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, y señala expresamente que se debe respaldar el cumplimiento de las mismas mediante la constitución de una garantía que debe cumplir las condiciones previstas en la regulación. El reglamento de garantías para el cargo por confiabilidad se adoptó mediante la Resolución CREG 061 de 2007.
Finalmente, si bien dentro de la regulación se encuentran expuestas las condiciones a las cuales se sujetan y someten los agentes que participan en el esquema del cargo por confiabilidad, esta actividad parte de la iniciativa privada y la libertad de los agentes de someterse voluntariamente a estas condiciones, lo cual es concordante con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 143 de 1994, el cual expone que las decisiones de inversión en esta materia constituyen responsabilidad de aquéllos que las acometan. Por tanto, son dichos agentes quienes asumen en su integridad los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos.
2. Alcance de la actuación y decisión
Como resultado de la subasta del Cargo por Confiabilidad convocada con la Resolución CREG 104 de 2018, realizada el 28 de febrero de 2019, para asignaciones de OEF con vigencia en el período entre el 1 de diciembre de 2022 y 30 de noviembre de 2023, el proyecto de generación Termocaribe 3 representado por Termocaribe S.A.S. E.S.P., recibió asignaciones de Obligaciones de Energía Firme, OEF, equivalentes a la cantidad de 806.400 kWh-día por los periodos comprendidos entre el 1 de diciembre de 2022 y el 30 de noviembre de 2042.
La presente actuación administrativa se adelanta con “el objeto establecer plenamente la existencia del incumplimiento grave e insalvable en la puesta en operación del proyecto Termocaribe 3, el cual está siendo adelantado por Termocaribe SAS ESP y determinar las consecuencias respecto de las obligaciones de energía firme (OEF) asignadas con inicio de vigencia 1 de diciembre de 2022 al 30 de noviembre de 2042.”
3. Alcance de las asignaciones de Obligaciones de Energía Firme obtenidas por el proyecto Termocaribe 3 en la subasta 2019.
Para analizar el tema, es necesario partir de las disposiciones regulatorias pertinentes contenidas en las resoluciones CREG 071 de 2006 y 061 de 2007.
El artículo 2 de la Resolución CREG 071 de 2006 define los siguientes conceptos:
“Cargo por Confiabilidad: Remuneración que se paga a un agente generador por la disponibilidad de activos de generación con las características y parámetros declarados para el cálculo de la ENFICC, que garantiza el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme que le fue asignada en una Subasta para la Asignación de Obligaciones de Energía Firme o en el mecanismo que haga sus veces. Esta energía está asociada a la Capacidad de Generación de Respaldo de que trata el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y es la que puede comprometerse para garantizar a los usuarios la confiabilidad en la prestación del servicio de energía eléctrica bajo condiciones críticas.”
“Obligación de Energía Firme: Vínculo resultante de la Subasta o del mecanismo que haga sus veces, que impone a un generador el deber de generar, de acuerdo con el Despacho Ideal, una cantidad diaria de energía durante el Período de Vigencia de la Obligación, cuando el Precio de Bolsa supere el Precio de Escasez. Esta cantidad de energía corresponde a la programación de generación horaria resultante del Despacho Ideal hasta una cantidad igual a la asignación hecha en la Subasta, considerando solamente la Demanda Doméstica, calculada de acuerdo con lo definido en esta resolución.”
“Período de Vigencia de la Obligación: Período de tiempo durante el cual un agente generador queda vinculado al cumplimiento de su Obligación de Energía Firme.”
“Planta y/o Unidad de Generación que respalda una Obligación de Energía Firme. Es la planta y/o Unidad de generación cuya ENFICC fue declarada por el propietario o por quien la representa comercialmente y dio lugar a la asignación de la Obligación de Energía Firme en la Subasta o en el mecanismo que haga sus veces.” (Subrayado fuera del texto)
Posteriormente, en el desarrollo de la regulación del mecanismo del Cargo por Confiabilidad, la misma resolución define algunos elementos específicos aplicables a las plantas nuevas que participan en las subastas:
“Artículo 7. Obligaciones adicionales para los agentes con plantas y/o unidades de generación nuevas o especiales. Además de las establecidas en otros artículos de esta resolución, los agentes con plantas y/o unidades de generación nuevas o especiales a quienes les hayan sido asignadas obligaciones de energía firme, tendrán las siguientes obligaciones:
1. Poner en operación comercial la planta y/o unidad de generación a más tardar en la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y con la ENFICC asignada en la Subasta.
2. Cumplir el cronograma de construcción o repotenciación de la planta y la Curva S.
3. Pagar el costo de la auditoría establecida en el artículo 8 de esta Resolución, periódicamente en forma anticipada. El incumplimiento en el pago de la auditoría dará lugar a la ejecución de la garantía a que se refiere el numeral 4 de este artículo y la pérdida para el generador de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.
4. Constituir y mantener vigente la garantía de cumplimiento de la fecha de inicio de la operación comercial de las plantas o unidades de generación en instalación o por instalar o repotenciar con la ENFICC asignada en la Subasta, y del pago de la auditoría. Estas garantías deben cumplir las disposiciones contenidas en el Capítulo VIII de esta resolución.
5. Haberse constituido en Empresa de Servicios Públicos con anterioridad al plazo fijado por la CREG para el otorgamiento de las garantías exigibles para el cumplimiento de las Obligaciones de Energía Firme.”
“Artículo 9. Efectos del incumplimiento del cronograma de construcción o de repotenciación, o de la puesta en operación de la planta. El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el cronograma de construcción o con la puesta en operación de la planta o unidad de generación producirá los siguientes efectos:
1. La no presentación del cronograma de construcción o de repotenciación de la planta o unidad de generación en el plazo estipulado en el numeral 2.2 del Anexo 2 de esta resolución, o de la curva S del proyecto, dará lugar a la descalificación del agente para participar en la respectiva Subasta.
2. El retraso en el cronograma de construcción o repotenciación de la planta o unidad de generación frente a la Curva S que no constituya incumplimiento grave e insalvable, dará lugar al ajuste de la garantía de conformidad con los procedimientos que se definan en el Reglamento de Garantías para el Cargo por Confiabilidad de que trata el Artículo 78 de esta resolución.
3. El incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta o unidad de generación, dará lugar a:
a) La ejecución de la garantía.
b) La pérdida para el generador de la asignación de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.
4. Modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG-153 de 2011. Cuando la fecha de puesta en operación de la planta, determinada por el auditor, sea posterior a la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y no constituya incumplimiento grave e insalvable, el agente deberá garantizar el cumplimiento de su Obligación de Energía Firme a través de un contrato con uno o algunos de los anillos de seguridad, vigente desde la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y hasta la nueva fecha de puesta en operación de la planta. La omisión en la obligación de garantizar la Obligación de Energía Firme a través de un contrato con uno o algunos de los anillos de seguridad dará lugar a que el incumplimiento se considere grave e insalvable con las consecuencias previstas en el numeral 3 de este artículo.
PARÁGRAFO. En el caso del incumplimiento grave e insalvable que se determina cuando el informe del auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación, la CREG, con el propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y, en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia del incumplimiento, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con la Resolución CREG 071 de 2006 y las nomas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”
Mediante la Resolución CREG 061 de 2007 se hicieron ajustes a la Resolución CREG 071 de 2006, y se adoptó el reglamento de garantías del Cargo por Confiabilidad. Este reglamento, en el artículo 13 del capítulo de “GARANTIAS PARA CONSTRUCCIÓN Y PUESTA EN OPERACIÓN”, señala:
“Artículo 13. Eventos de incumplimiento. Constituyen eventos de incumplimiento grave e insalvable los siguientes:
1. Incumplimiento Calificado de Cronograma que implique que la puesta en operación de la planta o unidad de generación, ocurrirá en un plazo superior a un (1) año contado a partir del IPVO.
2. Incumplimiento Calificado de Cronograma, que implique que la puesta en operación de la planta o unidad de generación ocurrirá en un plazo inferior a un (1) año, contado a partir del IPVO, y el Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada, una vez esté registrada como Agente Generador ante el ASIC, no garanticen el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme con un Contrato o Declaración de Respaldo, de otra planta o unidad de generación. Este Contrato o Declaración de Respaldo debe estar registrado ante el ASIC a más tardar dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha en que el CND reciba el correspondiente informe del auditor y debe estar vigente desde el IPVO hasta la nueva fecha de puesta en operación de la planta o unidad de generación, certificada por el Auditor.
3. Puesta en operación de la planta o unidad de generación con una ENFICC inferior a la asociada a la Obligación de Energía Firme asignada, calculada en la forma prevista en el Anexo 3 de la Resolución CREG 071 de 2006 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
4. El Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada no acredita ante la CREG el ajuste o reposición de las garantías conforme a lo establecido en el presente Reglamento.
5. El Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada no acredita ante el ASIC el pago de los honorarios del Auditor designado para verificar el cumplimiento del cronograma de construcción o repotenciación, o de puesta en operación de la planta o unidad de generación, conforme a lo establecido en el presente Capítulo.
PARÁGRAFO. El evento de incumplimiento indicado en el numeral 1 deberá ser informado por la CREG al ASIC, conforme al Parágrafo del Artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 o aquellas normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”
De lo previsto en la regulación, principalmente en sus artículos 2, 7 y 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, se encuentra que, frente al esquema de cargo por confiabilidad, las plantas nuevas que reciben asignaciones en las subastas del Cargo por Confiabilidad adquieren, cuando menos, las obligaciones que se enumeran más adelante, frente a las cuales la regulación ha establecido el momento en que nacen a la vida jurídica - regulatoria, es decir, desde cuando se predica su existencia, así como los efectos y consecuencias, tanto de su posible cumplimiento, como de su eventual incumplimiento. Estas obligaciones son:
1. Obligación de Energía en Firme - OEF. Esta obligación está relacionada con la disponibilidad de activos de generación, así como el deber de generar con dichos activos de acuerdo con el despacho ideal, una cantidad diaria de energía durante el período de vigencia de la obligación, cuando el precio de bolsa supere el precio marginal de escasez.
2. Puesta en operación. Esta obligación hace referencia a poner en operación comercial la planta y/o unidad de generación a más tardar en la fecha de inicio del período de vigencia de la obligación.
3. Cronograma y Curva S. Cumplir el cronograma de construcción o repotenciación de la planta y la Curva S.
4. Garantía. Constituir y mantener vigente la garantía de cumplimiento de la fecha de inicio de la operación comercial de las plantas o unidades de generación en instalación o por instalar o repotenciar con la ENFICC asignada en la Subasta, y del pago de la auditoría
5. Auditoría. Pagar el costo de la auditoría establecida en el artículo 8 de la Resolución CREG 071 de 2006, periódicamente en forma anticipada.
La estructura de dichas obligaciones parte de la existencia de una situación jurídica que es producto de la ocurrencia de un hecho y/o acto al cual la regulación le ha dado efectos jurídicos.
En el caso del proyecto Termocaribe 3 existe un proceso de subasta de asignación de OEF, en el cual se generan las cinco obligaciones previstas en la regulación a las que se ha hecho referencia, asociadas a la fecha de inicio de período de vigencia de la obligación, IPVO.
Es así como en el caso de la denominada Obligación de Energía en Firme, OEF, esta nace a la vida jurídica al momento de llevar a cabo su asignación dentro de la subasta para la asignación de obligaciones de energía firme o en el mecanismo que haga sus veces, toda vez que un agente ha manifestado su interés en participar en dicho mecanismo en las condiciones previstas en la regulación. Esto, considerando que dicha obligación corresponde a una obligación de plazo, donde, si bien su nacimiento se da al momento de la asignación de la subasta, su exigibilidad se da al momento del inicio del período de vigencia de la obligación, en el cual se debe cumplir con la disponibilidad de activos de generación, así como el compromiso de generar con dichos activos durante el período comprometido, de presentarse la condición crítica.
Para el análisis propuesto, debemos observar que la OEF por una cantidad de 806.400 kWh-día fue asignada durante el proceso de subasta del Cargo por Confiabilidad llevada a cabo en el año 2019 para el período de vigencia de la obligación 2022-2023, con fecha de inicio de período de vigencia de la obligación, IPVO, diciembre 1 de 2022, y durante 20 años, conforme la regulación aplicable a las plantas nuevas que participan en la subasta, es decir, hasta el 30 de noviembre de 2042.
Siguiendo con el análisis de la obligación de dar cumplimiento al cronograma de construcción o repotenciación de la planta y la Curva S, se observa que su exigibilidad se hace considerando el porcentaje estimado de avance del proyecto durante el tiempo de ejecución y el tiempo trascurrido, teniendo como referencia de tiempo máximo de ejecución hasta el inicio del período de vigencia de la obligación y un año más, siendo relevantes para esto los conceptos de “atraso” y/o “retraso” a que hace referencia la regulación frente a su incumplimiento y sus consecuencias. Dicha circunstancia permite establecer que, para el caso de esta obligación, a diferencia de las anteriores, es una obligación pura y simple, pero de tracto sucesivo, es decir, nace a la vida jurídica al momento de la asignación de la subasta del Cargo por Confiablidad, pero su exigibilidad y cumplimiento se va dando periódicamente.
4. Anillos de seguridad.
Según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 9 de la Resolución 071 de 2006, dispone que:
“Cuando la fecha de puesta en operación de la planta, determinada por el auditor, sea posterior a la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y no constituya incumplimiento grave e insalvable, el agente deberá garantizar el cumplimiento de su Obligación de Energía Firme a través de un contrato con uno o algunos de los anillos de seguridad, vigente desde la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y hasta la nueva fecha de puesta en operación de la planta. La omisión en la obligación de garantizar la Obligación de Energía Firme a través de un contrato con uno o algunos de los anillos de seguridad dará lugar a que el incumplimiento se considere grave e insalvable con las consecuencias previstas en el numeral 3 de este artículo”.
Por su parte, el artículo 58 de la norma precitada, dispone que Los Anillos de Seguridad son un conjunto de mecanismos orientados a facilitar el cumplimiento de las Obligaciones de Energía Firme. Estos mecanismos son el Mercado Secundario de Energía Firme, las Subastas de Reconfiguración, la Demanda Desconectable Voluntariamente y la Generación de Ultima Instancia.
De acuerdo con la solicitud realizada en el marco de la presente actuación, mediante Auto 232 de 2024, esta Comisión solicitó a XM certifique lo siguiente: (i) los anillos de seguridad suscritos por Termocaribe S.A ESP para cumplir con sus obligaciones de energía en firme desde el 30 de noviembre de 2023 hasta la puesta en operación del Proyecto.
En efecto, XM mediante radicado de entrada E2024008289, del 20 de mayo de 2024, certificó qué Termocaribe S.A ESP para el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2023 y el 21 de marzo de 2024, registró ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC- contratos asociados al anillo de seguridad del Cargo por Confiabilidad denominado Demanda Desconectable Voluntaria -DDV-.
5. De la Fecha de Puesta en Operación.
Mediante respuesta a recurso de reposición con radicado UPME No. 20221300204572 y 20221110205532, el cual se encuentra debidamente incorporado al expediente, tenemos que la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, modificó en sede de reposición, la Fecha de Puesta en Operación al proyecto Termocaribe 3 de 42 MW, para el treinta (30) de noviembre de 2023, luego de haber verificado la existencia de hechos constitutivos de fuerza mayor, de acuerdo con lo definido en el artículo 17 de la Resolución CREG 075 de 2021.
6. Análisis de incumplimiento de las OEF.
6.1. Incumplimiento de las OEF con IPVO 2022
Mediante informe, el Auditor designado USAENE concluyó que en la construcción del proyecto Termocaribe 3, presenta un retraso de 473 días (1 año + 108 días) respecto del Inicio de Período de Vigencia de la Obligación -IPVO.
Dentro de la actuación administrativa, habiendo dado traslado al Promotor Termocaribe del informe de auditoría, esta rindió los descargos correspondientes, arguyendo razones de hecho y derecho como justificantes de responsabilidad frente al incumplimiento afirmado por el Auditor.
Esta Comisión cuenta entonces con elementos de prueba necesarios para establecer plenamente la existencia o no del incumplimiento grave e insalvable del proyecto Termocaribe y determinar las consecuencias respecto de las obligaciones de energía firme asignadas con inicio de vigencia del período de la obligación en el año 2022.
De acuerdo con esto, teniendo en cuenta que la presente actuación administrativa se adelanta con el fin de establecer plenamente la existencia del incumplimiento grave e insalvable del proyecto Termocaribe 3, y determinar las consecuencias respecto de las obligaciones de energía firme asignadas con inicio de vigencia 2022, le corresponde a esta Comisión en la presente actuación determinar:
i) Que hay un atraso en el cronograma de construcción superior a un año respecto del IPVO, 1 diciembre de 2023.
ii) Que la planta no entró en operación en la IPVO, 1 diciembre de 2023.
iii) Que el retraso de entrada en operación comercial respecto de la IPVO se encuentra justificado.
“Artículo 9. Efectos del incumplimiento del cronograma de construcción o de repotenciación, o de la puesta en operación de la planta. El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el cronograma de construcción o con la puesta en operación de la planta o unidad de generación producirá los siguientes efectos:
1. La no presentación del cronograma de construcción (...).
2. El retraso en el cronograma de construcción o repotenciación de la planta o unidad de generación frente a la Curva S que no constituya incumplimiento grave e insalvable, dará lugar al ajuste de la garantía de conformidad con los procedimientos que se definan en el Reglamento de Garantías para el Cargo por Confiabilidad de que trata el Artículo 78 de esta resolución.
3. El incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta o unidad de generación, dará lugar a:
a) La ejecución de la garantía.
b) La pérdida para el generador de la asignación de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.
4. Cuando la fecha de puesta en operación de la planta, determinada por el auditor, sea posterior a la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y no constituya incumplimiento grave e insalvable, el agente deberá garantizar el cumplimiento de su Obligación de Energía Firme a través de un contrato con uno o algunos de los anillos de seguridad, vigente desde la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y hasta la nueva fecha de puesta en operación de la planta. La omisión en la obligación de garantizar la Obligación de Energía Firme a través de un contrato con uno o algunos de los anillos de seguridad dará lugar a que el incumplimiento se considere grave e insalvable con las consecuencias previstas en el numeral 3 de este artículo.
PARÁGRAFO. En el caso del incumplimiento grave e insalvable que se determina cuando el informe del auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación, la CREG, con el propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y, en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia del incumplimiento, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con la Resolución CREG 071 de 2006 y las nomas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Resaltado fuera de texto)
“Artículo 13. Eventos de incumplimiento. Constituyen eventos de incumplimiento grave e insalvable los siguientes:
1. Incumplimiento Calificado de Cronograma que implique que la puesta en operación de la planta o unidad de generación ocurrirá en un plazo superior a un (1) año contado a partir del IPVO.
2. Incumplimiento Calificado de Cronograma, que implique que la puesta en operación de la planta o unidad de generación ocurrirá en un plazo inferior a un (1) año, contado a partir del IPVO, y el Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada, una vez esté registrada como Agente Generador ante el ASIC, no garanticen el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme con un Contrato o Declaración de Respaldo, de otra planta o unidad de generación. Este Contrato o Declaración de Respaldo debe estar registrado ante el ASIC a más tardar dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha en que el CND reciba el correspondiente informe del auditor y debe estar vigente desde el IPVO hasta la nueva fecha de puesta en operación de la planta o unidad de generación, certificada por el Auditor.
3. Puesta en operación de la planta o unidad de generación con una ENFICC inferior a la asociada a la Obligación de Energía Firme asignada, calculada en la forma prevista en el Anexo 3 de la Resolución CREG 071 de 2006 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
4. El Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada no acredita ante la CREG el ajuste o reposición de las garantías conforme a lo establecido en el presente Reglamento.
5. El Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada no acredita ante el ASIC el pago de los honorarios del Auditor designado para verificar el cumplimiento del cronograma de construcción o repotenciación, o de puesta en operación de la planta o unidad de generación, conforme a lo establecido en el presente Capítulo.” (Resaltado fuera de texto)
Los eventos de incumplimiento a que se ha hecho referencia se encuentran probados a partir del tercer informe número 14 del Auditor del proyecto correspondiente al último trimestre de 2023, remitido a esta Comisión el 12 de marzo de 2024, con radicado E2024003680, en el cual se expuso:
“...es evidente que el proyecto estará en Operación Comercial en fecha posterior al 1 de diciembre de 2023, por lo cual la auditoría determina que Termocaribe 3 presenta un atraso mayor a un (1) año contado a partir de 1 de diciembre de 2022 que corresponde a la Fecha de Inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación, por lo cual la auditoria advierte, acorde con la regulación vigente, un “incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta.”
Por otro lado, XM S.A. E.S.P., mediante la comunicación S2024001295, sobre la fecha de entrada de operación comercial del proyecto, el Gerente del Centro Nacional de Despacho mediante comunicación 202444400358-1XM de 15 de febrero de 2024, radicado CREG E2024002375, le informó a esta Dirección Ejecutiva lo siguiente:
“Al respecto, le indicamos que, al 01 de diciembre de 2023, la planta Termocaribe 3 NO se encontraba declarada en operación comercial”.
Como consecuencia de lo anterior, está plenamente probado que el Promotor Termocaribe 3, no entró en operación en la fecha referida, situación que permite concluir de manera objetiva el incumplimiento de la IPVO declarada, situación que de entrada observamos, no fue desvirtuada por el Promotor en el término del traslado otorgado dentro de la actuación administrativa.
6.2. Consecuencias del incumplimiento.
El numeral 3 del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 establece lo siguiente:
“3. El incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta o unidad de generación, dará lugar a:
a) La ejecución de la garantía.
b) La pérdida para el generador de la asignación de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.”
Así mismo, el artículo 14 del Reglamento de Garantías adoptado mediante la Resolución CREG 0961<sic, es 61> de 2007 indica:
“Artículo 14. Terminación de la Obligación de Energía Firme. Conforme lo establece el Numeral 3 del Artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, los eventos de incumplimiento descritos en el Artículo anterior, darán lugar a la pérdida de la asignación de la Obligación de Energía Firme objeto de garantía establecida en el presente capítulo y de la remuneración asociada, a partir de la fecha en que se configuró el respectivo evento de incumplimiento grave e insalvable.”
De acuerdo con lo anterior, se establece claramente en la regulación que, de configurarse alguno de los eventos de incumplimiento grave e insalvable, se deben aplicar las consecuencias allí previstas, en este caso, la ejecución de la garantía, así como la pérdida de la Obligación de la Energía Firme y de la remuneración asociada a ella.
Sin perjuicio de lo anterior, tenemos que, para efectos considerar y validar cada uno de los argumentos planteados por parte del Promotor Termocaribe en el término del traslado, previo a establecer la existencia o no del incumplimiento grave e insalvable, esta Comisión procederá a estudiar uno a uno, a efectos de establecer su procedencia en el marco del objeto de la presente actuación. Veamos:
a. De la falta de competencia por parte del director ejecutivo de la CREG, para adelantar la presente actuación administrativa:
Refiere Termocaribe en su escrito de descargos, que el director ejecutivo de la CREG no debió por si solo adelantar la presente actuación administrativa, puesto que debió contar con la participación de los miembros expertos nombrados en propiedad, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución CREG 105-003 de 2023, pues su intervención es esencial para evitar posibles influencias indebidas y garantizar que las decisiones se basen en criterios técnicos y expertos.
De acuerdo con lo anterior y de forma categórica, resulta importante indicar que el acto administrativo de apertura de la correspondiente actuación administrativa, frente a la competencia de quien lo expide, encuentra sustento en el numeral 1 del artículo 7 del Decreto 1260 de 2013, según el cual corresponde al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, “Impulsar las actuaciones administrativas tendientes a la expedición de las decisiones misionales y las del trámite arbitral, para lo cual convocará las audiencias y ordenará la práctica de pruebas, salvo cuando se trate del nombramiento de peritos, en cuyo caso serán designados directamente por la Comisión”.
De esta forma, al seguir la CREG un procedimiento administrativo común y principal para determinar o no la existencia de un incumplimiento grave e insalvable por parte de un promotor con OEF asignadas en los términos de la Resolución 071 de 2006, esta deberá ser impulsada por parte de la Dirección Ejecutiva, donde contrario a lo afirmado por Termocaribe, no constituye irregularidad alguna, puesto que dicho acto no implica pre juzgamiento ni señalamiento en el marco de un procedimiento distinto, pues este solo pretende determinar una situación jurídica con efectos ya señalados en la norma regulatoria y que será declarados o no, una vez sea agotado el debido proceso con audiencia del implicado.
Así las cosas, es evidente que el Directo Ejecutivo cuenta con la facultad legal para impulsar este tipo de actuaciones administrativas. Por consiguiente, no es posible atender el argumento planteado por el Promotor en los descargos formulados.
b. De la expedición irregular del acto:
Manifiesta Termocaribe que, para efectos de la apertura del procedimiento administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 071 de 2006, este debió iniciar una vez el Auditor designado presentara el informe donde indicara la existencia del incumplimiento grave e insalvable, como consecuencia de un retraso mayor a un año contados desde la IPVO.
De acuerdo con ello, indica que a la fecha de expedición del Auto inicial, no existía un informe por parte de USAENE que indique que la Planta tenía un retraso superior a un año desde el inicio de la vigencia de sus obligaciones de energía en firme (“IPVO”).
De acuerdo con lo anterior, tenemos que la expedición del Auto 202 del 28 de febrero de 2024, contó con el sustento técnico y jurídico suficiente para nacer a la vida jurídica y con ello crear situaciones de carácter particular como las que se generaron en la presente actuación.
Con ello, tenemos que previo a la notificación del informe final de auditoría, esta Comisión contó con la certificación por parte de XM, donde se indicó que el Promotor no inició operación comercial en la fecha declarada, es decir el 1 de diciembre de 2023. Sumado a ello, tenemos que visto el Informe número 13 rendido por el Auditor USAENE, este indicó la posible concurrencia de un incumplimiento grave e insalvable por parte de Termocaribe frente a la IPVO, situación que fue cierta y concreta dado los retrasos evidenciados frente a la fecha establecida para la entrada, actos que no podrían ser ignorados y que como consecuencia de su plena existencia fueron tenidos en cuenta a la hora iniciar la correspondiente actuación administrativa.
Sumado a lo anterior, tenemos que mediante Auto 213 del 15 e3 marzo de 2024, esta Comisión incorporó al expediente el informe definitivo de Auditoría de Construcción de la Planta o Unidad de Generación y Puesta en operación de la Planta, Cargo por Confiabilidad del auditor del Proyecto USAENE con corte a 31 de diciembre de 2023 sobre la construcción de la Planta Central Termocaribe 3 ejecutado por Termocaribe SAS ESP, el cual fue debidamente trasladado al Promotor, incluso, otorgándole un mayor tiempo para pronunciarse, situación que a todas luces respetó los derechos de corte fundamental que le asisten a este.
Con base en ello, no es posible atender el argumento planteado por el Promotor en los descargos formulados.
c. De la inexistencia de las averiguaciones previas:
Como sustento del presente argumento de defensa formulado por Termocaribe, afirma “que llama mucho la atención que la CREG adelante un procedimiento administrativo en contra de Termocaribe, sin haber adelantado las averiguaciones previas exigidas por la Ley y las cuales están destinadas a garantizar el debido proceso de los administrados”.
De acuerdo con lo anteriormente planteado, tenemos que para efectos del inicio de la presente actuación administrativa, bastó con la certeza debidamente soportada, de la no entrada en operación comercial el 1 de diciembre de 2023 como IPVO declarada, situación que soportó de manera suficiente su apertura.
Contrario a lo afirmado por el Promotor, tenemos que para efectos de adelantar el correspondiente procedimiento administrativo, fueron tenidos en cuenta aspectos ciertos y contundentes que permitieron impulsarlo, como lo plasmado por el Auditor del Proyecto USAENE, donde manifestó en el informe de auditoría de 30 de octubre de 2023, que el atraso de 363 días frente a la fecha del IPVO se acercaba peligrosamente a un incumplimiento grave y la certificación expedida por XM mediante comunicación 202444400358-1XM de 15 de febrero de 2024, radicado CREG E2024002375, frente a la no entrada en operación para la fecha prevista, hechos plenamente objetivos que implicaron para la Comisión en el marco de sus funciones, impulsar la correspondiente actuación con el fin de determinar o no el incumplimiento grave e insalvable, en los términos de la Resolución 071 de 2006 y demás normas aplicables.
Con base en ello, no es posible atender el argumento planteado por el Promotor en los descargos formulados.
d. De la falsa motivación:
Indica el Promotor, que el acto que dio inicio al procedimiento administrativo no contó con la cierta y suficiente motivación para ser expedido, por cuanto la CREG solo podría proceder de esta forma cuando el Auditor indicara de manera expresa que se ha configurado el incumplimiento grave e insalvable.
Analizado lo anterior y como ha sido expuesto a lo largo de la presente decisión, el acto administrativo de apertura contó con la cierta y suficiente motivación para generar los efectos jurídicos propios del trámite, dado el hecho objetivo sobre la no entrada en operación al 1 de diciembre de 2023, fundamentándose en el informe del Auditor designado y la respuesta brindada por XM.
De esta manera, tal y como se puede extraer del Auto 202 de 2024, este desde un análisis lógico y soportado en las pruebas allí relacionadas, fundamentó en debida forma la decisión, pues se tenía certeza de la no entrada en operación en la fecha comprometida, situación que no condujo a un camino diferente al de iniciar un procedimiento que le permitiera establecer de manera plena el incumplimiento grave e insalvable, en los términos del artículo 9 de la Resolución 071 de 2006.
De esta forma, es lógico concluir que tomando como referencia la naturaleza del acto administrativo que es carácter particular y su contenido, que hace referencia a la necesidad de establecer plenamente la configuración del incumplimiento, se cumplen todos y cada uno de los requisitos contenidos en la normatividad y la jurisprudencia vigente, como quiera que la con la expedición del acto de apertura, se cumplen con los elementos que lo configuran y estructuran, entre ellos, el estar suficientemente motivado no solo con la mera enunciación normativa, sino además con la respectiva fundamentación probatoria y el reflejo de lo dispuesto en la normatividad vigente.
Así las cosas, tenemos que dicho acto administrativo detalla de manera suficiente y clara cada uno de los conceptos tenidos en cuenta, los cuales permitieron generar una apertura objetiva y debidamente soportada. Por consiguiente, el acto acusado goza de la suficiente y cierta motivación que soporta el inicio del correspondiente procedimiento, que entre otras cosas, contrario a lo pretendido por el Promotor en sus descargos, no implica pre juzgamiento ni genera juicios de valor que a la postre pudieren conducir a una decisión apresurada por parte de la Comisión.
e. Hecho superado:
Indica Termocaribe en su escrito de defensa, que existe un hecho superado, dado que la Planta, a la fecha de inicio de la actuación administrativa, ya se encuentra actualmente en operación y es un activo necesario para garantizar la confiabilidad en el SIN.
De acuerdo con lo anterior, no es posible para esta Comisión entrar a dilucidar sobre la posterior entrada en operación de una planta o proyecto, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Resolución 071 de 2006, el presente trámite se adelanta con el fin de establecer el incumplimiento grave e insalvable por la no entrada en operación en la IPVO declarada, que para el caso concreto correspondió al 1 de diciembre de 2023.
De esta manera, no resulta ser válida la razón planteada por el Promotor, por cuanto resulta irrelevante la puesta en marcha del proyecto posterior a la IPVO declarada, que por demás cuenta con el respaldo de los informes rendidos por el Auditor designado y la certificación expedida por XM, indicando la no entrada en operación comercial al 1 de diciembre de 2023.
Así las cosas, no es posible atender el argumento planteado por el Promotor en los descargos formulados.
f. De la proporcionalidad y adecuación de la norma:
Indica Termocaribe que en las Resoluciones CREG 071 de 2006 y CREG 061 de 2007, la CREG no estableció los criterios se deben tener en cuenta para definir las consecuencias de sus decisiones en el marco de las actuaciones administrativas a su cargo. Igualmente, refiere que para efectos de aplicar las sanciones de pérdida de las OEF y la afectación de las garantías extendidas, deberá atender a lo dispuesto en el artículo 50 del CPACA, frente a la graduación de las sanciones.
Estudiado lo anterior, resulta ser errónea la interpretación plasmada en los descargos el Promotor Termocaribe, por cuanto el objetivo de este procedimiento es establecer plenamente la existencia de un incumplimiento grave e insalvable, más no imponer sanciones de carácter pecuniario o administrativo, pues en caso de ser así, estaría sobrepasando los límites establecidos por la norma.
De esta manera, la CRE no adelanta procedimientos administrativos sancionatorios, puesto que de acuerdo con su naturaleza y funciones legalmente establecidas, no le corresponde adelantar actuaciones que impliquen condenar o no la conducta particular, pues son situaciones objetivas, basadas en pruebas puntuales, que a la postre permitan concluir la existencia o no del referido incumplimiento, que entre otras cosas, deberá estar plenamente probado.
Para efectos de analizar el presente cargo, resulta importante indicar que las sanciones a las cuales hace referencia, esto es la pérdida de las OEF y la afectación de las garantías, es una consecuencia jurídica que ya se encuentra plasmada en la regulación, no correspondiéndole a la CREG determinar con razones distintas a las probadas, declarar aspectos por fuera de, como ya se dijo, declarar la existencia plena de un incumplimiento grave e insalvable y determinar sus consecuencias conforme a las reglas de la Resolución 071 de 2006, pues la naturaleza del procedimiento adelantado es común y principal en los términos del artículo 34 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, escapando entonces de la especialidad del proceso sancionatorio.
En este sentido, no es posible atender el argumento planteado por el Promotor en los descargos formulados.
g. Excepción de inconstitucionalidad por hechos constitutivos de eximentes de responsabilidad:
Solicita el Promotor en este punto, sean tenidos en cuenta los distintos argumentos referentes a la existencia de hechos imprevisibles, irresistibles y aquellos causados por un tercero, para efectos de aplicar la excepción de inconstitucionalidad como justificación para la no entrada en operación comercial al 1 de diciembre de 2023.
Como sustento de ello, indica que se han producido eventos eximentes de responsabilidad en cabeza de ISA, el GEB, el Ministerio del Interior, la ANLA y el CNO, el Gobierno Nacional, las Comunidades étnicas, catástrofes climáticas, que en suma son las verdaderas causas que llevan a que el Proyecto no haya entrado en operación el 30 de noviembre de 2023.
Previo a abordar cada uno de los hechos concretos traídos por el Promotor como eximentes de responsabilidad, tenemos que la fuerza mayor y el caso fortuito se encuentran inicialmente definidos en el artículo 64 del Código Civil, según el cual “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Frente a los elementos de cada uno, el Consejo de Estado, ha dispuesto que “los elementos de la fuerza mayor son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Con todo, como indica la jurisprudencia, el evento también debe ser externo al deudor. (...) La exterioridad apunta, en términos generales, a que el hecho impeditivo debe ser extraño al deudor, estar fuera de su control y no haber sido generado por un hecho propio o de las personas por las cuales debe responder. Así, por ejemplo, el autor del daño no puede exonerarse de responsabilidad por los hechos de sus dependientes, como disponen los artículos 2347 y 2349 del Código Civil. De igual manera, si el contrato versa sobre una cosa, los vicios de ésta no se consideran externos al deudor. (.) La determinación de la imprevisibilidad supone evaluar si una persona prudente, colocada en las mismas circunstancias del deudor, debió prever la ocurrencia del hecho. Por ello, la imprevisibilidad se aprecia por comparación a un modelo abstracto, es decir, se toma en cuenta lo que una persona de similares condiciones debió prever en las mismas circunstancias al momento de contratar”.[2]
De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que:
1. El caso fortuito y fuerza mayor son circunstancias imprevisibles e irresistibles que impiden la ejecución de las prestaciones contractuales a cargo de una de las partes y, por lo tanto, tiene poder liberatorio a favor del deudor.
2. La imprevisión no impide el cumplimiento, pero sí lo dificulta por hacer excesivamente onerosas las obligaciones.
3. La parte afectada puede solicitar el reajuste de las prestaciones contractuales o la resolución del negocio jurídico.
4. Debe existir un hecho o circunstancia plenamente probada, así como la existencia de un nexo causal entre el hecho imprevisible o irresistible y la conducta que desemboca en una acción u omisión.
Para efectos de lo anterior, abordaremos cada una de las situaciones alegadas como eximentes de responsabilidad frente a la entrada en operación, así como los argumentos y pruebas que las sustentan. Veamos:
- Hechos de terceros que afectaron la puesta en operación del proyecto.
Como sustento del presente punto, refiere que de manera diligente envió a ISA la ingeniería de detalle para la construcción de los activos de conexión, con el fin de conectar la planta con el SIN, sin embargo, refiere que no fue aprobada dicha solicitud, por cuanto en la misma área asignada a Termocaribe se iba a conectar el Proyecto Reficar 220 kV de propiedad de Ecopetrol y que iba a ser construido por el GEB y el proyecto Nueva Subestación Tolú Viejo 220Kv y Líneas de transmisión Asociadas de EPSA (hoy Ceslia) de acuerdo la convocatoria UPME 052018.
De acuerdo con ello, indica que ISA condicionó la entrada en operación a la coexistencia del Proyecto con conexiones a cargo de otros agentes. De esta forma, ISA expresamente manifestó que únicamente iba a autorizar cualquier construcción en su subestación, siempre que Termocaribe y el GEB presentaran una solución conjunta.
De esta forma, indica que tal situación resultó ser externa a Termocaribe, toda vez que la propiedad de la subestación es de ISA y los requerimientos para la conexión estaban condicionadas a que el GEB delimitara el alcance de su Proyecto para poder fijar las condiciones de coexistencia entre ambas empresas.
Así mismo, refiere que fueron situaciones imprevisibles e irresistibles para Termocaribe, pese a haber realizado todos los esfuerzos necesarios para acelerar la correspondiente conexión, pese a las barreras impuestas por ISA y el GEB. Como consecuencia de lo anterior, esta Comisión requirió a ISA, con el fin de que se indicara por qué se le solicitó a Termocaribe SAS ESP llegar a un acuerdo con el Grupo de Energía de Bogotá -GEB- para conceder el punto de conexión y cuánto se demoró ese trámite desde la solicitud que hiciera Termocaribe SAS ESP sobre el punto de conexión, ante lo cual, mediante respuesta con radicado de entrada E2024007783, indicó que el acceso al punto de conexión para el proyecto Termocaribe 3 no sufrió ningún condicionamiento diferente a lo establecido en la regulación y a las validaciones que debe hacer el transportador encargado del punto de conexión para garantizar la seguridad del sistema con la incorporación del nuevo proyecto, tanto en la etapa de construcción como en la etapa de operación y que en diferentes ocasiones Termo Caribe aseguró estar listo para iniciar la construcción, pero quedó en evidencia que aún no contaban con la ingeniería lista para que ISA INTERCOLOMBIA realizara la revisión y no habían tramitado adecuadamente su licencia ambiental; actividades que escapan al control de ISA INTERCOLOMBIA y son completa responsabilidad del promotor y que contrario a lo que se pretende mostrar, ISA INTERCOLOMBIA ha prestado toda su colaboración para que este proyecto pudiese lograr su conexión al STN en debida forma.
Analizado de manera conjunta los argumentos planteados por el Promotor como la respuesta brindada por ISA, tenemos que tal situación correspondió al cumplimiento o no de las obligaciones contenidas en el contrato de conexión celebrado entre ISA y el Promotor con el fin de obtener la correspondiente conexión al SIN, por lo cual, el hecho de los retrasos o demoras generadas por cualquiera de los extremos ya sea en la ingeniería de detalle o en las obras para la ejecución de otros proyectos coexistentes deberán ser discutidas en otros escenarios propios de la naturaleza del conflicto particular, pues en esta atapa, no es posible entrar a determinar la existencia de incumplimientos o actuaciones generadas por fuera del marco regulatorio que justificaren el retraso en el cumplimiento de la IPVO por parte del Promotor.
En efecto, no es de resorte de esta Comisión resolver situaciones derivadas de un contrato celebrado en el marco de la autonomía de la voluntad, ni mucho menos de las gestiones propias a desarrollar por parte del Promotor, pues a este le corresponderá asegurar la debida diligencia propia de un buen hombre de negocios, para el efectivo cumplimiento de las OEF asignadas.
Conforme a ello, no se encuentra plenamente probado dentro de las pruebas allegadas y que obran dentro del expediente, que este hecho generara de forma plena y sin lugar a dudas, un retraso no imputable al promotor para el cumplimiento de la IPVO, pues se deberá acreditar la relación causal entre el hecho generador del daño y la acción u omisión que se pretende justificar. Así lo ha establecido la Corte Constitucional, al indicar que para la configuración de esta causal de exoneración de responsabilidad se deberá tener en cuenta:
“Para que el hecho de un tercero rompa el nexo causal y, por lo mismo, sea admitido como eximente de responsabilidad, es necesario i) que haya certeza de que el daño es atribuible a un tercero, de modo que su obrar sea completamente externo a la esfera jurídica del demandado; ii) que el hecho del tercero sea la fuente exclusiva y determinante del daño o lesión; y por último, iii) que el hecho causante del perjuicio no haya podido ser previsto o evitado por el demandado, ya que si era evitable y no se tomaron, por imprudencia o descuido, las medidas necesarias para evitar el riesgo de su ocurrencia, no hay exoneración posible hasta que no demuestre la ausencia de culpa”.[3]
Conforme a lo anterior, tenemos que no existe certeza, en esta instancia, de que dicho daño sea atribuible a ISA o al Promotor, pues tal discusión deberá ser objeto en otro escenario judicial o administrativo según sea el caso donde se puedan reprochar las conductas del uno y del otro de acuerdo con la relación particular que los rige. Sumado a ello, tenemos que las situaciones descritas no determinan la fuente exclusiva del daño y menos que desde las distintas posiciones se hayan tomado medidas que permitieran concluir que se pudiera evitar no incurrir en un incumplimiento grave por la no entrada en operación al 1 de diciembre de 2023.
En este sentido, no es posible atender el argumento planteado por el Promotor en los descargos formulados.
- Eventos de orden público:
Señala el Promotor que en el desarrollo de la ejecución de las obras a su cargo, se presentaron distintos hechos constitutivos en vías de hecho que afectaron de manera sustancial el cronograma de construcción de la planta.
Refiere como hechos puntuales, que desde septiembre de 2022 fueron víctimas de constreñimiento por parte de personas ajenas al proyecto, así como bloqueos en las entradas de este, lo que de manera directa incidió en el retraso de las obras para la entrada en operación de la planta. Como sustento de lo anterior, dispuso de material fotográfico, así como de las denuncias presentadas ante las autoridades correspondientes en aras de que cesaran tales actos.
De acuerdo con ello, tenemos que no es posible acoger los argumentos planteados por el Promotor, por cuanto tales situaciones, además de ser previsibles, no constituyen una plena prueba que permita concluir que el atraso justificado frente al incumplimiento en la entrada en operación de la planta respecto de la IPVO declarada se diera como consecuencia de los hechos de terceros, tal y como lo dispone en el informe de descargos presentados.
Tales hechos, entonces, constituyen actos previsibles y resistibles, lo cual escapa de la regla de la fuerza mayor y el caso fortuito y menos se podrá endilga la responsabilidad a terceros como causantes de un daño, traducido en la no entrada en operación al 1 de diciembre de 2023.
Así las cosas, no es posible atender el argumento planteado por el Promotor en los descargos formulados.
- Eventos de fuerza mayor asociados a las lluvias:
Indica Termocaribe que, entre el 28 de octubre y el 30 de noviembre de 2023, se presentaron fuertes lluvias115 en el área de influencia del Proyecto, generando inundaciones en las zonas de trabajo de la conexión en la Subestación Bolívar 220 kV y en la Planta. Concretamente, se presentaron inundaciones que produjeron llenado de los cárcamos, las cámaras de halado y las cajas de tiro. Así mismo, las fuertes lluvias produjeron obstrucciones en las tuberías con cableado de potencia, lo cual imposibilitó el desarrollo de las actividades de conexión, montaje de bandejas dentro de estas zonas.
Dicho ello, afirma que tales hechos se constituyeron como irresistibles e imprevisibles y por tanto ajenos a su voluntad, configurándose entonces, un eximente más de responsabilidad frente al incumplimiento de la entrada en operación comercial al 1 de diciembre de 2023.
Conforme con lo expuesto por el Promotor, no es de recibo el argumento planteado, por cuanto los eventos climáticos como los descritos en el escrito de descargos, son parte de los eventos adversos previsibles al proyecto y con ello deberán ser considerados en la planeación del mismo, pues tales situaciones no correspondieron a catástrofes de gran magnitud que impidieran generar actos diligentes y previsibles que a la postre permitieran continuar con la ejecución de las obras. En este sentido, no se encuentra plenamente probado que tal evento natural haya afectado de manera sustancial y justificada el retraso en los tiempos para la entrada en operación, por lo cual tal argumento deberá ser desestimado, al no corresponder con los elementos propios exigidos para la configuración de un eximente de responsabilidad.
- De la Emergencia Sanitaria por Covid 19 como causal de fuerza mayor:
Expone Termocaribe que, las medidas sanitarias adoptadas por el Gobierno Nacional y las diferentes entidades territoriales como consecuencia del virus Covid 19 son claramente hechos que constituyen eventos de fuerza mayor en los términos de la ley y la jurisprudencia. En primer plano, con el fin de prevenir la expansión del virus en Colombia y así no poner en riesgo la vida de los habitantes del país, el Gobierno Nacional y los gobiernos departamentales, distritales y municipales tomaron medidas de restricción estricta de la movilidad en el territorio nacional. Concretamente, el Decreto 417 de 2020 expedido por la Presidencia de la República declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia mundial del COVID-19 y en consecuencia se tomaron medidas para manejar la pandemia.
Todo lo anterior, explica, impidió adelantar el proceso de consulta previa con el Consejo Comunitario de Paiva de la Comunidad Negra de las Veredas de Tabacal, Chiricoco y Polo, dado que requería necesariamente de la aglomeración de la comunidad con el fin de poder ejercer su derecho fundamental a la consulta.
Como consecuencia de lo anterior, se generaron retrasos justificados en el trámite de consulta previa, configurándose hechos imprevisibles, irresistibles y ajenos a su voluntad, que impidieron el avance normal de las actividades comprometidas para la puesta en operación dentro de los términos de tiempo definidos.
Dicho lo anterior, pasaremos a estudiar de manera puntual la generación de tales situaciones puntuales que generaron, según lo expone el Promotor, retrasos justificados frente a la IPVO declarada y como consecuencia de ello lo exime de responsabilidad frente al incumplimiento grave e insalvable.
Para efectos de concluir la existencia o no de este hecho como eximente de responsabilidad frente a la no puesta en operación al 1 de diciembre de 2023, tal y como había sido declarado, tenemos que el confinamiento ordenado por el Gobierno Nacional a través de diferentes decretos legislativos como consecuencia de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional[4] con fundamento en la Emergencia Sanitaria por Covid 19, tenemos que se expidieron diferentes medidas de aislamiento preventivo que iniciaron con el Decreto Legislativo 457 de 2020, por medio del cual se ordenó el confinamiento obligatorio desde las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, situación que se fue prorrogando de manera continua con algunas excepciones hasta el 1 de septiembre de 2020.[5]
Como consecuencia de lo anterior, se generó un confinamiento generalizado que impidió el ejercicio normal de algunos derechos tales como el de la consulta previa, el cual requiere de la presencia y decisión de una comunidad determinada, así como la verificación y seguimiento por parte de la autoridad competente que velará por el cumplimiento de sus requisitos y por ende, por la garantía del goce efectivo del derecho fundamental.
De esta manera, tenemos que a lo largo del confinamiento obligatorio como consecuencia del Covid 19, se expidieron diferentes normas que a la postre generaron retrasos normales producto de las medidas adoptadas y así evitar la propagación del virus. Tales normas se sustentaron principalmente en la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, así como con base en las diferentes recomendaciones dadas por los organismos internacionales y los datos epidemiológicos que a diario se publicaban.
Tal y como lo refiere el Promotor, el 26 de marzo de 2020 presentó solicitud ante el Ministerio del Interior para el inicio del proceso de consulta previa con el Consejo Comunitario de Paiva de la Comunidad Negra de las Veredas de Tabacal, Chiricoco y Polo, sin embargo un día antes, esto es el 25 de marzo de 2023, mediante Decreto Legislativo 457 de 2020, el Gobierno Nacional ordenó el primer confinamiento obligatorio, lo cual de entrada dispone del cese de cualquier actividad que implique aglomeración.
Posterior a ello, El 28 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 491 de 2020, el artículo 6 del Decreto Legislativo estableció la suspensión de términos en las actuaciones administrativas, afectando naturalmente el avance de la consulta previa solicitada por el Promotor, que por demás resultó ser ajena a su voluntad.
Sumado a ello, Mediante Circular CIR2020 - 29 - DMI - 1000 del 27 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior, suspendió los actos presenciales de consultas previas que implicaban reuniones o aglomeraciones y recomienda a las comunidades el uso de las tecnologías. Sin embargo, luego de las distintas solicitudes generadas al Ministerio del Interior por las limitantes que implicaban el uso de las tecnologías frente al goce efectivo del derecho fundamental a la consulta previa, a través de la Circular CIR2020-42 del 20 de abril de 2020, el Ministerio del Interior revocó la Circular del 27 de marzo de 2020.
Pese a lo anterior, no se evidencia norma alguna, transitoria o permanente, que permita el aforo para el ejercicio de la consulta previa y con ello el avance en dichos trámites, lo cual da cuenta de la imposibilidad justificada en el avance de las actividades comprometidas en la Curva S declarada por el Promotor.
Dicho todo lo anterior, tenemos que se encuentra probado que solo hasta el 21 de septiembre de 2020, se generó el espacio para la etapa de pre consulta con la comunidad y con ello se reanudó el trámite de consulta previa afectado por las medidas de confinamiento a Causa del Covid 19.
Ahora bien, para efectos de contabilizar los días de retraso justificado por las medidas adoptadas en el marco de la Emergencia Sanitaria por Covid 19, puntualmente aquellas que tienen que ver con el confinamiento obligatorio, tenemos que fueron expedidas las siguientes normas por parte del Gobierno Nacional (Decretos Legislativos):
Tales normas entonces, encontramos que constituyeron actos de autoridad que enmarcan en la definición traída por el artículo 64 del Código Civil y que en caso dado son de obligatorio cumplimiento, estando sujetas las actividades cotidianas de la sociedad, a las distintas ordenes dictadas en este caso por el Gobierno Nacional en el marco de un estado de excepción.
Visto lo anterior, tenemos que desde el inicio del confinamiento obligatorio hasta su levantamiento al 1 de septiembre de 2020, se justificó en debida forma un retraso de doscientos treinta y tres (233) días hasta la fecha de la pre consulta la cual se llevó a cabo el 21 de septiembre de la misma anualidad, donde efectivamente no avanzó el trámite, se configuraron circunstancias ajenas a su voluntad, imprevisibles, irresistibles, extraordinarias, sobrevinientes, imposibles de ser determinadas al ser un hecho anormal y que permiten justificar conforme a la regla de la fuerza mayor y el caso fortuito, el retraso en la IPVO al 1 de diciembre de 2023, traducida entonces en la imposibilidad de ser cumplida por este evento ajeno.
- Eventos eximentes de responsabilidad relacionados con las consultas previas:
Expone el Promotor que previa consulta realizada ante el Ministerio del Interior, con el fin de certificar la existencia de comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, este mediante Resolución 0718 de 2019 reconoció únicamente al Consejo Comunitario de Paiva de la comunidad negra de las Veredas de tabacal, Chiricoco y Polo. Conforme a ello, indica que adelantó los trámites de consulta con la respectiva comunidad, donde mediante el acta de reunión de consulta previa en etapa de análisis e identificación de impactos y formulación de fecha 15 y 16 de diciembre de 2020.
Pese a lo anterior, refiere que dentro del trámite de una acción de tutela con radicado 13-001-31-04-007-2021-00035-01, promovida por el Cabildo Indígena Zenú de Chiricoco, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, mediante Sentencia del 23 de julio de 2021, revocó la sentencia de primera instancia y aparó el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad actora, ordenando “a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y a TERMO Caribe S.A. que, en el término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación de esta decisión, adelanten las gestiones necesarias y conducentes, dentro del ámbito de sus facultades y competencias, para la realización de la consulta previa con el Cabildo Indígena Zenú de Chiricoco-Caizechi. La ejecución del proyecto “Central de generación térmica Termocaribe” no iniciará, hasta tanto no se adelante el proceso de la consulta previa con el Cabildo Indígena Zenú de Chiricoco con la finalidad de que este derecho se materialice”.
Como consecuencia de lo anterior indica, que todas las actuaciones que estaban siendo adelantadas por Termocaribe fueron suspendidas en atención al fallo anteriormente citado, con el fin de llevar a cabo las nuevas consultas previas, las cuales fueron protocolizadas mediante acta del 11 de septiembre de 2021.
Conforme a ello, afirma que tal circunstancia generó retrasos en las actividades programadas, constituyéndose en un hecho imprevisible, irresistible y ajeno a su debida diligencia.
Para efectos del presente análisis, tenemos que efectivamente se encuentra probado e incorporado al expediente, la Sentencia de segunda instancia del 23 de julio de 2021 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, a través de la cual ordenó realizar el trámite de consulta previa frente a la comunidad demandante, Cabildo Indígena Zenú de Chiricoco, pues cumplió con los requisitos para ser reconocida. Igualmente, se encuentra incorporada la Resolución 0718 de 2019 del Ministerio del Interior, a través de la cual certificó la no existencia de comunidades indígenas en el territorio, pues solo se encontraba registrada la correspondiente a la Comunidad Negra de las Veredas de Tabacal, Chiricoco y Polo.
De acuerdo con lo anteriormente acreditado, observamos la configuración de un acto de autoridad que claramente impactó sobre la continuidad de las actividades programadas en el marco de una Curva S, pues sin el correspondiente trámite de consulta estas no podrían continuar su ejercicio normal.
Establecido lo anterior, tenemos que como consecuencia de la decisión judicial antes referida, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA-, vinculada al trámite de tutela, mediante Auto 5996 del 5 de agosto de 2021, dentro del trámite de licenciamiento adelantado por Termocaribe, decidió suspender el trámite administrativo para el proyecto “Central de Generación Térmica Termocaribe”, hasta el 27 de septiembre, fecha del Oficio ANLA 2021207967-2-000 mediante el cual se notificó la decisión de la continuidad del trámite, documentos que igualmente se encuentran incorporados al expediente.
Tal situación particular fue valorada por parte de la UPME en el marco del procedimiento administrativo llevado a cabo como consecuencia de la solicitud de modificación de la FPO por parte de Termocaribe[6], donde en sede de recurso de reposición otorgó la razón al promotor y accedió a la modificación, luego de encontrar suficientemente probados hechos constitutivos de fuerza mayor, concluyó que “esta entidad encuentra demostrada la causal C del artículo 17 de la Resolución CREG 075 de 2021, alegada en el recurso de reposición interpuesto por el Promotor, pues el argumento respecto de los atrasos en la obtención de permisos, licencias o trámites, por causas ajenas a la debida diligencia del interesado está acreditado conforme a la carga probatoria que le asistía al recurrente, sumado al hecho que las afectaciones reportadas por el Inversionista fueron asociadas a los hitos descritos en el artículo 29 de la Resolución CREG 075 de 2021, conforme lo exige la Resolución UPME 528 de 2021, demostrando el nexo de causalidad entre las actividades que puedan resultar afectadas de la Curva “S” de referencia del proyecto Termocaribe 3 de 42 MW y la solicitud de modificación de la fecha de puesta en Operación - FPO”.
De acuerdo con lo anterior, aterrizando en el caso concreto, tenemos 54 días de retraso justificados por los actos de autoridad proferidos en las fechas de cumplimiento de actividades definidas en la Curva S declarada, desde la Sentencia arriba citada, hasta el levantamiento de la suspensión del trámite de licenciamiento ambiental por parte de la ANLA, tal y como se resume a continuación:
Así las cosas, tenemos que la decisión adoptada por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal y la suspensión del trámite de licenciamiento por parte de la ANLA, corresponden a actos de autoridad que resultan ser imprevisibles e irresistibles para el promotor Termocaribe, sumado a que son situaciones sobrevinientes, imposibles de ser determinadas al ser un hecho anormal y que permiten justificar el retraso, con base en la existencia de causales eximentes de responsabilidad, frente a la entrada en operación al 1 de diciembre de 2023.
Con base en todo lo anteriormente expuesto, analizadas los argumentos y pruebas incorporadas a la presente actuación administrativa, la Comisión concluye que:
1. Se encuentra debidamente acreditada en la actuación la ocurrencia de situaciones objetivas que causaron retrasos justificados como consecuencia del confinamiento generalizado ordenado por el Gobierno Nacional mediante decretos Legislativos, a causa de la Emergencia Sanitaria por Covid 19, que afectaron el desarrollo de las actividades propias las consultas previas, constitutivas de causas extrañas no imputables a la gestión de Termocaribe. Estas situaciones permiten, para los efectos de la presente decisión, contabilizar días precisos de atraso justificado respecto de la entrada en operación al 1 de diciembre de 2023.
2. De acuerdo con lo anterior, los argumentos citados por el Promotor, las pruebas del nexo de causalidad y los eventos afectados y vencidos, dan cuenta de la existencia de fuerza mayor y caso fortuito.
3. Con base en ello, de acuerdo con los 473 días de retraso certificados por el Auditor USAENE, esto es 365 días cubiertos con anillos de seguridad más 108 hasta la fecha probable de entrada en operación al 18 de marzo de 2024, se encuentran justificados por causas ajenas al promotor 233 días.
4. Que para efectos de la declaratoria de incumplimiento grave e insalvable en los términos del artículo 9 de la Resolución 071 de 2006, según el cual se determina cuando el informe del auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación, tenemos que se han demostrado 240 días de retraso no justificado en situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, lo cual no supera la regla antes transcrita.
5. El Promotor Termocaribe logró demostrar, con pruebas útiles, conducentes y pertinentes, la justificación de días de retraso por causa de fuerza mayor frente a la fecha de inicio del periodo de vigencia de la obligación de energía firme asignada al proyecto Termocaribe 3, IPVO, al 1 de diciembre de 2023; adicional a ello, la planta entró en operación comercial y las obligaciones asignadas continúan siendo de interés para el sistema, por lo cual en vez de romper el vínculo obligacional del promotor frente al sistema, resulta procedente entonces, mantener las OEF con IPVO 1 de diciembre de 2023 asignadas al Proyecto Termocaribe 3 en la subasta del Cargo por Confiabilidad de 28 de febrero 2019, así como la remuneración asociada a esta y la no ejecución de las garantías extendidas.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión 1340 de 23 de septiembre de 2024, acordó expedir la presente resolución.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. Declarar justificada en situaciones de fuerza mayor y caso fortuito la configuración de los supuestos determinados en el artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 (modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 061 de 2007) frente a la existencia plena de un incumplimiento grave e insalvable de las obligaciones asignadas a Termocaribe S.A.S. E.S.P, en representación del proyecto Termocaribe 3, en la subasta del Cargo por Confiabilidad realizada el 28 de febrero de 2019.
ARTÍCULO 2. Como consecuencia de lo anterior, mantener las OEF con IPVO 1 de diciembre de 2023 asignadas al Proyecto Termocaribe 3 en la subasta del Cargo por Confiabilidad de 28 de febrero 2019, así como de la remuneración asociada a etas obligaciones y determinar la no ejecución de las garantías extendidas.
ARTÍCULO 3. En firme la presente decisión, ésta deberá ser comunicada a XM S.A. E.S.P. en su función de Administrador de Intercambios Comerciales, ASIC.
ARTÍCULO 4. Notificar personalmente la presente Resolución al representante legal de Termocaribe S.A.S. E.S.P., advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., a los 23 días el mes de septiembre de 2024.
JAVIER EDUARDO CAMPILLO JIMÉNEZ
Viceministro de Energía, delegado del ministro
de Minas y Energía
Presidente
ANTONIO RIVERA JIMÉNEZ
Director Ejecutivo
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Es la máxima energía eléctrica que es capaz de entregar una planta de generación continuamente, en condiciones de baja hidrología, en un período de un año.
2. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 16 de julio de 2021, Radicado número 25000- 23-26-000-2011-00696-01(48427), CP José Roberto Sáchica
3. Corte Constitucional, Sentencia SU-029 DE 2024. MP Jorge Enrique Ibáñez Najar.
4. Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.
5. Decreto Legislativo 1076 de 2020.
6. Respuesta a Recurso de Reposición con radicado UPME No. 20221300204572 y 20221110205532. Proyecto Termocaribe 3 de 42 MW. Subestación Bolívar 220 kV. Concepto de Conexión con radicado UPME 20191520037581.