RESOLUCIÓN 40 DE 2021

(mayo 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Archivo de la actuación administrativa por la presunta existencia de discrepancias en un valor reportado por la empresa SOCHAGOTA S.A. E.S.P para la auditoria de verificación de parámetros del Cargo por Confiabilidad de la planta Paipa IV

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE:

A. ANTECEDENTES

La Ley 143 de 1994 definió como objetivo fundamental de la regulación asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Así mismo, la ley estableció como función del regulador la de valorar la capacidad de generación de respaldo de la oferta eficiente.

En desarrollo de los precitados mandatos legales, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Resolución CREG 071 de 2006, creó el Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía, precisó su método de cálculo y estableció un sistema de verificación de los valores de los parámetros reportados por los agentes para su cálculo.

En el Anexo 6 de la Resolución CREG 071 de 2006 se establecieron los criterios para la contratación de la auditoría para la verificación de parámetros, y se definió que al CND corresponde tal contratación.

Mediante la Resolución CREG 104 de 2018 la Comisión fijó la oportunidad para llevar a cabo la Subasta para la asignación de las Obligaciones de Energía Firme del Cargo por Confiabilidad para el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2022 y el 30 de noviembre de 2023.

La planta Paipa IV, representada por Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., en adelante Sochagota, participó en la subasta del Cargo por Confiabilidad obteniendo asignaciones de OEF por 3.680.847 kWh/día.

Mediante la Resolución 030 de 2019 la CREG ordenó la contratación de una auditoría “sobre los parámetros declarados por las plantas existentes que resultaron con asignaciones de OEF en la subasta 2022-2023 y las plantas que tengan asignaciones previas para este período y que se encuentren en operación, de acuerdo con lo definido en el Anexo 6 de la Resolución CREG 071 de 2006.”

En cumplimiento de las disposiciones de la Resolución CREG 071 de 2006, el CND contrató a la firma USAENE para la realización de la auditoría, empresa ésta que en el mes de septiembre de 2020 presentó el informe final detallado sobre la verificación de parámetros del cargo por confiabilidad, el cual hace parte del expediente de esta actuación, radicación CREG E-2020-10929.

En el aparte de conclusiones, el informe de auditoría señala en el numeral 7.4:

7.4 SUMINITRO DE COMBUSTIBLE Y TRANSPORTE DE GAS NATURAL

La auditoría verificó que el valor de Suministro de Combustible declarado por cada uno de los agentes generadores no sea mayor que el valor calculado por la auditoría con fundamento en los contratos de suministro de combustibles.

Paipa 4 presenta discrepancia, sin embargo, la cantidad verificada de suministro de combustible permite atender las OEF asignadas par el 2022-2024.”

B. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Recibido el informe del auditor del proyecto, atendiendo a las conclusiones del mismo y a lo previsto en la regulación, mediante auto del 6 de octubre de 2020, el Director Ejecutivo de la CREG dio inicio a las presentes diligencias referentes a las discrepancias identificadas en el informe por la firma USAENE, respecto de la planta y/o unidad de generación Paipa IV en el valor reportado para el parámetro suministro de combustible. Al respecto, el auto señala:

PRIMERO. Iniciar una actuación administrativa con el objeto de establecer plenamente la existencia de discrepancias respecto del parámetro Suministro de Combustible, declarado para participar en la subasta del Cargo por Confiabilidad para el período 2022-2023, y determinar sus consecuencias.

SEGUNDO. Ordenar comunicar el presente auto a la Empresa Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., CES S.A. E.S.P., para efectos de que ejerza sus derechos dentro de la actuación.

TERCERO. Informar a CES S.A. E.S.P. que, dentro de los 15 días siguientes a la comunicación del presente auto, podrá pronunciarse sobre el informe del auditor, así como presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes.

Pronunciamiento de Sochagota

Conforme a lo señalado en el auto, se informó de su contenido a CES S.A. E.S.P., y se dio la oportunidad a la citada empresa para que ejerciera su derecho de defensa. Mediante comunicación con radicado E-2020-013176, la cual se pronunció sobre el objeto de la actuación administrativa, la empresa aportó pruebas documentales y planteó los argumentos que se resumen o transcriben a continuación:

En el aparte no. 2 del documento relaciona nuevamente el objeto de la actuación administrativa señalando que “La Comisión ha decidido iniciar una investigación a Sochagota con fundamento en el informe Final de Auditoría de Parámetros presentado por USAENE…”. Posteriormente, cita la conclusión del informe de auditoría y manifiesta que “Como se expondrá a lo largo de este escrito, contrario a la conclusión anterior, no existe una discrepancia en el parámetro de suministro de combustible como lo afirma el Auditor.”

En relación con los antecedentes del informe final del auditor, aparte 4 del documento, señala que Sochagota entregó al auditor 24 contratos de suministro de carbón para la operación de Paipa IV, así como la demás información solicitada. A continuación, señala que todos los contratos tienen un clausulado uniforme y cita textualmente los siguientes apartes:

“ARTICULO II. COMPRAVENTA DE CARBÓN Sujeto a los términos y condiciones previstos en el presente Contrato, el Vendedor se obliga a suministrarle al Comprador, Carbón, para la operación de la Planta Termopaipa IV producido en los Títulos Mineros, por su parte, el Comprador se obliga a comprar, recibir y pagar al Vendedor el precio bajo las condiciones establecidas el este Contrato. Este Contrato se suscribe bajo la modalidad de “Pague lo Consumido”

(…)

ARTÍCULO IV. CANTIDAD Y ENVÍO Salvo eventos de Fuerza Mayor, Caso Fortuito y Eventos Eximentes el Vendedor se obliga a vender y a entregar al Comprador de Carbón, bajo las siguientes modalidades: (el subrayado no es del texto original)

Sección 4.1. Suministro Fijo

El vendedor se obliga a entregar como mínimo (…) toneladas de Carbón por año durante la vigencia de este Contrato, en las cantidades y períodos que se relacionan a continuación (…)

La Cantidad Mínima de Tonelaje Anual se realizará mediante entregas mensuales durante el año calendario y de acuerdo con las cantidades nominadas por el Comprador (…)

Si en un año determinado el Comprador no nomina la Cantidad Mínima de Tonelaje Anual establecida para el respectivo año, la cantidad pendiente por suministrar se abonará para el suministro de los años siguientes dentro de un mismo período. (…)

Sección 4.3. Suministro Opcional

Con la suscripción del Presentes Contrato, el Comprador adquiere la Opción más no la obligación, de comprar Carbón adicional al suministro fijo. (…)

Dichas cantidades adicionales deberán tener en consideración el plan de trabajos y obras-PTO de los Títulos Mineros por lo que la aceptación de la nominación por le Vendedor estará sujeta a los volúmenes disponibles para la venta.”

Después de citar estas cláusulas, el escrito señala: “…Sochagota como sus veinticuatro (24) proveedores, han entendido que el Contrato establece una obligación firme de entre en cabeza del vendedor según las nominaciones que para el efecto haga el comprador es decir CES. Es decir, si CES nomina, el vendedor está obligado a entregar el combustible en las cantidades máximas pactadas en el contrato. …”  

A continuación, señala:

“Sin embargo, el Auditor no compartió la interpretación de las partes y consideró que en el Contrato no se encontraba garantizada la firmeza del suministro por cuanto el Artículo 4.4. del mismo establece lo siguiente:

Sección 4.4. Ausencia de acuerdo de compra en firme:

Bajo ninguna circunstancia se entenderá que ese Contrato es un acuerdo de compra en firme. El objeto del presente Contrato es el de suministro de Carbón bajo los términos y condiciones acá establecidas y las Partes manifiestan que no tienen intención de celebrar un acuerdo de compra en firme (…)

Para el auditor la ausencia de un acuerdo de “compra en firme” implicaba a su vez la ausencia de una venta en firme. La cláusula conforme lo indicado anteriormente en el sentido de que el comprador no se obligaba a un consumo mínimo o compra firme, lo cual en ningún momento releva al vendedor de su obligación de entregar las cantidades a las que se obligó contractualmente, previa nominación de CES. Mi representada, a pesar de no compartir la lectura y el razonamiento que USAENE estaba realizando sobre el alcance de la Sección 4.4 del Contrato, suscribió quince (15) Actas Aclaratorias con sus respectivos proveedores con el fin de resolver cualquier diferencia interpretativa que pudiera surgir alrededor de los términos del Contrato. En las referidas actas se dispuso:

…

Las partes

ACUERDAN:

Primero. Por medio del presente documento, las Partes ratifican que el Contrato incluye la firmeza del suministro del combustible requerida para respaldar las asignaciones de OEF de la centra de generación Termopaipa 4 de las siguientes vigencias (i) diciembre de 2019 a noviembre de 2020; (ii) diciembre de 2020 a noviembre de 2021; (iii) diciembre de 2021 a noviembre de 2022, y (iv) diciembre de 2022 a noviembre de 2023.

Segundo. – Las partes aclara en Artículo IV del Contrato, en los siguientes términos:

ARTÍCULO IV. CANTIDAD Y ENVÍO MODALIDADES

El vendedor se obliga a vender y garantiza entregar el Carbón al Comprador, bajo las siguientes modalidades:

Sección 4.1 Suministro Fijo

El Vendedor se obliga a entregar, en firme e incondicionalmente, durante la vigencia de este Contrato las toneladas de Carbón en las cantidades y períodos que se relacionan a continuación (la “Cantidad Mínima de Tonelaje Anual”):

(…)

Sección 4.3. Suministro Opcional

Con la suscripción del presente Contrato, el comprador adquiere la opción, más no la obligación, de comprar Carbón adicional al Suministro Fijo. En caso de que el Comprador ejerza esta opción, el Vendedor se obliga, en firme y de manera incondicional, a suministrar las cantidades de que trata la presente Sección hasta la cantidad de (…) tn/mes o (…) tn/anual adicionales a las Cantidades Mínimas de Tonelaje Anual (la “Cantidad Mínima de Tonelaje Anual”)

(…)

Dichas Cantidades Opcionales tienen en consideración los permisos legales aprobados y vigentes del título minero, que el vendedor declara tener vigentes y en cantidades suficientes para el suministro de las Cantidades Opcionales de Tonelaje Anual. Por lo anterior, la obligación del Vendedor de entrega de las Cantidades Opcionales de tonelaje Anual es Firme y no está sujeta a condición alguna, distinta del ejercicio de la opción por parte del Comprador.

Sección 4.4. Modalidad Pague lo Demandado

El objeto del presente Contrato es el suministro de Carbón bajo los términos y condiciones acá establecidos, que para el Comprador es la modalidad pague lo demandado. En consecuencia, el Comprador solicitará al Vendedor cantidades que requiera para la operación de la planta de generación Termopaipa IV y el Vendedor garantiza su entrega hasta la Cantidad Mínima de Tonelaje Anual y la Cantidad Opcional de Tonelaje Anual, pactada en la cláusula (sic) 4.1 y 4.3 respectivamente. El Vendedor declara que conoce que el Comprador tiene celebrados contratos similares con otros proveedores de carbón. (…)

Tercero La Partes declaran que el Artículo IV del contrato en los términos indicados en este documento es el que corresponde a la intención de los contratantes y, por lo tanto, ante cualquier interpretación o controversia prevalecerá dicha intención sobre cualquier otra posible.”

Una vez presentadas estas aclaraciones, USAENE conceptúo que los quince (15) contratos de suministro de carbón que contaban con acta reunían el requisito de firmeza cumpliendo así con lo dispuesto en la Resolución CREG 071 de 2006.

Adicionalmente, y más importante aún, el Auditor verificó que las cantidades contratadas en esos quince (15) contratos de suministro eran suficientes para respaldar las OEF asignadas a mi representada para el período 2022-2023. …”

A continuación, Sochagota reitera que no comparte la interpretación jurídica del auditor, y que si se revisa la memoria de cálculo contenida en el Anexo 2 del informe final del auditor, se puede verificar que la totalidad de los contratos presentados por el agente cubren y exceden los valores declarados, y que las conclusiones no atienden al contenido de los contratos. Concluye señalando que, sin embargo, esta diferencia de interpretación es irrelevante, por cuanto los 15 contratos que fueron aceptados por el auditor son suficientes para cubrir las OEF adjudicadas en la subasta a la planta Paipa IV.

En el aparte 5 del documento refiere las razones por las cuales la Comisión debe archivar la actuación:

1.  Con independencia de la interpretación del Contrato de Suministro, la ENFICC verificada de la planta Paipa IV y las OEF asignadas a CES se encuentran respaldadas cumpliendo así con la finalidad de la verificación del parámetro.

…

la CREG ha determinado en casos análogos que no existe discrepancia cuando no hay ausencia de afectación de la ENFICC. Esto es lo que sucede en el presente caso, la ENFICC verificada de la planta Paipa IV y las OEF asignadas a Sochagota no se afectan por la aparente discrepancia presentada toda vez que dichas obligaciones se encuentran respaldadas por los quince (15) contratos en firme de suministro que le Auditor conceptuó en firme…”

 “El consumo térmico específico verificado para la Planta Paipa IV confirma que las cantidades de carbón contratadas son suficientes para soportar las OEF.”

Sochagota manifiesta que el auditor no tuvo en cuenta el heat rate comprobado de la planta y que, como resultado, en sus cálculos Paipa IV necesitaría una mayor cantidad de combustible para atender las OEF asignadas a la que realmente requiere.

“Por lo expuesto, la divergencia en la interpretación entre el Auditor y mi representada sobre el alcance de los términos de los contratos de suministro y sus actas aclaratorias no constituye una situación que ponga en riesgo el cumplimiento de las OEF por parte de Sochagota.

2. “Inexistencia de discrepancia entre los valores de Suministro Declarados y los Verificados.” El auditor de las vigencias 2019-2020, 2020-2021 y 2021-2022 revisó los mismos 24 contratos que fueron suscritos en el año 2017 con vigencia de 10 años, así como las 15 actas aclaratorias y concluyó que no había discrepancias. Son estos mismos contratos y actas aclaratorias para la vigencia 2022-2023. Por otra parte, los términos del contrato son claros al establecer la firmeza de la obligación de venta del vendedor.

El objetivo de la cláusula 4.4 es aclarar que la obligación de venta en firme del proveedor no conlleva una obligación de compra en firme para la planta. Esto se confirma en el concepto emitido por el doctor Andrés Cardona, el cual se allega como prueba a la actuación. En este sentido, los 24 contratos originales contemplan obligaciones en firme para el vendedor. Por las mismas razones expuestas, tampoco comparten la conclusión del auditor en el sentido de que las 15 actas aclaratorias constituyan una modificación de los términos contractuales originales.

Aún si la CREG considera que los contratos que no cuentan con acta aclaratoria no cumplen con el requisito de firmeza, dicha condición no puede considerarse como una discrepancia por cuanto en ocasiones anteriores la Comisión ha determinado que “cuando los valores declarados no afectan la ENFICC calculada, es decir no conllevan una mayor asignación de ENFICC del agente, la Comisión NO confirma la existencia de una discrepancia…” Sobre el particular, cita las Resoluciones CREG 044 y 045 de 2011.

3. “Sochagota ha sido un generador ejemplar y ha honrado sus OEF”. Al respecto afirma el agente que Paipa IV es la planta térmica más confiable del país en tanto que es la que más honra sus OEF si se tiene en cuenta el índice IHF calculado por XM. Adicionalmente señala que, durante el último Fenómeno de El Niño, Paipa IV tuvo un factor de planta de 99.2%, siendo la térmica más despachada del país. Por último, plantea que la política de almacenamiento de Sochagota, adoptada el 2 de marzo de 2020, permite mantener almacenamiento en patio suficiente para cubrir la operación de la planta a plena carga por más de un mes.

Para concluir, en el aparte 6 del documento solicita a la CREG:

“1. Declarar la inexistencia de discrepancia en el parámetro de Suministro de Combustible declarado por la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. para participar en la Subasta de Cargo por Confiabilidad para el período 2022-2023.

2. En consecuencia, ordenar el archivo de la presente actuación administrativa identificada con el expediente 2020-159.”

En su escrito Sochagota allega los siguientes documentos para que obren como prueba en la actuación:

1. USAENE, Informe Final de Auditoría de Parámetros Paipa IV, Documento No. AN-C-1181-PAIPA IV y sus Anexos, julio de 2020.

2. Copia de los veinticuatro contratos de suministro de carbón para la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A E.S.P - Proyecto Termo Paipa IV.

3. Copia de las quince Actas Aclaratorias Modalidades del Contrato de Suministro de Carbón.

4. XM, correo electrónico del 25 de febrero de 2019, Asunto: Información de las plantas para participar en la Subasta OEF 2022-2023.

5. Carta a la CREG de Sochagota, No 12020000198 de 19 de octubre de 2020.

6. EY, Comunicación No AS-8703-19 de octubre 29 de 2019.

7. Gestión Futura, carta No. CLI-2-20201019-42 de octubre 19 de 2020.

8. Delvasto & Echeverría Asociados, Concepto Final de Auditoría Verificación Parámetro de Suministro de Combustible (Carbón) para la Central de Generación Paipa IV, vigencias 2019-2020, 2020-2021 y 2021-2022.

9. Opinión legal de la firma especializada en temas de energía CR Colombia SAS, elaborado por el doctor Andrés Cardona.

10. Resolución CREG 045 de 2011.

11. Resolución CREG 044 de 2011.

C. CONSIDERACIONES DE LA CREG

Para decidir, la Comisión se basa en el informe de auditoría de la firma USAENE, en las pruebas aportadas por Sochagota en la actuación, y procede a analizar las discrepancias identificadas por la auditoría en el marco de la regulación aplicable.

Sobre la auditoria del parámetro SUMINISTRO DE COMBUSTIBLE Y TRANSPORTE DE GAS NATURAL, el informe del auditor relaciona el alcance, la documentación a tener en cuenta, las actividades a realizar para la verificación conforme a lo definido en la Resolución CREG 071 de 2006, los márgenes de error previstos en la norma, y la metodología propuesta. Después de referir estos aspectos, el informe presenta la tabla de resultados de auditoria del parámetro para las plantas auditadas, en la cual aparece la siguiente información relativa a la planta Paipa IV:

Concluye el aparte respectivo señalando:

“La auditoría verificó que el valor declarado por el agente generador no sea mayor que el valor calculado por la auditoría con fundamento en el contrato. También se verificó por parte de la auditoría la firmeza en el suministro de combustibles.

En el caso de Paipa 4 que se presenta discrepancia, la cantidad verificada permite atender las OEF asignadas para el 2022-2024.” (sic)

Sochagota manifiesta que, contrario a lo señalado por el auditor, no hay discrepancia en la declaración de parámetros. Está en desacuerdo con la conclusión del auditor relativa a ausencia de firmeza de los contratos para la compra de carbón. A continuación, señala que esta diferencia en la interpretación jurídica sobre el alcance de los contratos es irrelevante, porque con las cantidades comprometidas en los 15 contratos que sí fueron aceptados por el auditor, son suficientes para cumplir con las OEF asignadas a la planta, y que, en ocasiones anteriores análogas a esta, la CREG ha señalado que no hay discrepancia cuando no hay afectación de la ENFICC. Finalmente, destaca que, en auditorías anteriores, los mismos contratos habían sido valorados sin que se encontraran discrepancias, que la planta Paipa IV ha sido un generador ejemplar y más confiable del sistema, lo cual se refleja en su IHF y en su factor de planta.

La discrepancia hallada por el auditor consiste en que el valor en MBTU declarado a la CREG en enero de 2019 es menor que el calculado por el auditor a partir de las cantidades de los contratos que aceptó, por considerar que si definían una obligación de venta en firme.

Al respecto, se destaca el argumento planteado por Sochagota en el sentido de que, incluso con el menor valor reportado por el auditor en su informe para el parámetro suministro de combustible, la planta estaría en facultad de cumplir con las OEF que le fueron asignadas, aspecto este que reconoce el mismo auditor en las conclusiones de su informe.

De acuerdo con lo anterior, se encuentra que las OEF asignadas a la planta Paipa IV estaría soportadas en los contratos presentados de compra de carbón que fueron aceptados por el auditor.

En estas condiciones encuentra la CREG que la diferencia entre el parámetro declarado por el agente y el valor reconocido por USAENE, no tiene efecto sobre la posibilidad de la planta de honrar las OEF que le fueron asignadas.

Por las anteriores razones, la CREG, sin necesidad de examinar los demás argumentos expuestos por el interesado, no confirma la existencia de la discrepancia advertida por el auditor, y ordenará el archivo de la actuación.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No.1094 del día 5 de mayo de 2021, acordó expedir la presente Resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Declarar que no se confirmó la existencia de discrepancias en el valor reportado por la empresa SOCHAGOTA S.A. E.S.P para el parámetro suministro de combustible de la planta Paipa IV, que comprometan la ENFICC que respalda las OEF del período 2022-2023.

ARTÍCULO 2o. Ordenar el archivo de la actuación administrativa de que da cuenta el expediente 2020-159.

ARTÍCULO 3o. La presente resolución deberá notificarse a la empresa SOCHAGOTA S.A. E.S.P. Contra las disposiciones contenidas en esta Resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección Ejecutiva de la CREG dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. 05 MAY. 2021

MIGUEL LOTERO ROBLEDO

Viceministro de Minas y Energía, delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Director Ejecutivo