Resolución 23 de 2012 CREG
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RESOLUCION 23 DE 2012
(Marzo 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Por la cual se resuelve una solicitud para someter a la empresa CENTRAGAS S.C.A. a la regulación de la CREG y a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994 y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y
CONSIDERANDO QUE:
1.1. Solicitud de la TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR, TGI S.A. E.S.P, hoy TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL, TGI S.A. E.S.P., y de PETRÓLEOS DEL NORTE S.A., PETRONORTE
Mediante comunicación radicada con el consecutivo interno E-2008-002645 de fecha 2 de abril de 2008, la empresa TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR, TGI S.A. E.S.P, hoy TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL, TGI S.A. E.S.P., y PETRÓLEOS DEL NORTE S.A., PETRONORTE, en adelante TGI y PETRONORTE, solicitaron a la CREG someter a la regulación sobre gas natural y a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la empresa CENTRAGAS por considerar que “ha realizado conductas que configuran las causales previstas en los literales b) y c) del artículo 73, numeral 2 de la Ley 142/94, al reducir la competencia entre empresas de servicios públicos y al abusar de su posición dominante en el servicio de transporte de gas natural”.
Los antecedentes descritos por los solicitantes se pueden resumir de la siguiente forma:
En 2007, PETRONORTE solicitó formalmente a ECOGAS conexión al gasoducto Ballena-Barrancabermeja, construido por CENTRAGAS mediante un contrato BOMT. TGI, actuando como mandataria de ECOGAS frente a CENTRAGAS, remitió la solicitud de PETRONORTE a CENTRAGAS el 16 de marzo de 2007. CENTRAGAS, en su comunicación de respuesta, envió a TGI una cotización para la construcción del nuevo punto de conexión. Posteriormente, en la reunión del Comité de Coordinación de Operación y Mantenimiento del Gasoducto Ballena-Barrancabermeja celebrada el 28 de agosto de 2007, CENTRAGAS manifestó que “requiere que Ecopetrol forme parte del Otrosí, teniendo en cuenta que se trata de un Punto de Recibo que involucra condiciones de calidad de gas, las cuales están definidas en el contrato DIJ-(P)-515”. Para los solicitantes, “las situaciones de hecho previstas en los literales b) y c) del artículo trascrito [73.2] se dan en la negativa de CENTRAGAS a conectar a PETRONORTE (…)”, ya que:
“CENTRAGAS ESTA REDUCIENDO LA COMPETENCIA (literal a)
El condicionamiento exigido por CENTRAGAS en la práctica tiene como efecto negar la conexión a PETRONORTE para que pueda transportar gas por el gasoducto Ballena-Barrancabermeja. Esto significa que CENTRAGAS, de manera efectiva, impide que un productor-comercializador como PETRONORTE participe en el mercado.
CENTRAGAS ABUSA DE SU POSICIÓN DOMINANTE (Literal b)
La conducta de CENTRAGAS, por otra parte, evidencia abuso de su posición dominante en el mercado relevante por lo siguiente. El suministro de gas natural desde la zona norte del país a los mercados localizados en el centro, el occidente y el sur del territorio nacional, solo puede hacerse utilizando el gasoducto Ballena-Barrancabermeja (…)”.
Para TGI y PETRONORTE, la exigencia de una garantía sobre la calidad del gas forma parte de una discusión acerca del contrato BOMT entre ECOPETROL y CENTRAGAS, la cual por revestir carácter particular debe ceder ante el interés general, siendo “inaceptable (…) que un activo indispensable para el suministro de gas –el gasoducto Ballena-Barrancabermeja- se sustraiga de la utilización para la que se construyó, mientras ECOPETROL y CENTRAGAS encuentran una interpretación jurídica que las satisfaga”. ECOPETROL “no ha dado respuesta oficial negándose a las garantías explícitas que CENTRAGAS exige. O al menos no conocemos si se ha producido negativa formal por escrito”.
1.2 La actuación adelantada
1.2.1 Previo a admitir la solicitud de intervención, y según lo dispuesto por el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, la CREG solicitó mediante comunicación S-2008-0013333 a CENTRAGAS, TGI, ECOPETROL, ECOGAS y PETRONORTE remitir sus observaciones, comentarios y posición sobre la solicitud efectuada.
1.2.2 Mediante comunicación radicada con el número E-2008-003636 de fecha 6 de mayo de 2008, CENTRAGAS solicitó a la CREG, en ejercicio del derecho de petición, determinar si, “en orden a resolver sobre la Interconexión Peticionada, puede o no pronunciarse y decidir sobre que Ecopetrol asuma, con Ecogas, responsabilidad por la calidad del gas entregado en el nuevo punto de recibo (…)(1)”.
1.2.3 Mediante comunicación E-2008-003829 de fecha 13 de mayo de 2008, ECOGAS dio respuesta a la solicitud de información efectuada por la CREG en la comunicación S-2008-001333, señalando que “(…) el contrato DIJ-(p)-515 celebrado entre Ecopetrol y Centragas en fecha 12 de mayo de 1994 y cedido a Ecogás en virtud de la ley 401 de 1997, para la prestación del servicio público de transporte de gas natural entre Ballena (Guajira) y Barrancabermeja (Santander) no fue objeto de cesión entre Ecogás y TGI S.A. E.S.P. No obstante, en virtud del contrato de Enajenación TGI SA ESP puede ejercer de manera exclusiva la facultad de disponer comercialmente de la capacidad de transporte presente y futura, (…)” y que conforme al “Anexo 10.9 del Contrato de enajenación –Contrato entre Ecogás y TGI S.A. ESP el cual tiene por objeto permitir a TGI S.A. ESP que realice todas las actividades que sean necesarias para garantizar la cabal ejecución del contrato DIJ-(P)-515 en lo relacionado con la operación y mantenimiento de la instalación” (negrilla en texto original).
1.2.4 Mediante comunicación de fecha 27 de mayo de 2008(2), TGI remitió a la CREG algunas precisiones respecto de la solicitud, aclarando que no se está solicitando una intervención para solucionar un conflicto y que para que la CREG ejerza su función (artículo 73.2 de la Ley 142 de 1994) no es necesario examinar si existen otros medios para lograr que CENTRAGAS conecte a un productor.
1.2.5 Mediante comunicación E-2008-004255 de fecha 28 de mayo de 2008, ECOPETROL, en respuesta a la solicitud efectuada por la CREG en la comunicación S-2008-001333, manifestó que “debe entenderse que ECOGAS asumió desde el momento de la cesión todas las obligaciones y responsabilidades de ECOPETROL en dichos contratos, incluida la de entregar el gas natural en el PUNTO DE RECIBO en las condiciones de calidad estipuladas en el Contrato y sus Anexos”. Así mismo, señaló que “aunque ECOPETROL no comparte la interpretación dada por el Tribunal en el Laudo Arbitral del mes de abril de 2005, respecto de la solidaridad pasiva existente entre Ecopetrol y Ecogas frente a CENTRAGAS, en relación con el cumplimiento de las condiciones de calidad del gas entregado en el PUNTO DE RECIBO (…)”, dicha responsabilidad “(…) sólo podría derivarse de las entregas que se realicen en la entrada a la planta de deshidratación, pues es la obligación establecida originalmente en el contrato” (negrillas originales). Finalmente señaló que la solicitud que realizan TGI y PETRONORTE a CENTRAGAS es ajena a ECOPETROL.
1.2.6 El 28 de mayo de 2008(3), CENTRAGAS procedió a dar respuesta a la comunicación CREG S-2008-001333 presentando sus observaciones, comentarios y posición frente a la solicitud presentada por TGI y PETRONORTE. Informó que CENTRAGAS ha adelantado una serie de acciones encaminadas a llegar a un acuerdo para contratar la conexión con lo cual la imposición de acceso es innecesaria. En la misma, la empresa expuso las razones por las que considera que “no ha intentado bloquear la conexión, ni ha de ninguna manera abusado de posición dominante, ni desde el punto de vista de regulación de servicios públicos domiciliarios, ni desde la perspectiva del derecho de la competencia”, por lo que solicitó a la CREG no acceder a las solicitudes efectuadas por TGI y PETRONORTE.
En el escrito señaló que el contrato DIJ-(P)-515, mediante el cual se contrató el gasoducto Ballena-Barrancabermeja bajo la modalidad de BOMT, se suscribió en el contexto de la política de masificación del gas natural; argumentó que ni CENTRAGAS ni los prestamistas del proyecto han liberado a Ecopetrol de sus obligaciones originalmente asumidas en dicho contrato. Manifestó CENTRAGAS que “esta disputa parecía haber quedado resuelta por la fuerza vinculante del Laudo Arbitral proferido el 24 de marzo de 2006 por un Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio Internacional en el caso 11678/KGA/CCO, cuyo laudo 10 reza 'Ecopetrol y Ecogas son ambas responsables por la calidad del gas y la aceptación del gas por parte de Centragas no las exoneró ni las exonera de su responsabilidad'. (…) es claro que el laudo 10 versa sobre quién debe responder ante Centragas por la calidad del gas que se quiera transportar en el gasoducto Ballena Barrancabermeja, aspecto esencial al asunto de la conexión incumbida”. A su juicio, “la reticencia de Ecopetrol a ser parte en el acuerdo de conexión, incumple la obligación que le establece la Cláusula 48(b) [del contrato DIJ-(P)-515] y el mandato del Laudo 10; y el requerimiento de Ecogas que el contrato de conexión se celebre a pesar de este incumplimiento, también es una violación de la Cláusula 48 (b) y el Laudo 10” (…). “El Contrato no ha sido modificado por escrito según el procedimiento de la Cláusula 45, como para que haya dejado de leer así (sic); ni Centragas y los prestamistas del proyecto han liberado a Ecopetrol de sus obligaciones, como para que quepa una lectura excluyente de Ecopetrol, como la que hace TGI.
Por lo explicado, es claro que el Contrato exige que Ecopetrol sea parte del convenio de conexión, sin perjuicio de que haya un cesionario permitido en la cláusula 48 (b) …” (sic). Igualmente afirmó CENTRAGAS que TGI en su comunicación de fecha 19 de marzo de 2008, “relata como sí ha buscado a Ecopetrol, habiéndose negado éste a dar el consentimiento requerido. Por lo tanto, los solicitantes mismos han considerado esta necesidad” e hizo referencia a la petición formulada ante la CREG el 6 de mayo de 2008 antes reseñada.
1.3 Admisión de la solicitud
Mediante Auto de fecha 12 de agosto de 2008, la CREG admitió la solicitud para adelantar el procedimiento administrativo.
El 9 de septiembre de 2008, mediante comunicación radicada con el número CREG E-2008-007852, CENTRAGAS interpuso recurso de reposición contra el Auto admisorio, el cual fue resuelto mediante Auto de fecha 17 de octubre de 2008, notificado por estado de fecha 20 de octubre de 2008, negando las peticiones contenidas en el recurso de reposición.
1.4 Argumentos de CENTRAGAS
En escrito de fecha 4 de noviembre de 2008(4), CENTRAGAS expuso su posición, observaciones y comentarios frente a la solicitud presentada por TGI y PETRONORTE y su admisión, la cual puede resumirse de la siguiente forma:
1.4.1 CENTRAGAS no ha sido el causante de los sucesos que se discuten en la actuación administrativa ya que:
a. A CENTRAGAS le está prohibido en el contrato DIJ-(P)-515 y por la regulación vigente la contratación directa con terceras personas; según la regulación las terceras personas deben contratar el transporte con un transportador. El acceso de terceros transportadores, distribuidores y/o productores de gas al gasoducto se debe basar en contratos entre ellos y ECOPETROL o su cesionario ECOGAS, pero no con CENTRAGAS, existiendo procedimientos establecidos en el contrato para que ECOPETROL y/o su cesionario programen las entregas de gas que transporten.
b. Dado que no hay relación directa entre CENTRAGAS y los terceros, la responsabilidad por la calidad del gas ante CENTRAGAS debe ser la prevista en el contrato, y ésta corresponde a ECOGAS y a ECOPETROL, “puesto que Ecopetrol no quedó liberada de ninguna de sus obligaciones en el Contrato luego de la cesión prevista a Ecogas, tal y como lo dispone el Contrato, y como quedó confirmado en el laudo arbitral internacional (…)”.
c. ECOGAS ha obrado en esta actuación a través de su apoderado TGI, y es ésta quien debe determinar el libre acceso al gasoducto, “debiendo orientar sus contrataciones hacia ello. Si el gasoducto está contratado mediante el sistema BOMT con un tercero, al Transportador le corresponde desempeñar esta contratación según lo pactado, sin incumplimientos que redunden en dificultar el libre acceso. Es decir, que TGI, en quien coinciden las calidades de Transportador del gasoducto y de apoderado del contratante Ecogas frente al “BOMtista” Centragas, debe cumplir lo contratado con éste, y particularmente todo lo relativo al acceso de gas mediante un nuevo punto de recibo. Esto incluye respetar las obligaciones que para Ecopetrol se deriven del procedimiento de contratación y de la operación del nuevo punto de recibo, con arreglo a la Cláusula 48(b) del Contrato. Lo contrario es violatorio del libre acceso por querer imponer una conexión disruptiva de las condiciones específicas pactadas, forzando por ende a Centragas a insistir en preservar la integridad del Contrato”.
d. Manifiesta que PETRONORTE no se ha conectado “como resultado de (a) la actitud de Ecopetrol, quién (sic) (…) ha desconocido el haberse obligado ante Centragas y los Prestamistas el Proyecto a responder por todas las obligaciones de la parte contratante, incluido aprobar o no toda nueva conexión de gas de terceros al Gasoducto; y de, (b) que Ecogas, representada por TGI, siendo éste además Transportador de acuerdo a la regulación, hayan querido imponerle a Centragas que contrate el punto de recibo para que el gas de Petronorte sin la aprobación de Ecopetrol (…)”. Y porque “(…) desde una perspectiva técnica, solo fue hasta octubre de 2008, es decir, bien después de haber presentado en Marzo de 2008 su queja de no-conexión, reducción de competencia y abuso de posición dominante, que TGI/Petronorte se decidieron por un diseño técnico definitivo (…). A la fecha Centragas sigue pendiente de que se apruebe la oferta económica que le hizo a TGI/Petronorte respecto de la opción técnica finalmente escogida hace unos días”.
Para sustentar sus conclusiones, CENTRAGAS relató en su escrito, entre otros, antecedentes relacionados con la política del Gobierno Colombiano para el sector de gas natural, política que originó el contrato DIJ-(P)-515, el rol de los prestamistas del proyecto de construcción del gasoducto mediante el esquema BOMT citando para el efecto las cláusulas relevantes del contrato y resaltando “la importancia dada en la estrategia del Gobierno Colombiano a la continuidad de Ecopetrol frente a los prestamistas que pudiese tener el proyecto”. Sobre este particular citó los apartes pertinentes de la cláusula 48(b) del contrato que establece:
“CESIÓN. (…) b) A ECOPETROL le será permitido ceder sus derechos en el Contrato (i) a una compañía de gas natural tenedora (“holding) a ser creada en el futuro tal y como está contemplado en el Plan Nacional de Gas Natural contenido en el Documento CONPES MINMINAS-ECOPETROL-DNP-2646-WINF-DIMEN, fechado en marzo 18 de 1993; (…) quedando previsto, sin embargo, que en el evento de cualquier transferencia permisible, el cesionario asumirá todas las obligaciones de ECOPETROL en virtud del presente Contrato y, a menos de que CENTRAGAS y los Prestamistas del proyecto acuerden liberar a ECOPETROL de todas las obligaciones tenidas en virtud del presente, ECOPETROL permanecerá responsable por todas sus obligaciones en el mismo (…)” (Cláusula transcrita conforme a la cita efectuada por CENTRAGAS).
Adicionalmente, señaló CENTRAGAS que conforme a las cláusulas contractuales citadas en su escrito (5 y 6) buscó financiación del exterior con base en una circular de oferta en la que se estableció que CENTRAGAS “no deberá aprobar ninguna cesión de las obligaciones de Ecopetrol bajo el Contrato de Servicios de Transporte sin el consentimiento de Tenedores de Notas Requeridos”, lo cual también se estableció en el Documento de Emisión de Notas (Indenture).
Manifestó CENTRAGAS que “el Contrato es del tipo BOMT (de Construcción, Operación, mantenimiento y Transferencia), donde Centragas ofrece el servicio de transporte de gas en la Instalación bajo la modalidad de disponibilidad permanente, teniendo como contraprestación una tarifa pre-determinada y pagadera independientemente de que en la instalación haya o no transporte de gas en cualquier cantidad”; que la cesión permitida en la cláusula 48(b) del contrato comenzó a ser implementada por el Gobierno Nacional mediante la expedición de la Ley 401 de 1997 que creó a ECOGAS y facultó al Gobierno para determinar los contratos a ceder relacionados con los contratos BOMT, lo cual se realizó mediante el Convenio de Cesión a ECOGAS del contrato BOMT Ballena-Barrancabermeja celebrado entre ECOPETROL y ECOGAS el 1 de abril de 1998, el cual no modifica el contrato DIJ(P)-515, sino que hace expresamente lo establecido en la mencionada cláusula 48(b). Asimismo, manifestó que ni CENTRAGAS ni los prestamistas del proyecto han liberado a ECOPETROL de las obligaciones originalmente asumidas por ella, pero que este entendimiento no se ha reflejado en el comportamiento de las entidades estatales colombianas, que han interpretado de una forma distinta la cláusula 48(b) del contrato, no obstante el hecho de que para CENTRAGAS esta divergencia parecía haber quedado zanjada por la fuerza vinculante del Laudo Arbitral proferido el 24 de marzo de 2006 por un Tribunal de la Cámara de Comercio Internacional dentro del caso 11678/KGA/CCO, citando para el efecto el laudo 10, así: “Ecopetrol y Ecogas son ambas responsables por la calidad del gas y la aceptación del gas por parte de Centragas no las exoneró ni las exonera de su responsabilidad”.
Según CENTRAGAS, “si se mira el Laudo (…), el fundamento para resolver en esa forma fue la mentada Cláusula 48(b); y es claro que el laudo 10 versa sobre quién debe responder ante Centragas por la calidad del gas que se quiera transportar en el gasoducto Ballena-Barrancabermeja, aspecto esencial de la conexión incumbida”. Y acto seguido manifestó que en la cláusula 2 del contrato, el cual no ha sido modificado, se prevé que la aceptación de nuevos puntos de recibo obedece a un procedimiento que, según su texto literal, se adelanta entre CENTRAGAS y ECOPETROL, por lo que teniendo en cuenta la cesión, este procedimiento puede darse entre CENTRAGAS y ECOPETROL o su cesionario ECOGAS citando para estos efectos el literal (g) de la cláusula 2 que establece “g) Centragas no estará obligada a aceptar la entrega de gas en ningún punto de recibo o a entregar gas en ningún punto diferente a los puntos de entrega, salvo que Centragas y Ecopetrol hayan llegado a un acuerdo (…)”.
Por lo anterior, CENTRAGAS manifestó que es claro que el contrato exige que Ecopetrol sea parte del convenio de conexión y que si la contratación es hecha por el cesionario ECOGAS, “las obligaciones derivadas de esa interconexión en cuanto a entrega y calidad del gas deben ser tenidas tanto por Ecogas como por Ecopetrol frente a Centragas, con arreglo al Contrato, por lo cual es menester que ambas sean partes en las contratación (sic) del caso (…)”.
1.4.2 En cuanto a la solicitud de conexión efectuada por PETRONORTE, CENTRAGAS manifestó que previa a la solicitud de CENTRAGAS de que ECOPETROL formara parte del otrosí, esto es previo al 28 de agosto de 2007, CENTRAGAS y TGI ya se encontraban negociando, y con posterioridad al acta del comité coordinador del contrato celebrado en la fecha antes mencionada, TGI manifestó que revisaría el tema, exigiendo casi medio año después que se acordara la interconexión sin ECOPETROL. De la correspondencia intercambiada entre el 19 de marzo y octubre de 2008, esto es con posterioridad a la solicitud hecha ante la CREG, se evidencia que no existe un acuerdo entre los involucrados, ni en lo técnico ni lo económico. Ese sólo se logró el 16 de septiembre de 2008, tras definir el nuevo alcance técnico de punto de conexión para el gas de Serafín 1, estando pendiente, para la fecha del escrito, la respuesta de TGI y PETRONORTE al punto “varios”.
1.4.3 En relación con la solicitud de sometimiento a regulación, CENTRAGAS manifestó:
a. No se requiere ni procede. No se dan las condiciones establecidas en el artículo 73.2 de la Ley 142 de 1994.
b. No existe posición de dominio, ni abuso de la misma por parte de CENTRAGAS, ya que, si se tiene en cuenta que el análisis encaminado a establecer si existe o no posición de dominio debe hacerse frente a las disposiciones generales ordinarias contenidas en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 155 de 1959, y según éstos las condiciones denunciadas no implican posición de dominio.
c. No ha habido conductas abusivas por parte de CENTRAGAS.
d. CENTRAGAS no ha impuesto barreras de entrada.
e. “El sometimiento no beneficiaría los objetivos de la CREG, ni el propósito de la Ley”: La facultad de someter a una empresa que no es de servicios públicos a la regulación “debe leerse en armonía con lo señalado en dicha ley [la ley 142] y en la ley 143 de 1994 respecto de los objetivos que deben buscar todas las actuaciones de la CREG y los particulares del ejercicio del poder”. CENTRAGAS está dispuesta a la conexión cuando ECOPETROL así lo posibilite, además, no existen riesgos que ameriten la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debido a la naturaleza de las actividades desarrolladas por CENTRAGAS. Los sometimientos de que trata el artículo 73.2 de la Ley 142 de 1994 son alternativos, por ello solicitó que en caso hipotético de que la CREG considere que para solucionar el asunto deba someter a regulación a CENTRAGAS ello debe darse con exclusión de la vigilancia de la Superintendencia: “(…) para aplicar la regulación del RUT a un tercero que no es prestador de servicios públicos, no es requisito sine qua non someterlo a vigilancia del Superintendente de Servicios Públicos”.
f. En caso de que se decrete el sometimiento, éste procede también respecto de ECOPETROL y ECOGAS.
g. “Ecopetrol se ha negado a dar su visto bueno para la conexión de Petronorte y, por alguna razón que no entiendo, TGI pretende que la CREG, en lugar de obligar a que Ecopetrol de su conformidad, disponga que mi poderdante acceda a la conexión sin contar con la seguridad a la que tiene derecho. Si la CREG accediera, violentaría el Contrato sin contar con facultades para ello, máxime si se nota que no existe ningún interés general que justifique que la CREG tome partido por ECOPETROL”.
Los anteriores argumentos fundamentan la petición de CENTRAGAS en la que solicitó a la CREG de modo principal el archivo de la actuación y como petición subsidiaria:
“2.1 Respecto de la actuación para sometimiento
2.1.1 Que no se ordene ninguno de los sometimientos previstos en el artículo 73.2 de la ley 142 de 1994; o
2.1.2 En caso de que se de algún sometimiento, que la orden se limite a la regulación necesaria para que proceda la imposición de una servidumbre y que, en la misma medida se someta a Ecopetrol y a Ecogas.
2.2 Respecto de la conexión forzada.
2.2.1. Una vez establecidos los criterios necesarios y pedidos por los interesados:
(i) Vincular al procedimiento a las entidades no reguladas Ecopetrol y Ecogas y,
(ii) Ordenar a las entidades no reguladas Ecopetrol, Ecogas (directamente o representado por TGI) y Centragas que consientan bajo el Contrato DIJ-(P)-515 y según el procedimiento de la Cláusula 2(g) del mismo, a realizar el Punto de recibo para el gas del Pozo Serafín 1 de Petronorte.
2.2.2. En defecto de lo anterior, ordenar a la entidad no regulada Centragas a realizar el Punto de Recibo para el gas del Pozo Serafín 1 de Petronorte, precisando que con ello no se afectan las obligaciones y deberes de las partes bajo el Contrato DIJ (P) 515”.
1.5 Pruebas
Mediante Auto de pruebas de fecha 1 de diciembre de 2008, notificado por estado de fecha 3 de diciembre del mismo año, la CREG efectuó requerimientos a ECOPETROL y a CENTRAGAS, los cuales fueron respondidos mediante comunicaciones de fecha 26 de diciembre de 2008(5) y 6 de enero de 2009(6), así:
a. CENTRAGAS: En cuanto a la información solicitada en el punto 1 del Auto, indicó los contratos adicionales celebrados respecto de puntos de recibo y de entrega, resaltando que para dichos puntos no se requería el consentimiento de ECOPETROL porque es gas proveniente de la fuente de gas inicialmente acordada en el contrato, situación que difiere de la del caso que nos ocupa, ya que respecto de ésta se trata de una nueva fuente de gas. Así mismo remitió la información relacionada con las especificaciones de calidad del gas relacionada con el contrato de servicios de transporte suscrito entre ECOPETROL y CENTRAGAS de fecha 12 de mayo de 1994.
b. ECOPETROL: manifestó que desde la fecha de suscripción del contrato y hasta la fecha de cesión no hubo actuación alguna derivada de la aplicación del literal (g) de la cláusula 2 del contrato y que hasta donde tiene conocimiento ECOGAS tampoco las había realizado. Se refirió a las especificaciones de calidad solicitadas, y manifestó que en el año 2002 suscribió con ECOGAS un acuerdo para pactar la calidad del gas de Cusiana que se recibiría en el punto de entrada al sistema nacional de transporte, el cual no está vigente. Adicionalmente informó que “actualmente se viene adelantando una negociación con Petróleos del Norte S.A., con la Empresa Colombiana de Gas-Ecogás y con la Transportadora de Gas del Interior S.A. E.S.P. –TGI S.A. E.S.P. para establecer las condiciones de calidad de gas que debe cumplir Petronorte, para efectos de que Ecogás pueda contar con el respaldo suficiente para autorizar su conexión al Gasoducto Ballena- Barrancabermeja, de conformidad con el Contrato”.
c. El 18 de marzo de 2009(7), CENTRAGAS informó a la CREG que “entiende que Ecopetrol está de acuerdo que TRANSPORTADORA DE INTERIOR S.A. E.S.P. (“TGI”) (sic), actuando en calidad de apoderada de Ecogás, está autorizada a solicitar y celebrar los Acuerdos necesarios para permitir la conexión de Petronorte conforme a la Cláusula 2 (g) del Contrato DIJ- (P)-515 (“el Contrato). (…) también entiende que Ecopetrol está de acuerdo que el gas a ser transportado a través de este nuevo Punto de Recibo es Gas cuyo término está definido en el Contrato, cuya calidad es de responsabilidad de Ecopetrol y Ecogás según lo estipulado en el Contrato o el laudo arbitral en el caso 116678/KGA/CCO, según aplique. (…) Ahora que Ecopetrol ha aceptado su responsabilidad ante Centragas por este gas, contamos con los prerrequisitos para proceder a la conexión”.
1.6 Vinculación de ECOPETROL
Mediante Auto de fecha 17 de julio de 2009, la CREG citó a ECOPETROL, en tanto podía estar directamente interesada en las resultas de la decisión, para que pudiera hacerse parte y hacer valer sus derechos en la actuación. Así mismo, puso en conocimiento de TGI, ECOPETROL y PETRONORTE la comunicación remitida por CENTRAGAS a la CREG, reseñada en el punto anterior.
Mediante comunicación de fecha 6 de agosto de 2009, radicada en la CREG con el número interno E-2009-007315, ECOPETROL manifestó su interés de hacerse parte dentro de la actuación y pronunciarse sobre el contenido de la comunicación remitida por CENTRAGAS el 18 de marzo de 2009. En comunicación de fecha 26 de agosto de 2009(8), ECOPETROL señaló que el contrato de servicios de transporte DIJ-(P)-515 fue cedido por ECOPETROL a ECOGAS el 1 de abril de 1998, con lo cual a partir de esa fecha ésta última asumió la totalidad de derechos y obligaciones derivadas del contrato, con excepción de la obligación de pago, la cual quedó en cabeza de ECOPETROL. Conforme a lo anterior, el que tiene la capacidad legal de acordar con CENTRAGAS las condiciones de entrega de gas en un punto diferente es ECOGAS; no obstante, “en aras de colaborar con el acceso de Petronorte al sistema de transporte, ECOPETROL estuvo dispuesto a acordar con PETRÓLEOS DEL NORTE S.A., TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR TGI S.A. E.S.P. y TGI SA ESP en representación de ECOGAS, las condiciones de calidad del gas proveniente del Pozo Serafin 1 de Petronorte, pero en últimas, es claro que sería TGI en representación de Ecogas, quien debía autorizar la entrega de gas en un punto diferente” (negrillas originales). Acto seguido manifestó que “suscribió con PETROLEOS DEL NORTE S.A. Y TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. y TGI S.A. E.S.P. en representación de ECOGAS, un acuerdo en donde se establecen las condiciones de entrega y la calidad del gas que será entregado por PETRONORTE a Centragas”, reseñando algunos de los compromisos adquiridos en virtud de este acuerdo.
1.7 Actuaciones finales
El 23 de septiembre de 2009 y el 24 de noviembre de 2009, se llevaron a cabo las audiencias solicitada por CENTRAGAS y TGI(9).
Mediante comunicación de fecha 18 de febrero de 2010, CENTRAGAS remitió un documento “para evaluación última del asunto de la referencia por esa Comisión” en el que reiteró todas las argumentaciones por ella presentadas.
Mediante comunicación E-2010-002029 del 3 de marzo de 2010, CENTRAGAS remitió a través de su apoderado copia del contrato adicional 19, suscrito entre CENTRAGAS y ECOGAS, representado por TGI, y manifestó que se debe archivar la actuación por carecer de objeto.
Mediante Auto de fecha 28 de enero de 2011, notificado por estado de fecha 31 del mismo mes y año, la CREG solicitó, por una parte, a ECOPETROL la remisión de la copia del acuerdo a que se hace mención en la comunicación ECOPETROL 2-2009-36299 (radicado CREG E-2009-008080), y por otra, a PETRONORTE, a TGI y a CENTRAGAS, informar el desarrollo que ha tenido el contrato adicional 19 al contrato de servicios de transporte DIJ-(P)-515 suscrito, incluido el estado de avance y de ejecución del proyecto.
PETRONORTE, en comunicación CREG E-2011-001516 señaló que “el Punto de Entrada y la Estación se ha construido y se encuentra en funcionamiento, para dar paso a la comercialización del Gas producido por Petróleos del Norte S.A. una vez se dé inicio a la prueba extensa del Pozo Serafín-1”. Y que “La Estación y el Punto de Entrada se encuentran operados por CENTRAGAS S.C.A. desde la finalización de su construcción, pero su puesta a punto se encuentra suspendida hasta tanto Petróleos del Norte cuente con el pleno funcionamiento de su Tren de tratamiento de Gas para el Pozo Serafín-1, cuyas pruebas de ajuste se estarán efectuando entre los días 15 y 18 de febrero (…)”.
Mediante comunicación de fecha 18 de febrero de 2011, radicada con el número CREG-E-2011-001642, TGI manifestó que una vez ECOPETROL accedió a firmar un documento responsabilizándose por la calidad del gas del pozo Serafín-1, TGI suscribió con CENTRAGAS el adicional 19 al contrato DIJ-P-515; señaló que luego de la realización de los trabajos requeridos por parte CENTRAGAS se realizaron pruebas en las que se detectó ingreso de gas por fuera de las especificaciones del RUT, por lo que TGI conminó a PETRONORTE a realizar las acciones encaminadas a solucionar la situación. Así mismo, manifestó que las nuevas pruebas se realizarían entre el 15 y el 18 de febrero de 2011.
Por su parte, mediante comunicación de fecha 16 de febrero de 2011 radicada con el número CREG E-2011-001522, CENTRAGAS relató algunos antecedentes y contratos suscritos en relación con el caso que nos ocupa, manifestando que la conexión del Pozo Serafín 1 es operativa, no obstante, “por parte de PDN/TGI no se han observado las condiciones pactadas relativas a la calidad del gas” y solicitando se archive el expediente y se termine la actuación.
Mediante comunicación radicada con el número CREG E-2011-001792 de fecha 23 de febrero de 2011, ECOPETROL remitió copia del acuerdo de calidad del gas suscrito entre PETRONORTE, TGI, ECOPETROL y ECOGAS el 27 de febrero de 2009.
2. CONSIDERACIONES DE LA CREG.
2.1 Competencia de la CREG
Según lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, corresponde a las Comisiones de Regulación regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Dentro de las funciones y facultades especiales de las Comisiones de Regulación se encuentra, conforme se establece en el numeral 2 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la de “Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas:
a) Competir deslealmente con las de servicios públicos;
b) Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos;
c) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen”
Por su parte, el numeral 22 del mismo artículo 73 de la Ley 142 de 1994 dispone que la CREG es competente para “establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 74 de la Ley 142 de 1994, es función de la Comisión de Regulación de Energía y Gas regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia.
El numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de gas combustible como “el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”.
Según lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte y distribución de gas se regirá exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 26 de la misma Ley, y que, conforme se establece en el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia.
El numeral 4 del artículo 39 establece que para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración de los contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable y que este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios. Así mismo, dispone que si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la Comisión de Regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien.
Conforme al estudio de las normas que regulan la materia sometida a decisión de la CREG se concluye que esta entidad es competente para decidir la solicitud formulada por TGI y PETRONORTE.
2.2 La conexión ya se efectuó
Según los antecedentes reseñados en el numeral 1 de la presente Resolución, conforme al material probatorio analizado y que integra el expediente 2008-0035, se evidencia que se han celebrado acuerdos y convenios entre las partes involucradas en la presente actuación administrativa, que permitieron la conexión al gasoducto Ballena-Barrancabermeja por parte de PETRONORTE.
Por tanto, la actuación administrativa iniciada con el fin de someter a CENTRAGAS a la regulación de la CREG carece actualmente de objeto, habiéndose logrado la conexión solicitada a CENTRAGAS.
Por tanto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas procederá a archivar la presente actuación.
2.3 Consideraciones finales
La Ley 1340 de 2009, “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”, estableció en su artículo 7 que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo no vinculante sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. En este sentido, dispuso que para estos efectos, las autoridades de regulación informarán a la mencionada entidad, de los actos administrativos que se pretendan expedir.
El Decreto 2897 de 2010 reglamentó el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y estableció las autoridades que deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo que se propongan expedir con fines de regulación, así como las reglas para que esa entidad rinda concepto previo acerca de la potencial incidencia de la regulación sobre la libre competencia económica en los mercados. En su artículo 3 estableció que las autoridades indicadas en el artículo 2 de la citada norma deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, señalando en qué casos se entiende que un acto tiene esa incidencia. El artículo 4 del citado Decreto estableció las excepciones al deber de informar.
Por tanto, conforme a lo mencionado anteriormente y a partir de los preceptos contenidos en el Decreto 2897 de 2010, dado que el presente acto administrativo carece de fines regulatorios y no persigue alguna de las situaciones contempladas en el artículo 3 del citado Decreto, no procede su remisión a la Superintendencia de Industria y Comercio.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No.514, llevada a cabo los días 7 y 8 de marzo de 2012, acordó expedir esta Resolución.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. Archivar las solicitudes formuladas por la TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR, hoy TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL, TGI S.A. E.S.P, y PETRÓLEOS DEL NORTE S.A., PETRONORTE.
ARTÍCULO 2. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de las empresas TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR, hoy TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P, TGI S.A. E.S.P., PETRÓLEOS DEL NORTE S.A., PETRONORTE S.A., CENTRAGAS S.C.A., y ECOPETROL S.A., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C.
TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente
GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo
NOTAS AL FINAL:
1. Además Centragas pide que: “i) si la CREG puede pronunciarse sobre ello, entonces decida requerir que Ecopetrol asuma con Ecogas, responsabilidad por la calidad del gas entregado en la Interconexión Peticionada; y ii) responda a Centragas sobre si, en virtud de las facultades conferidas a la CREG por el Artículo 73 de la Ley 142 o con arreglo a las regulaciones vigentes sobre el servicio domiciliario de gas, es obligatoria o no para Centragas la interconexión de nuevas fuentes de gas, y de ser así, que ordene a Centragas proceder con la Interconexión Peticionada en forma consistente con las regulaciones aplicables”.
2. Radicación E-2008-004217.
3. Radicación CREG E-2008 004278.
4. Radicación CREG E 2008-009702.
5. Radicación CREG E-2008-011640.
6. Radicación CREG E-2009-000049.
7. Radicación CREG E-2009-002387.
8. Radicación CREG E-2009-008080.
9. Solicitudes con radicados CREG E-2009-007617 y E-2009-009464.
