RESOLUCIÓN 19 DE 2021

(marzo 11)

Diario Oficial No. 51.651 de 20 de abril de 2021

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CREG 013 de 2021, que decide la actuación administrativa adelantada para determinar el incumplimiento grave e insalvable en la puesta en operación del Proyecto Hidroeléctrico Miel II, proyecto desarrollado por Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y

CONSIDERANDO QUE:

A. ANTECEDENTES

La Ley 143 de 1994 definió como objetivo fundamental de la regulación asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario, en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Así mismo, la ley estableció como función del regulador la de valorar la capacidad de generación de respaldo de la oferta eficiente.

En desarrollo de los precitados mandatos legales, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Resolución CREG 071 de 2006, adoptó el mecanismo del Cargo por Confiabilidad. En la Resolución CREG 061 de 2007 se hicieron ajustes a la resolución mencionada y se adoptó el reglamento aplicable a las garantías que deben ser otorgadas por quienes participen en el esquema, entre ellas la que respalda la ejecución de nuevos proyectos de generación de energía eléctrica. Esta regulación define el alcance de las obligaciones que adquieren quienes obtienen asignaciones de obligaciones de energía firme, OEF; el esquema de seguimiento mediante auditorías a las plantas nuevas; los eventos que se consideran incumplimiento y las consecuencias que se derivan del mismo.

Específicamente, el parágrafo del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 061 de 2007, establece:

“Parágrafo. En el caso del incumplimiento grave e insalvable que se determina cuando el informe del auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación, la CREG, con el propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y, en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia del incumplimiento, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con la Resolución CREG 071 de 2006 y las nomas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”

En el mismo sentido, el artículo 13 del Reglamento de Garantías para el Cargo por Confiabilidad, adoptado mediante la Resolución 061 de 2007, define como evento de incumplimiento grave e insalvable “1. Incumplimiento Calificado de Cronograma que implique que la puesta en operación de la planta o unidad de generación, ocurrirá en un plazo superior a un (1) año contado a partir del IPVO.”

Conforme a la regulación establecida, el incumplimiento grave e insalvable da lugar a la ejecución de las garantías y a la pérdida de las OEF asignadas.

En el año 2019, como resultado de la subasta del Cargo por Confiabilidad para el período de 1 de diciembre de 2022 y 30 de noviembre de 2023, la Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P., en representación del proyecto Miel II, recibió asignaciones de Obligaciones de Energía Firme -OEF-, equivalentes a doscientos tres mil ochocientos ochenta y cinco kilovatios hora – día (203.885 kWh-día) en su condición de planta nueva por un período de 20 años, es decir, hasta el 30 de noviembre de 2042.

Recibido el informe del auditor del proyecto, atendiendo a las conclusiones del mismo y a lo previsto en la regulación, mediante auto de 10 de septiembre de 2020, la Dirección Ejecutiva de la CREG inició una actuación administrativa con “el objeto establecer plenamente la existencia del incumplimiento grave e insalvable del proyecto Central Hidroeléctrica Miel II, el cual está siendo adelantado por Promotora Energética del Centro SAS ESP y determinar las consecuencias respecto de las obligaciones de energía firme (OEF) asignadas con inicio de vigencia 1 de diciembre de 2022 al 30 de noviembre de 2042.”. Dicho auto fue comunicado al representante legal de Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P. mediante oficio S-2020-004972.

Surtido el trámite de la actuación administrativa de que tratan el parágrafo del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, y los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas en sesión 1081 de 10 febrero de 2021, acordó expedir la Resolución CREG 013 de 2019 por la cual se decide la actuación administrativa adelantada para determinar el incumplimiento grave e insalvable en la puesta en operación del Proyecto Hidroeléctrico Miel II, proyecto desarrollado por Promotora Energética de Centro SAS ESP. La resolución estableció la existencia del incumplimiento grave e insalvable de la OEF con IPVO diciembre 1 de 2022, declarando la pérdida de la obligación y de la remuneración correspondiente, y ordenando la ejecución de la garantía.

Mediante oficio E-2021-002781 de 2 de marzo de 2021, el Representante de Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P. interpuso recurso de reposición, solicitando revocar la Resolución CREG 013 de 2021.

B. RECURSO DE REPOSICIÓN

El Representante Legal de Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P. sustenta su recurso con los siguientes argumentos:

Reitera que mediante comunicación de 17 de septiembre de 2020 aceptó las conclusiones del auditor contratado por XM S.A. E.S.P. para el seguimiento de la curva S y cronograma de construcción y puesta en operación comercial del proyecto hidroeléctrico Miel II.

Así mismo, manifiesta que han existido multiplicidad de factores asociados a la pandemia COVID19 que han afectado el desarrollo de proyectos de generación en todo el país.

Informa que el 19 de noviembre de 2020 Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P. suscribió el contrato de conexión con ISA INTERCOLOMBIA S.A. E.S.P. en el que se pactó la reserva de un espacio para la bahía de conexión del Proyecto Hidroeléctrico Miel II en la subestación de San Felipe, Armero Guayabal, con compromiso de entrada para el 31 de diciembre de 2024.

Informa que Promotora Energética de Centro publicó en el SECOP I solicitud de oferta 001-2020 para vincular a un inversionista que actúe como Aliado Estratégico de Promotora Energética de Centro, para que asuma por cuenta y riesgo del diseño final, la financiación, construcción y puesta en funcionamiento, operación, administración y mantenimiento del proyecto.

C. ANÁLISIS DE LA CREG

1. Frente al argumento de factores que han afectado el desarrollo del proyecto.

Al respecto debe reiterarse que el mecanismo del Cargo por Confiabilidad fue adoptado mediante la Resolución CREG 071 de 2006, y su funcionamiento y alcance se rige por lo dispuesto en ella y en las demás resoluciones vigentes que la han modificado o complementado. En consecuencia, el alcance de las obligaciones adquiridas, de lo que es el incumplimiento grave e insalvable, y del uso que puede darse a los anillos de seguridad, se debe enmarcar en lo dispuesto en las resoluciones.

En cuanto a la obligación que adquieren las plantas nuevas que participan voluntariamente en una subasta del Cargo por Confiabilidad y obtienen asignaciones de obligaciones de energía firme, el artículo 7 de la Resolución CREG 071 de 2006 señala expresamente:

“Artículo 7. Obligaciones adicionales para los agentes con plantas y/o unidades de generación nuevas o especiales. Además de las establecidas en otros artículos de esta resolución, los agentes con plantas y/o unidades de generación nuevas o especiales a quienes les hayan sido asignadas obligaciones de energía firme, tendrán las siguientes obligaciones:

1. Poner en operación comercial la planta y/o unidad de generación a más tardar en la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación y con la ENFICC asignada en la Subasta.

2. Cumplir el cronograma de construcción o repotenciación de la planta y la Curva S.

3. Pagar el costo de la auditoría establecida en el artículo 8 de esta Resolución, periódicamente en forma anticipada. El incumplimiento en el pago de la auditoría, dará lugar a la ejecución de la garantía a que se refiere el numeral 4 de este artículo y la pérdida para el generador de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.

4. Constituir y mantener vigente la garantía de cumplimiento de la fecha de inicio de la operación comercial de las plantas o unidades de generación en instalación o por instalar o repotenciar con la ENFICC asignada en la Subasta, y del pago de la auditoría. Estas garantías deben cumplir las disposiciones contenidas en el Capítulo VIII de esta resolución.

5. Haberse constituido en Empresa de Servicios Públicos con anterioridad al plazo fijado por la CREG para el otorgamiento de las garantías exigibles para el cumplimiento de las Obligaciones de Energía Firme.” (Destacado fuera del texto)

No hay duda entonces de que, además de las otras obligaciones que adquieren quienes obtienen asignaciones de OEF, quienes representan plantas nuevas se comprometen a poner en operación la planta de generación a más tardar en la fecha del inicio del período de vigencia de la obligación, y cumplir el cronograma de construcción y la curva S. Si bien es cierto que una de las obligaciones que se adquieren es de entrega de la energía firme comprometida, y que la misma regulación prevé alternativas para que, en caso de indisponibilidad o atrasos menores a un año, el agente pueda honrar la obligación, también es claro que, en el caso de plantas nuevas, ellas deben iniciar su operación antes del IPVO, o dentro del año siguiente.

En consecuencia con lo anterior, la regulación definió expresamente uno de los eventos de incumplimiento grave e insalvable, justamente en función de la puesta en operación de la planta. Así, la Resolución CREG 071 de 2006, artículo segundo, señala:

Incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta: Serán aquellos previstos en el Reglamento de Garantías de que trata el artículo 78 de la presente Resolución.

El reglamento referido fue adoptado con la Resolución CREG 061 de 2007 y señala en el artículo segundo que incumplimiento grave e insalvable “Serán los eventos de incumplimiento establecidos en el Artículo 13 del presente Reglamento.”

El artículo 13 del reglamento de garantías definió expresamente qué eventos se califican como incumplimiento grave e insalvable:  

“Artículo 13. Eventos de incumplimiento. Constituyen eventos de incumplimiento grave e insalvable los siguientes:

1. Incumplimiento Calificado de Cronograma que implique que la puesta en operación de la planta o unidad de generación, ocurrirá en un plazo superior a un (1) año contado a partir del IPVO.

2. Incumplimiento Calificado de Cronograma, que implique que la puesta en operación de la planta o unidad de generación ocurrirá en un plazo inferior a un (1) año, contado a partir del IPVO, y el Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada, una vez esté registrada como Agente Generador ante el ASIC, no garanticen el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme con un Contrato o Declaración de Respaldo, de otra planta o unidad de generación. Este Contrato o Declaración de Respaldo debe estar registrado ante el ASIC a más tardar dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha en que el CND reciba el correspondiente informe del auditor y debe estar vigente desde el IPVO hasta la nueva fecha de puesta en operación de la planta o unidad de generación, certificada por el Auditor.

3. Puesta en operación de la planta o unidad de generación con una ENFICC inferior a la asociada a la Obligación de Energía Firme asignada, calculada en la forma prevista en el Anexo 3 de la Resolución CREG 071 de 2006 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

4. El Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada no acredita ante la CREG el ajuste o reposición de las garantías conforme a lo establecido en el presente Reglamento.

5. El Agente Generador o la Persona Jurídica Interesada no acredita ante el ASIC el pago de los honorarios del Auditor designado para verificar el cumplimiento del cronograma de construcción o repotenciación, o de puesta en operación de la planta o unidad de generación, conforme a lo establecido en el presente Capítulo.” (Destacado fuera del texto)

En el mismo sentido del numeral 1 de este artículo, el parágrafo del artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006 establece:

Parágrafo. En el caso del incumplimiento grave e insalvable que se determina cuando el informe del auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del Período de Vigencia de la Obligación, la CREG, con el propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y, en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia del incumplimiento, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con la Resolución CREG 071 de 2006 y las nomas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Resaltado fuera de texto)

Conforme a las normas transcritas, hay incumplimiento grave e insalvable cuando el proyecto presente un atraso superior a un año respecto de la fecha de inicio del período de vigencia de la obligación. Lo previsto en la regulación para el caso en que el auditor determine que hay un atraso superior a un año es el desarrollo de una actuación administrativa, parágrafo artículo 9 de la Resolución CREG 071 de 2006, y si se establece plenamente la existencia del incumplimiento, las siguientes consecuencias que están definidas en el numeral 3 del artículo referido.

“3. El incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta o unidad de generación, dará lugar a:

a) La ejecución de la garantía.

b) La pérdida para el generador de la asignación de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.”

En la actuación administrativa se confirmó que el proyecto tiene un atraso de 731 días respecto del Inicio de Período de Vigencia de la Obligación -IPVO- (1 de diciembre 2022), situación que no ha sido desvirtuada por la empresa y que, por el contrario, ha sido reconocida. Por tanto, se determinó la existencia del incumplimiento grave e insalvable y, en consecuencia, se aplican las consecuencias previstas en la regulación.

En el recurso de reposición el recurrente afirma de forma general que las dificultades de la economía producto del CODIV19 han afectado el desarrollo del proyecto. Sin embargo, no es específico, no presentando prueba alguna de cómo las condiciones económicas referidas impidieron el desarrollo del proyecto, ni de cómo alguno de los argumentos presentados desvirtúa la calificación del auditor de incumplimiento grave e insalvable.

La regulación es muy clara al indicar cuando es procedente la calificación de incumplimiento grave e insalvable por parte del auditor; además, el representante legal de Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P. no lo desvirtúa y, por el contrario, reitera que acepta las conclusiones del auditor en su informe de auditoría.

Mas allá de las generalidades expuestas en el recuro de reposición sobre la situación de la economía del país, no se encuentra que se esté demostrando clara y concretamente qué tipo de circunstancia podría desvirtuar la calificación de incumplimiento grave a insalvable hecha por el auditor del proyecto.

2. Contrato de Conexión a partir de diciembre de 2024

De lo manifestado por el representante legal de Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P. en el sentido de haber pactado con ISA INTERCOLOMBIA S.A. E.S.P. un contrato de conexión a partir del 31 de diciembre de 2024, se confirma que el proyecto no cumplirá con el Inicio del Período de Vigencia de la Obligación IPVO -1 de diciembre de 2022-, fecha a la que se comprometió Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P. en la subasta de Obligaciones de Energía Firme llevada a cabo en el año 2019 y que, por tanto, se configura el incumplimiento grave e insalvable, con un retraso de 731 días certificado por el auditor del proyecto.

3. Búsqueda de aliado estratégico

El representante legal manifiesta que continua en la búsqueda de un aliado estratégico que por su cuenta y riesgo asuma el diseño final, construcción y operación de la planta, circunstancia que reitera que el Inicio de Período de Vigencia de la Obligación IPVO -1 de diciembre de 2022- no será cumplido por parte de Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P., toda vez que el mismo desarrollo del proyecto, junto a la fecha de entrada en operación, es totalmente incierto.

De acuerdo con esto, la solicitud de Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P. no es procedente dentro del trámite de la presente actuación, ni sus argumentos conllevan a modificar el contenido de la Resolución CREG 013 de 2021.

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No.1084 del 11 de marzo de 2021, acordó expedir la presente resolución

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. NO REPONER la Resolución CREG 013 de 2021, de acuerdo con los argumentos expuestos en la presente resolución, y confirmar en su integridad el contenido de la misma.

ARTÍCULO 2. Comunicar al ASIC el contenido de la Resolución CREG 013 de 2021 para que ejecute las medidas correspondientes, de acuerdo con lo que determina la Resolución CREG 071 de 2006.

ARTÍCULO 3. Notificar la presente resolución al representante legal de Promotora Energética de Centro S.A.S. E.S.P., advirtiéndole que contra lo decidido en el presente acto administrativo no procede ningún recurso, toda vez la Resolución CREG 013 de 2021 queda ejecutoriada.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a 11 MAR. 2021

MIGUEL LOTERO ROBLEDO
Viceministro de Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

JORGE ALBERTO VALENCIA MARIN
Director Ejecutivo