RESOLUCIÓN 116 DE 2019

(septiembre 27)

Diario Oficial No. 51.207 de 25 de enero 2020

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Por la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución CREG 084 de 2019, por la cual se resuelve la solicitud de inclusión de Cláusulas Exorbitantes en un Contrato de Operación de las actividades de comercialización y distribución del servicio de energía eléctrica en el área de prestación del servicio de Emcartago ESP.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 142 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524, 2253 de 1994, 1260 de 2013, 1073 de 2015 y

CONSIDERANDO QUE:

Mediante la Resolución CREG 084 de julio 17 de 2019 y que fue notificada el 12 de agosto de 2019, se resolvió la solicitud de inclusión de cláusulas exorbitantes a favor de la Empresa Municipal de Cartago S.A. ESP – Emcartago ESP, en los siguientes términos:

Artículo 1o. Con base en lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994, se aprueba la solicitud de inclusión de Cláusulas Exorbitantes en un Contrato de Operación de las actividades de comercialización y distribución del servicio de energía eléctrica en el área de prestación del servicio de Emcartago ESP. Las cláusulas excepcionales que se autorizan son las de caducidad, interpretación unilateral, modificación unilateral y terminación unilateral del contrato.

Artículo 2o. Recursos. La presente resolución deberá notificarse a la Empresa Municipal de Cartago S. A. ESP y publicarse en el Diario Oficial. Contra lo dispuesto en este acto procede el recurso de reposición, el cual se podrá interponer ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

Con posterioridad y dentro del término establecido en la ley, mediante radicado E-2019-0078805 de fecha 20 de agosto de 2019, Emcartago ESP, interpone recurso de reposición contra la resolución en mención, teniendo en cuenta las siguiente

CONSIDERACIONES:

“… la CREG no se pronunció respecto de la terminación anticipada de contrato y de las cláusulas contenidas en el capítulo XI del contrato en cuestión, las cuales contemplan multas, sus causales y el procedimiento para su aplicación.

6. Si bien es cierto que, las cláusulas excepcionales aprobadas son mecanismos para resguardar al usuario del servicio de incumplimiento de los compromisos contractuales y permiten contener y reaccionar a tiempo ante un supuesto alto nivel de pérdidas, estas requieren de procedimientos los cuales se encuentran encaminados a que, el Operador tome acciones correctivas prontas e inmediatas.

Para lo anterior, Emcartago ESP, requiere facultades excepcionales que le permitan penalizar al Operador logrando un efecto positivo en favor de los usuarios toda vez que, la imposición de sanciones disminuiría la posibilidad de que el operador incurra nuevamente en incumplimientos dado la carga de esta acción, logrando así un mayor beneficio a favor del usuario el cual se verá reflejado en la prestación del servicio. Como bien es sabido, la imposición de multas busca apremiar al obligado al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial, lo que se convierte en una acción efectiva para el que goza de dicha posibilidad.

7. Así mismo, la terminación anticipada del contrato con causales taxativas en este, permite dar claridad de las situaciones que derivan en una posible terminación inmediata y faculta a Emcartago ESP para reservarse la posibilidad de dar por terminado el Contrato ante las situaciones que puedan afectar gravemente a los usuarios…”.

Con base en lo anterior solicitan el pronunciamiento de la Comisión con el fin de que adicional a las Cláusulas Excepcionales se aprueben las cláusulas de multas, causales de multas, procedimiento para la imposición de multas y terminación anticipada, plasmadas en el proyecto de Contrato de Operación de las actividades de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica en el área de prestación de Emcartago ESP.

CONSIDERACIONES DE LA CREG

En relación con el recurso de reposición y su solicitud, nos permitimos manifestar lo siguiente:

De la lectura del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual a su vez fue modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, se observa que a las comisiones de regulación se les faculta el poder hacer obligatoria la inclusión en ciertos contratos, de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta, que se incluyan en los demás.

Por su parte la Ley 143 de 1994 en el parágrafo del artículo 8o, en relación con este mismo tema dispone que el régimen de contratación aplicable a las empresas de servicios públicos es el derecho privado, sin embargo, la CREG puede hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común y cuando sea forzosa se regirán por el Estatuto General de Contratación Pública.

Como se observa las competencias de las comisiones de regulación, como lo es la CREG, se limita a la aprobación de la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de empresas de servicios públicos.

En este punto es necesario precisar, cuáles son esas cláusulas exorbitantes y para ello debemos tener presente el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1994<sic, 1993>, en donde en relación con los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, se dispone:

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. (Subrayado y resaltado fuera de texto).

De lo anterior se observa que las cláusulas excepcionales contempladas en el Estatuto de Contratación Estatal, son las que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1o del resuelve de la Resolución CREG 084 de 2019 se aprueban.

Ahora bien, se observa es un mal entendido por parte del recurrente, pues en una parte del escrito se puede ver que confunde la inclusión de una cláusula de terminación anticipada con una cláusula excepcional, pero luego en su solicitud, se observa que lo que se quiere es que la CREG autorice adicionalmente las cláusulas de multas, causales de multas, procedimiento para la imposición de multas y terminación anticipada, plasmadas en el proyecto de Contrato de Operación de las actividades de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica en el área de prestación de Emcartago ESP, lo cual está por fuera de la competencia establecida en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por la Ley 689 de 2001.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Comisión, en sesión número 947 del 27 de septiembre de 2019, decidió no reponer la Resolución CREG 084 de julio 17 de 2019.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. No reponer y mantener en su integridad la Resolución CREG 084 de julio 17 de 2019 por la cual se aprueba la solicitud de inclusión de Cláusulas Exorbitantes en un Contrato de Operación de las actividades de comercialización y distribución del servicio de energía eléctrica en el área de prestación del servicio de Emcartago ESP. Se ratifica que las cláusulas excepcionales que se autorizan son las de caducidad, interpretación unilateral, modificación unilateral y terminación unilateral del contrato.

ARTÍCULO 2o. Contra la presente resolución no procede recurso alguno y se entiende agotada la instancia para la presentación de los recursos de ley.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 27 de septiembre de 2019.

El Presidente,

Diego Mesa Puyo.

Viceministro de Energía, Delegado de la Ministra de Minas y Energía

El Director Ejecutivo,

Christian Jaramillo Herrera.