RESOLUCIÓN 501 010 DE 2022

(febrero 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se decide la actuación administrativa iniciada por la presunta existencia de discrepancias en valores reportados por HIDROELÉCTRICA DEL ALTO PORCE S.A.S. E.S.P., HIDRALPOR S.A.S. E.S.P. para la Planta Carlos Lleras Restrepo. Expediente 2021-0041

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE:

En razón a que mediante esta decisión se pone fin a la actuación administrativa adelantada por la CREG recogida en el expediente 2021 – 0041, en esta parte motiva se trata inicialmente la competencia de la CREG, el informe de la auditoría; luego el trámite surtido, las pruebas decretadas y practicadas, la forma como HIDRALPOR S.A.S. E.S.P., Planta Carlos Lleras Restrepo, ejerció su derecho de contradicción y defensa, para finalmente, y conforme la valoración del acervo probatorio, determinar el contenido y alcance de la decisión de la CREG.

I. COMPETENCIA DE LA CREG

La Ley 143 de 1994, en su artículo 20, definió como objetivo fundamental de la regulación asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Así mismo, esa ley estableció como función del regulador, la CREG, “la de valorar la capacidad de generación de respaldo de la oferta eficiente”, con sujeción a lo establecido en su artículo 23.

En desarrollo de los precitados mandatos legales, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, mediante la Resolución CREG 071 de 2006 estableció el Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía, precisó su método de cálculo, y definió un sistema de verificación de los valores de los parámetros que reporten los agentes para efectuarlo.

Para la verificación de esos parámetros a cargo de la CREG, en el Anexo No. 6 de la Resolución CREG 071 de 2006 se estableció que se realizaría una auditoría contratada por el CND. Si en el informe de auditoría se determina la existencia de discrepancias, con lo reportado por el agente, la CREG debe establecer su existencia en forma plena y sus consecuencias. En el inciso 5 del artículo 39 de la Resolución CREG 071 de 2006, se estableció el procedimiento que la CREG debe surtir con la garantía plena del derecho de defensa de los afectados, para lo cual debe agotar el trámite previsto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que sean compatibles.

Mediante la Resolución 030 de 2019, la CREG ordenó la contratación de una auditoría “sobre los parámetros declarados por las plantas existentes que resultaron con asignaciones de OEF en la subasta 2022-2023 y las plantas que tengan asignaciones previas para este período y que se encuentren en operación, de acuerdo con lo definido en el Anexo 6 de la Resolución CREG 071 de 2006”, entre ellas, la planta Carlos Lleras Restrepo.

En desarrollo de la actuación, la CREG decretó y practicó una prueba, a lo cual hay que adicionar el tiempo transcurrido para que se pudiera cumplir el ejercicio del derecho de defensa con pleno acatamiento a los principios de publicidad y contradicción probatoria; principios que son fundamentales para poder decidir con arreglo a Derecho y, que, en una interpretación jurídica sistémica, aplicable tanto para las controversias procesales administrativas como judiciales, no pueden ser vulnerados y prevalecen sobre la duración de los términos para poner fin a esas actuaciones, y con mayor razón si, como en este caso, no se trata de actos sujetos al silencio administrativo positivo, y sí se tiene en cuenta que se trata del cumplimiento de las funciones propias de la CREG, que por su naturaleza permanecen en el tiempo.

II. INFORME DE LA AUDITORÍA

La planta Carlos Lleras Restrepo, representada por Hidroeléctrica del Alto Porce S.A.S. E.S.P., en adelante HIDRALPOR, participó en la subasta del Cargo por Confiabilidad para el período 2015-2016 obteniendo asignaciones de OEF por 547.945 kWh/día.

En cumplimiento de lo ordenado por la Resolución CREG 030 de 2019, XM S.A. E.S.P. contrató a la firma auditora HMV Ingenieros, que rindió su informe final de auditoría el día 16 de febrero de 2021, radicados CREG E-2021-002123, E-2021-002124, E-2021-002126, E-2021-002131 y E-2021-002199. Estos documentos contienen en forma detallada la verificación de los parámetros declarados por las plantas hidráulicas existentes para participar en la subasta del cargo por confiabilidad para el período 2022-2023, y las plantas hidráulicas con asignaciones previas para este período y que se encuentren en operación, de acuerdo con lo definido en el Anexo 6 de la Resolución CREG 071 de 2006.

El informe incluyó la auditoría de los siguientes 17 parámetros de las plantas hidráulicas:

- Capacidad Efectiva Neta

- Factor de Conversión

- IHF Plantas Hidráulicas

- Volumen de Espera

- Curva Guía Máxima y Mínima

- Arcos de Generación

- Arcos de Descarga

- Arcos de Bombeo

- Demanda Acueducto y Riego

- Factor de Retorno de Acueducto y Riego

- Topología de Plantas Hidráulicas

- Filtraciones

- Descarga Máximas Embalses (aplicable a Bogotá)

- Capacidad de Túneles (aplicable a Chivor)

- Serie Histórica de Caudales Medios Mensuales

- Embalse Mínimo Técnico

- Embalse Máximo Técnico

En relación con la planta Carlos Lleras Restrepo, el auditor HMV Ingenieros detalló en la “Tabla 21. Resumen resultados parámetros auditados y condición de discrepancia – Agente HIDRALPOR, lo siguiente:

En relación con el parámetro Topología, el auditor en su informe señala que:

“Dando aplicación a las normas transcritas y con base a la información recibida se tiene lo siguiente:

- La Resolución de CORANTIOQUIA 1108-12109 de 2011, modificada por la Resolución 1206-13256 del 22 de junio de 2012 de la misma entidad, señala que la Central tendrá un caudal ecológico de 3,55 m3/s, reportado por el agente como filtración en el “Formato 6. Filtraciones” del Anexo 3 de la Circular CREG 041 de 2019, observando que:

- Este elemento no se presenta en la descripción del “Formato 2. Topología Plantas Hidráulicas” del Anexo 1 de la Circular CREG 041 de 2019.

- No se representa gráficamente en el diagrama topológico remitido por el CNO en comunicación del 16 de junio de 2020.

- Igualmente, el vertimiento presentado en la descripción del “Formato 2. Topología Plantas Hidráulicas” del Anexo 1 de la Circular CREG 041 de 2019, no se representa adecuadamente en el diagrama topológico remitido por el CNO en comunicación del 16 de junio de 2020.

Teniendo en cuenta lo anterior se concluye que:

- El Formato 2. Topología Plantas Hidráulicas, no cuenta con todos los elementos que describen la planta hidráulica Carlos Lleras Restrepo.

- El diagrama topológico, no representa adecuadamente la disposición y componentes de cada uno de los elementos integrantes de la planta hidráulica Carlos Lleras Restrepo, de acuerdo con las definiciones generales del numeral 2 del Anexo 1 del Acuerdo CNO 396 de 2007.”

En resumen, indica el auditor que:

“… el diagrama topológico, no representa adecuadamente la disposición y componentes de cada uno de los elementos integrantes de la planta hidráulica Carlos Lleras Restrepo, de acuerdo con las definiciones generales del numeral 2 del Anexo 1 del Acuerdo CNO 396 de 2007.”

III. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SURTIDO POR LA CREG EN RELACIÓN CON EL INFORME DE LA AUDITORÍA

La CREG, en cumplimiento de sus funciones, y con fundamento en el informe de la Auditoría, mediante auto con radicado I-2021-001406 del 20 de mayo de 2021, inició la actuación administrativa dirigida a establecer plenamente la existencia de discrepancias respecto del parámetro “Topología” y determinar sus consecuencias.

A. Derecho de defensa y de contradicción-. Informada en debida forma, HIDRALPOR se pronunció sobre el objeto de la actuación mediante comunicación del 4 de junio de 2021, No. 1417-2021, con radicado Creg E-2021-006580, exponiendo los argumentos que fundamentan que “no existe ninguna discrepancia en los parámetros declarados en el Formato 2 como lo afirma el Auditor, y, en todo caso, cualquier diferencia en la topología declarada es irrelevante por cuanto no hay una afectación de la ENFICC calculada para la Planta”. También solicita que se ordene el archivo de la actuación administrativa iniciada por la CREG.

Para HIDRALPOR debe archivarse la actuación, y fundamenta su solicitud principalmente en los siguientes argumentos:

“En primer lugar, la ausencia de declaración del caudal ecológico en el FORMATO 2 no puede considerarse como una discrepancia, ya que HIDRALPOR, en cumplimiento de lo señalado en la Resolución CREG 071 de 2006 y en el Acuerdo CNO 396 del 31 de mayo de 2007 (<<ACUERDO 396>>), que ha clasificado los caudales ecológicos como <<filtraciones>>, ha declarado dicho elemento en el FORMATO 6.

En segundo lugar, según lo señalado por el CNO, el caudal ecológico no hace parte de la lista de elementos que componen el esquema topológico. En consecuencia, la ausencia de representación del caudal ecológico en el gráfico no es inadecuada como señala el AUDITOR.

En tercer lugar, cualquier omisión en el diagrama topológico es inmaterial en la medida en que no hay una afectación de la ENFICC por cuanto:  

i.  La finalidad de la verificación de parámetros es determinar la existencia de discrepancias que conlleven a la asignación de una menor ENFICC. En casos análogos, la CREG ha determinado que no hay discrepancia en el evento en que la ENFICC no se vea afectada.

ii. La ENFICC está calculada sin lugar a dudas considerando la condición física real de la Central, aportes, vertimientos, caudal ecológico, y demás elementos y características reportados para la planta en la totalidad de los formatos exigidos.

iii. El caudal ecológico fue tenido en cuenta a la hora de calcular la ENFICC.

iv. Las discrepancias se pueden presentar respecto de los valores de los parámetros y su consecuente afectación en el cálculo de la ENFICC, no sobre la representación de la topología.

En cuarto y último lugar, aún si hay diferencia en el diagrama topológico, ésta no debe ser considerada una discrepancia al no presentarse un riesgo de sobrerremuneración o incumplimiento de las OEF asignadas”.

Destaca HIDRALPOR que las representaciones gráficas que se hagan “no tienen incidencia en el cálculo de la ENFICC, ya que su insumo principal son datos numéricos.”, y reitera que:  

- “El hecho de que el caudal ecológico no esté representado en el diagrama topológico no significa que Hidralpor haya ignorado la existencia de dicho parámetro en el cálculo de su ENFICC. Por el contrario, siguiendo los protocolos de declaración establecidos por el CNO en el Anexo 3 del Acuerdo 396, la COMPAÑÍA reportó el caudal ecológico como filtración en el FORMATO 6.”

Adicionalmente, HIDRALPOR pone de presente que en casos recientes la Comisión ha considerado que no hay discrepancias cuando no se afecta el cálculo de la ENFICC.

Finalmente, HIDRALPOR destaca que la planta cuenta con una la ENFICC Base superior a la OEF asignadas comprobando que cuenta con mayor capacidad para cumplir con los compromisos adquiridos.

B. Pruebas decretadas. – La CREG, mediante auto de 28 de septiembre de 2021, con radicado I-2021-002754, dispuso oficiar a XM S.A E.S.P.:

“Manifieste clara e inequívocamente a esta Comisión si al realizar el cálculo de la ENFICC de la planta Carlos Lleras Restrepo utilizando el modelo HIDENFICC, se consideraron el caudal ecológico y el vertimiento al Rio Medellín, que conforme al informe del auditor no fueron representados en el diagrama topológico y que, según lo manifestado por la empresa, fueron declarados en el Formato 6, como filtraciones y en el Formato 2 respectivamente. Solo en caso de que toda o parte de la información referida en el punto 1) anterior no haya sido considerada al calcular la ENFICC de la planta Carlos Lleras Restrepo, se solicita a XM SA ESP adelantar el cálculo de la ENFICC de la planta mencionada utilizando el modelo HIDENFICC, teniendo en cuenta los resultados de la auditoría de parámetros adelantada por la firma HMV y remitir el resultado solicitado dentro de los 15 días hábiles siguientes contados a partir del recibo de la comunicación.”.

En el mismo auto, dispuso tener como pruebas y reconocer el valor probatorio que corresponda a los documentos allegados por HIDRALPOR S.A.S. E.S.P en el escrito de contestación, relacionados en el numeral 5 del aparte Antecedentes de este auto, a saber:

1) Certificado de existencia y representación legal de HIDRALPOR S.A.S. E.S.P.

2) Hoja de Cálculo HIDENFICC_64_circular 41_2019 de fecha 24 de mayo de 2019.

3) XM-Centro Nacional de Despacho Comunicación 009105-1 XM de fecha 18 de junio de 2019.

4) SGS ETSA- Estudios Técnicos SAS, Informe Final de Auditoría de marzo de 2016.

5) Formato 2. Topología Plantas Hidráulicas mayo de 2019 compuesto de dos libros denominados Formato 2 y Formato 2a. Diagrama Topología.

6) Informe Técnico CONSORCIO HMV No. 3281-11-QS -RP.007-1 del 23 de noviembre de 2020.

C. Información entregada e incorporada. - En acatamiento a lo ordenado en el auto de pruebas, XM S.A. E.S.P. mediante escrito número 202144023605-1 del 6 de octubre de 2021, radicado CREG E-2021-011789, señaló lo siguiente:

“Al respecto el CND informa que para el cálculo de la Energía Firme del Cargo por Confiabilidad –ENFICC– de la planta Carlos Lleras Restrepo consideró toda la información de los Formatos 2 y 6 consignada en el Anexo 1 de la Circular CREG 041 de 2019, correspondientes al “Retorno Acueducto (Nare+Riogrande) “ y “Caudal ecológico” respectivamente”.

Estos formatos obran en la comunicación remitida por XM S.A. E.S.P.

IV. ANÁLISIS PROBATORIO Y CONCLUSIONES

Con fundamento en el informe de auditoría, los argumentos presentados por HIDRALPOR y las pruebas recaudadas, se procede a determinar la existencia o no de la presunta discrepancia en el parámetro Topología de la Planta Carlos Lleras Restrepo.

HIDRALPOR afirma que no existe la discrepancia en el parámetro Topología, y, en tal virtud, solicita que la CREG declare la inexistencia de discrepancia en este parámetro, y, ordene el archivo de la actuación administrativa identificada con el expediente No. 2021 – 0041. HIDRALPOR pone de presente que la respuesta proporcionada por XM S.A. E.S.P. confirma los argumentos que fueron expuestos en el escrito E- 2021-006580 del 4 de junio de 2021, mediante el cual dio respuesta al auto de inicio de la actuación, y solicitó el archivo de la actuación administrativa.

Al respecto se observa que en la respuesta de XM S.A. E.S.P., la entidad operadora y administradora del mercado da fe de que HIDRALPOR efectivamente reportó el caudal ecológico y el vertimiento al Río Medellín en la declaración de parámetros para la subasta del cargo por confiabilidad del período 2022-2023; el primero como filtración en el Formato 6 y el segundo en el Formato 2. Así mismo, en su comunicación XM señala que “…para el cálculo de la Energía Firme del Cargo por Confiabilidad -ENFICC- de la planta Carlos Lleras Restrepo consideró toda la información de los Formatos 2 y 6 consignada en el anexo 1 de la Circular CREG 041 de 2019, correspondientes al “Retorno Acueducto (Nare+Riogrande)” y “Caudal ecológico” respectivamente.”

Entiende entonces la Comisión que, si bien el caudal ecológico y el vertimiento no hacen parte de la representación gráfica de la Topología, la información relevante a las mismas si fue consignada por el agente en los antes citados formatos 2 y 6. Lo anterior permite concluir que la discrepancia advertida por el auditor no afecta la ENFICC, por cuanto para su cálculo se tuvieron en cuenta, tanto el caudal ecológico, como el vertimiento al Río Medellín, tal y como lo confirmo XM S.A. E.S.P. en su comunicación.

Además, debe tenerse en cuenta que el criterio normativo que se busca garantizar, conforme lo establecido por la CREG, es el de no considerar como discrepancias las diferencias en la información declarada, si la ENFICC calculada con base en los resultados de la auditoría es igual o mayor a la ENFICC declarada por el agente en cumplimiento de lo señalado en la Resolución CREG 104 de 2018 para la asignación del período 2022-2023.

En consecuencia, la CREG no confirma la existencia de la discrepancia advertida por el auditor, dado que no se ha evidenciado que el agente haya declarado una mayor ENFICC base o 98% PSS, y ordenará el archivo de la actuación, no sin antes advertir que tal conclusión no desdice del trabajo de auditoría, pues, su alcance no comprendía las valoraciones que aquí se han hecho.

Esta decisión no afecta la declaración de parámetros y cálculo de la ENFICC que se haya hecho con posterioridad a la asignación de OEF para el período 2022-2023.

Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que en la declaración de parámetros que realice el agente siempre deberá reflejar la situación real de su planta o unidad, de tal forma que se pueda determinar correctamente la ENFICC al momento de la declaración. En consecuencia, teniendo en cuenta los resultados de la auditoría, el agente deberá hacer los ajustes a la información que considere necesarios.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No.1149 del 08 de febrero de 2022, acordó expedir la presente Resolución;

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Declarar que no se confirmó la existencia de discrepancias en el valor del parámetro “Topología” reportado por la empresa HIDROELÉCTRICA DEL ALTO PORCE S.A.S. E.S.P., HIDRALPOR S.A.S. E.S.P., para la Planta Carlos Lleras Restrepo, que comprometa la ENFICC que respalda las OEF del período 2022-2023.

ARTÍCULO 2. En consecuencia, de lo anterior, ordenar el archivo de la actuación administrativa de que da cuenta el expediente 2021-0041.

ARTÍCULO 3. La presente Resolución deberá notificarse personalmente a la señora ALEXANDRA GREIDINGER RESTREPO, en su calidad de representante legal de la empresa HIDRALPOR S.A.S. E.S.P., o quien haga sus veces, advirtiéndole que contra las disposiciones contenidas en esta resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a 08 FEB. 2022

DIEGO MESA PUYO

Ministro de Minas y Energía

Presidente

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo