RESOLUCION 13 DE 2020

(febrero 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 003 de 2020

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 de 1994, 143 de 1994,1437 de 2011 y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 y,

CONSIDERANDO QUE:

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, es función de la CREG definir la metodología para el cálculo de los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por el Centro Nacional de Despacho y aprobar los respectivos cargos.

Según los artículos 23, literal c, y 32 de la Ley 143 de 1994 y los artículos 167 y 171 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 30 de la Resolución CREG 024 de 1995, la Comisión debe establecer los costos de funcionamiento del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 174 de 2013, si finalizados los primeros cinco años de aplicación de esta resolución no se encuentra vigente la nueva metodología de remuneración, el prestador de los servicios del CND, ASIC y LAC deberá presentar para aprobación el programa anual de inversiones para el siguiente año, el cual debe justificar las inversiones por proyecto y ajustarse al plan estratégico que adopte la entidad para cumplir con el desarrollo de las actividades reguladas.

De acuerdo con el procedimiento previsto en los artículos 7 y 8 de la Resolución CREG 174 de 2013, a más tardar el 30 de septiembre de cada año, la empresa a cargo de los servicios del CND, ASIC y LAC puede solicitar a la CREG el ajuste de las inversiones y los gastos operativos aprobados.

Mediante la comunicación con radicado CREG E-2019-010524 la empresa XM compañía de expertos en mercados S.A. E.S.P. solicitó la aprobación del programa anual de inversiones y los ajustes correspondientes para el año 2020.

Mediante auto I-2019-006816 del 21 de noviembre de 2019, para cumplir con lo dispuesto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se publicó un extracto con el resumen de la actuación administrativa con el objeto de decidir la solicitud de ajuste al ingreso máximo para el año 2020.

La Comisión solicitó información adicional sobre la metodología empleada para la estimación de los costos de los proyectos y sobre la ejecución del año 2019, mediante la comunicación con radicado CREG E-2019-013559 la empresa XM compañía de expertos en mercados S.A. E.S.P. suministró la información solicitada.

En la solicitud se señala que el prestador de los servicios del CND, ASIC y LAC cuenta con recursos aprobados en años anteriores para la implementación de la regulación asociada con el mercado organizado regulado, los cuales no fueron ejecutados, por lo cual solicita que se aclare el procedimiento a seguir con dichos recursos.

La metodología definida en la Resolución CREG 174 de 2013 establece un mecanismo de remuneración tipo costo del servicio en el cual los ingresos para remunerar las inversiones son iguales al costo de dichas inversiones, para realizar el ajuste entre lo aprobado y lo ejecutado durante el año anterior, la metodología definió la variable inversión disponible, INVD_t. Teniendo en cuenta que los recursos señalados en la solicitud fueron aprobados y no han sido ejecutados, se considera que puede aplicarse el tratamiento de inversión disponible definido en el artículo 5 de la Resolución CREG 174 de 2013, con base en lo anterior, estos recursos deben sumarse a la variable INVD_t del año 2020.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No.972 de enero 10 de 2020, acordó expedir la Resolución CREG 003 de 2020, por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC para el año 2020 y en la cual se resolvió lo siguiente:

“Artículo 1. Programa anual de inversiones, PAI_t. Aprobar a XM compañía de expertos en mercados S.A. E.S.P. el programa anual de inversiones para el año 2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
PAI7	29.942.793.883

Artículo 2. Ajuste al programa anual de inversiones, APAI_t. Aprobar a XM Compañía de expertos en mercados S.A. E.S.P. el ajuste al programa anual de inversiones para el año 2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
APAI7	20.460.431.498

Artículo 4. Gastos operativos de referencia, GOPRt, Aprobar a XM Compañía de expertos en mercados S.A. E.S.P. los gastos operativos de referencia para el año 2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 y el numeral 2 del Anexo 1 de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
GOPR7	62.712.995.928

Artículo 5. Vigencia. La remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC aprobada comenzará a aplicarse el primer día del mes siguiente al de la fecha en la que quede en firme la presente resolución.”

El documento CREG 002 del 10 de enero de 2020 contiene el detalle de la solicitud de XM compañía de expertos en mercados S.A. E.S.P. y los análisis realizados por la Comisión en relación con la solicitud de ingresos del año 2020.

II. RECURSO DE REPOSICIÓN

1. La admisibilidad del recurso

Mediante correo electrónico radicado en esta Comisión con el número E–2020–000494 de 22 de enero de 2020, el representante legal judicial de la empresa XM Expertos en Mercados S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 003 de 2020, para lo cual realiza las siguientes solicitudes:

“De acuerdo con los fundamentos expuestos en el presente escrito, respetuosamente solicito a la Comisión de regulación de Energía y Gas reponga el artículo 1º de la Resolución CREG 003 de enero 2020 y proceda a modificarlo en los siguientes términos, pues aceptamos el contenido de la Resolución en sus demás apartes:

Artículo 1. Programa anual de inversiones, PAIt. Aprobar a XM compañía de expertos en mercados S.A. E.S.P. el programa anual de inversiones para el año 2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
PAI7	32.085.522.482

En consecuencia, reconocer y aprobar la remuneración a través del componente de inversión del año 2020 del concepto 'SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO', relacionado en la solicitud del Plan Anual de Inversiones para el año 2020 presentado a la CREG por parte de XM en septiembre de 2019”

La Resolución CREG 003 de 2020 fue notificada a la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., el día 15 de enero de 2020, mediante correo electrónico a que hace referencia el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011.

En virtud de lo anterior y una vez verificado el cumplimiento de los requisitos a los que hace referencia el artículo 77^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así mismo que recurso interpuesto se encuentra dentro del término legal en la medida que los 5 días para su resolución vencían el 22 de enero de 2020, procede la CREG a realizar un análisis y pronunciarse en relación con los argumentos en que se sustenta la impugnación.

2. Fundamentos del recurso

Los argumentos del recurso de reposición interpuesto por la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. hacen referencia a lo siguiente:

“1. MOTIVOS DE INCONFORMIDAD

En el artículo 1º de la Resolución CREG 003 de 2020, la CREG negó la solicitud de XM de incluir en el Plan Anual de Inversiones para el año 2020 2.766.000.000 de pesos de 2013 por concepto de suministro e instalación de puestos de trabajo. Al respecto, XM considera que el desconocimiento de este rubro no es procedente dentro de las condiciones de la metodología actual de remuneración de los ingresos de XM, por las razones que más adelante se detallan y, por lo tanto, solicito a la Comisión revocar el artículo primero de la Resolución CREG 003 de 2020, con fundamento en las siguientes razones:

 Concepto de Inversión: Las mejoras de infraestructura física son parte integral del componente de inversión según lo establecido en la Resolución CREG 174 de 2013, la construcción histórica entre la CREG y XM y la normatividad vigente en materia contable y tributaria:

En la Resolución CREG 174 de 2013 se infiere que el concepto del componente de Inversión que le es reconocido a XM en su ingreso, corresponde a aquellas erogaciones que requiere realizar la compañía para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de CND, ASIC y LAC. y, por lo tanto, no existe una lista expresa de los conceptos que deben reconocerse o que hacen parte de este componente.

En ese sentido, la CREG y XM han venido construyendo históricamente lo que debe entenderse por el componente de inversión y los conceptos que lo integran, es decir, aquellos conceptos que debe asumir XM para asegurar la prestación de los servicios que le fueron asignados por las Leyes 142 y 143 de 1994. Es así, como históricamente la CREG ha aprobado recursos para infraestructura física desde el año 2014, con la debida sustentación por parte de XM.

Así mismo, en materia contable y tributaria existen activos intangibles según las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), bajo el estándar NIC (Norma Internacional de Contabilidad) 16, que comprenden Activos Propiedad, Planta y Equipo originados en la mejora de bienes objeto de arrendamiento operativo. De esta forma, XM históricamente y cumpliendo con la normativa contable, registra las adecuaciones en infraestructura física como un activo intangible que posteriormente es depreciado y que, así mismo, corresponde a un ingreso diferido que se amortiza en la medida en que se deprecia el activo, igual comportamiento financiero, contable y tributario que todo el componente de inversión de la metodología de remuneración de XM. De esta manera, las mejoras en infraestructura física siguen el mismo tratamiento que todas las inversiones solicitadas por XM y aprobadas por la CREG en el componente de inversión.

 Necesidad de aplicar el precedente administrativo: Desde el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) se ha establecido una institución jurídica, llamada por la Jurisprudencia Precedente Administrativo, según la cual, las autoridades deben tener como referente para la toma de decisiones, aquellos criterios que han sustentado las decisiones adoptadas en circunstancias de hecho similares.

En este sentido y teniendo en cuenta que, tal y como se explicó anteriormente, la CREG ha entendido históricamente que las modificaciones a la infraestructura corresponden a un concepto que cabe dentro del componente de inversión del ingreso de XM, la Comisión tiene el deber legal, por lo menos mientras se mantenga el mismo esquema de remuneración, de aprobar la solicitud de XM de incluir en el PAI para el 2020 el valor correspondiente al suministro e instalación de puestos de trabajo, en tanto esta inversión se requiere para asegurar la continuidad en la prestación de los servicios regulados a cargo de XM.

 Aplicabilidad del principio de confianza legítima para el caso concreto: La Jurisprudencia ha desarrollado el concepto de confianza legítima, a través del cual busca proteger las expectativas que ha creado la administración en los administrados, partiendo de la idea de que la primera no puede variar de forma imprevista los criterios con los cuales toma sus decisiones, sino que, por el contrario, debe planear y justificar los cambios en su entendimiento, en aras de evitar la causación de perjuicios a los administrados.

Así las cosas, la CREG creó en XM una expectativa legitima en relación con la inclusión en el PAI de los conceptos relacionados con las adecuaciones a su infraestructura tendientes a asegurar la prestación del servicio público a su cargo, razón por la cual se solicita a la CREG que incluya el concepto de suministro e instalación de puestos de trabajo en el PAI para el año 2020, por lo menos mientras se mantenga la misma metodología para el cálculo de los ingresos de XM.

 Necesidad de los puestos de trabajo: XM necesita ampliar el espacio físico actualmente ocupado para garantizar la correcta ubicación del personal necesario para prestar los servicios CND, ASIC y LAC, cumplir con la normatividad vigente en términos de seguridad y salud en el trabajo y acceso para personas con discapacidad en las condiciones de seguridad exigidas por ser infraestructura crítica de la Nación según lo declarado por el Ministerio de Defensa. Actualmente, algunas de los empleados de XM ocupan puestos de trabajo que requieren mejoras en sus condiciones, sumado a que el espacio actual ocupado por ellos ya no estará disponible, haciéndose necesario reubicarlos físicamente en espacios que cumplan a cabalidad con las normas que integran el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, con el fin de evitar el riesgo de posibles sanciones administrativas y continuar con la adecuada prestación de los servicios a cargo de XM.

 Inversión eficiente: a alternativa del espacio en la sede de ISA los Balsos es la opción más costo eficiente y la única que cumple con las condiciones de seguridad exigidas para XM por ser infraestructura crítica. ISA ofrece a XM, para satisfacer sus necesidades de espacio y poder prestar adecuadamente los servicios del ASIC, CND y LAC, una bodega, la cual se requiere adecuar con puestos de trabajo que cumplan con las normas que componen el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo y tengan acceso para personas con discapacidad, circunstancia que requiere una inversión que corresponde al ítem solicitado a la CREG. Con esta opción se reducen al máximo los costos por conceptos locativos y se obtienen sitios de trabajo óptimos para la ejecución de todas las labores propias de la prestación de los servicios de CND, ASIC y LAC.

 Remodelación a cargo de XM en su calidad de arrendatario de ISA: De acuerdo con la normatividad vigente, aquellas mejoras o modificaciones que requiera realizar el arrendatario para adecuar el bien arrendado a sus necesidades, son a su propio cargo y costo. En este sentido, toda vez que las modificaciones que requiere realizar XM en las instalaciones arrendadas por ISA corresponden con la adecuación de puestos de trabajo para el funcionamiento de la compañía y la efectiva prestación del servicio, esta inversión es responsabilidad exclusiva de XM, por lo que se ve la necesidad de que se incluya este concepto dentro de la fórmula del cálculo de su ingreso, sin que pueda asignarse a otro componente que no sea el de inversión, por los motivos expuestos anteriormente.

A continuación, procedo a desarrollar cada uno de los argumentos anteriormente enunciados, los cuales sustentan el presente recurso en contra del artículo 1º de la Resolución CREG 003 de 2020:

1. CONCEPTO DEL COMPONENTE DE INVERSIÓN DEL INGRESO DE XM: AMPLIO E INDETERMINADO - RESULTADO DE LA CONSTRUCCIÓN HISTÓRICA REALIZADA ENTRE LA CREG Y XM.

En el artículo 1º de la Resolución CREG 003 de 2020 se aprobó a XM el Programa Anual de Inversiones - PAI para el 2020 por un valor total de 29.942.793.883 pesos de diciembre de 2013. Al respecto, en el numeral 4.1.2 del Documento CREG - 002 del 10 de enero de 2020, a través del cual se desglosa el análisis realizado por la Comisión a la solicitud de ajuste del ingreso máximo para el año 2020 que presentó XM en septiembre de 2019, la Comisión afirma:

"Si bien es clara la necesidad de contar con instalaciones adecuadas para todo el personal encargado de la prestación de los servicios del CND, ASIC y LAC, la Comisión considera que este tipo de inversiones no corresponde con los proyectos a remunerar mediante el componente de proyectos de inversión."

En razón a lo anterior, la CREG negó 2.766.000.000 de pesos solicitados dentro del PAI para el 2020 por concepto de suministro e instalación de puestos de trabajo, el cual, tal como se desarrollará más adelante, se justificó en la dinámica regulatoria y la necesidad de contar con una planta de personal más amplia para la prestación de los servicios regulados a cargo de XM.

De lo establecido en la Resolución CREG 174 de 2013 se infiere que el concepto del componente de Inversión que le es reconocido a XM en su ingreso corresponde a aquellas erogaciones que requiere realizar la compañía para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de CND, ASIC y LAC. y, por lo tanto, no existe una lista expresa de los conceptos que deben reconocerse o que hacen parte de este componente.

Es así como la CREG y XM han venido construyendo históricamente lo que debe entenderse por el componente de inversión y los conceptos que lo integran, es decir, aquellos conceptos que debe asumir XM para asegurar la prestación de los servicios que le fueron asignados por las Leyes 142 y 143 de 1994.

En este orden de ideas, es preciso resaltar que, desde la expedición de la Resolución CREG 174 de 2013 "Por la cual se establece la metodología para la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC", la remuneración del componente de inversiones ha incluido, en términos generales, estudios, actualizaciones de software, compras de herramientas, desarrollo de software, costos para mantener vigente el software utilizado, mejoras, rediseño de procesos y fortalecimiento de competencias humanas requeridas y gestión del conocimiento y en general todos los conceptos requeridos para garantizar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios del CND,ASIC y LAC.

En esta línea, la CREG ha aprobado anualmente la inclusión de los siguientes valores por concepto de mejoras de infraestructura físicas de las instalaciones de XM en el componente de inversión, sobre las cuales anualmente siempre se ha reportado la rendición de cuentas de su ejecución. (…)

En consecuencia, considero que, deben tenerse como referencia los criterios de definición histórica del componente y de impacto en la prestación de los servicios regulados en cabeza de XM y, por los motivos que se continúan exponiendo más adelante se solicita a la Comisión modificar la Resolución CREG 003 de 2020 en el sentido de aprobar dentro del PAI para el año 2020 la inclusión de 2.766.000.000 de pesos, por concepto de suministro e instalación de puestos de trabajo, toda vez que la mencionada erogación se requiere para que el personal encargado de gestionar los servicios de CND, ASIC y LAC pueda continuar con la ejecución de las funciones propias de su cargo cumpliendo a cabalidad la normatividad que integra el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como el Decreto 2011 de 2017 que estableció el porcentaje de vinculación laboral de personas con discapacidad en las entidades del sector público, y por ende continuar con la prestación del servicio público según los requerimientos de la Regulación que expide la CREG y la Ley.

Aunado a lo anterior, resulta sustancialmente inviable que XM solicite y que la CREG apruebe la remuneración de los conceptos sobre los que versa el presente recurso a través de otro componente de la fórmula de cálculo de sus ingresos que no sea el de inversión, teniendo en cuenta los referentes en materia contable y tributaria que a continuación se detallan.

Sobre este tipo de erogación "mejoras en propiedad ajena", debe indicarse que son abarcadas en el alcance de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), bajo el estándar NIC (Norma Internacional de Contabilidad) 16, como un elemento de propiedad planta y equipo dado que son:

"(...) mejoras tangibles sobre un activo que utiliza la compañía, que es probable que la entidad obtenga los beneficios económicos futuros derivados del mismo y el costo del elemento puede medirse con fiabilidad... estas erogaciones deberán depreciarse en el menor tiempo entre su vida económica y la duración del contrato de arrendamiento.

Así mismo, de acuerdo con el mismo estándar, NIC 16, el párrafo 16 define:

“El costo de los elementos de propiedades, planta y equipo comprende:

(a) Su precio de adquisición, incluidos los aranceles de importación y los impuestos indirectos no recuperables que recaigan sobre la adquisición, después de deducir cualquier descuento o rebaja del precio.

(b) Todos los costos directamente atribuibles a la ubicación del activo en el lugar y en las condiciones necesarias para que pueda operar de la forma prevista por la gerencia.

(c) La estimación inicial de los costos de desmantelamiento y retiro del elemento, así como la rehabilitación del lugar sobre el que se asienta, la obligación en que incurre una entidad cuando adquiere el elemento o como consecuencia de haber utilizado dicho elemento durante un determinado periodo, con propósitos distintos al de producción de inventarios durante tal periodo.”

En consecuencia, es posible afirmar que la instalación de los puestos de trabajo relacionada en la solicitud de aprobación del PAI para el año 2020 presentado por XM encaja dentro del concepto de "Activos Propiedad, Planta y Equipo originados en la mejora de bienes objeto de arrendamiento operativo", por lo que, de acuerdo con la práctica contable, este tipo de activos deben depreciarse en la vida económica del mismo, encuadrándose en el concepto de activo operativo de largo plazo (puntualmente en el componente de Mejoras), categoría contable que, de acuerdo con la definición de los elementos incluidos en el componente de inversión desarrollados previamente, hace parte de los proyectos solicitados y aprobados históricamente del componente inversión (INV) de la remuneración de ingresos regulados por los servicios CND, ASIC y LAC.

Adicional a lo anterior, la Resolución CREG 174 de 2013, en su artículo 8, limita los hechos por los cuales se podrían hacer ajustes al componente de ingresos del Gasto Operativo (GOP) a:

a) Gastos operativos adiciona/es generados por nuevos desarrollos regulatorios de la CREG relacionados con las actividades propias del CND, ASIC y LAC. Solamente se podrán solicitar gastos operativos adicionales relacionados con resoluciones expedidas a partir del 30 de septiembre del año anterior a la solicitud.

b) Ajustes por gastos operativos utilizados en actividades reguladas del CND, ASIC y LAC que fueron eliminadas por nuevas resoluciones o cuya vigencia de aplicación expira.

c) Ajustes por creación o eliminación de impuestos, modificación de las tasas o cambio de bases gravables de los impuestos existentes. El ajuste por impuestos puede ser positivo o negativo según los ajustes impositivos señalados”.

Se evidencia entonces que no se cumplen los presupuestos regulatorios para que la inversión requerida para las adecuaciones de las instalaciones físicas pueda ser aprobada por la Comisión en un componente de ingresos distinto del de Inversiones (INV).

2. OBLIGACIÓN LEGAL DE LA CREG DE APLICAR EL PRECEDENTE QUE HA CREADO CON SUS DECISIONES ADMINISTRATIVAS.

El artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA establece la regla general del deber ser de las actuaciones de la administración sobre asuntos que ya han sido de su conocimiento, este artículo señala:

"Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos (...)"

Lo anterior, implica necesariamente que a los asuntos administrativos que coincidan en sus razones fácticas con otro ya resuelto por la misma dependencia administrativa le sea aplicable la misma concepción jurídica y solución en derecho, como consecuencia de las decisiones administrativas que, de manera consistente y vinculante, establezcan soluciones jurídicas a situaciones específicas. Con ello no sólo se logra garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica, sino que además se asegura que el funcionamiento del aparato estatal administrativo sea más eficiente y ágil.

Por lo tanto, en la medida en que la CREG ha aceptado y por ende establecido históricamente que las mejoras y modificaciones a la infraestructura física de XM permiten garantizar la prestación de los servicios de CND,ASIC y LAC y por ende, son conceptos que deben ser reconocidos a través del componente de inversión, tal y como se demostró en el numeral anterior, tiene la Comisión el deber legal, por lo menos mientras se mantenga el mismo esquema de remuneración, de aprobar este concepto en el componente de inversión, siempre y cuando así sea solicitado por XM. (…)

Con fundamento en las normas de orden público arriba referidas, solicitamos a la Comisión reconsidere su decisión y sostenga el entendimiento que a la fecha ha establecido respecto a los conceptos cobijados por el componente de inversión del ingreso de XM, para el caso concreto, las mejoras en la infraestructura de XM que permiten la continuidad en la prestación del servicio de CND, ASIC y LAC.

3. NECESIDAD DE APLICAR EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN EL ARTÍCULO 1º DE LA RESOLUCIÓN CREG 003 DE 2020.

Este principio se caracteriza por ser la proyección del principio de la buena fe en el escenario público, esto en el sentido que señala que los administrados parten de que las actuaciones de la administración pública obedecen a un entendimiento que ella misma ha generado y que ha perdurado en el tiempo y, tiene por objeto evitar que, por razones inesperadas, las condiciones y el entendimiento que circunscriben las decisiones de la administración varíen de manera súbita, ocasionando un perjuicio al administrado.

La confianza legítima procura que las expectativas fundadas de los administrados no puedan modificarse de forma inesperada, por lo que se exige y espera de la administración la planificación y ejecución de medidas para que el cambio suceda de la forma menos traumática para el afectado según sea el caso concreto.

Con fundamento en este principio, XM planeó la ejecución de las respectivas obras con el objeto de continuar en debida forma con la prestación del servicio en concordancia con la dinámica regulatoria y basado en los fundamentos legales y regulatorios que rigen el ingreso máximo de XM por la prestación de los servicios de CND, ASIC y LAC, alineadas con las resoluciones de ingresos expedidas por la CREG en años anteriores, que se precisaron al inicio de este escrito.

4. NECESIDAD DEINSTALACIÓN DE NUEVOS PUESTOS DE TRABAJO PARA ASEGURAR LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE CND, ASIC Y LAC.

Desde el año 2005, XM ha cumplido a cabalidad con su misión de coordinar la cadena productiva del sector eléctrico, la planeación de los recursos de generación y transmisión en Colombia, así como la administración del Mercado de Energía Mayorista -MEM- atendiendo las transacciones comerciales de los agentes del mercado.

Para ello ha sido necesario incorporar paulatinamente fuerza de trabajo a su planta de personal con recursos que han sido aprobados por la CREG, lo que ha implicado incrementar la planta de personal, sin que se hayan solicitado los recursos para una sede propia, sino que se ha recurrido a un arrendamiento de puestos de trabajo en la sede principal de ISA, siempre cumpliendo con el valor del arrendamiento a precios de mercado como lo establecen las prácticas de buen gobierno corporativo y realizando las mejoras de oficinas que se han requerido con recursos aprobados por la CREG en años anteriores y, que como se detalla, corresponden a obligaciones a cargo del arrendatario.

Es necesario resaltar que desde el año 2014, XM viene ocupando puestos de trabajo provisionales en un sitio destinado para actividades deportivas, recreativas y culturales en la sede de ISA, espacio que fue acondicionado por el arrendador de manera transitoria para ubicar a 72 personas en sus puestos de trabajo, cuyas condiciones deben ser mejoradas considerando las normas que integran el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo,situación que llevó a XM a solicitar para el año 2020 recursos a la CREG, de manera que pudiera realizar.

las adecuaciones necesarias y disponer de puestos de trabajo que cumplan con la legislación colombiana, en aras de garantizar la productividad de los equipos de trabajo, con espacios y tecnología acorde a las necesidades actuales para el desarrollo del país y cumplir cabalmente con sus funciones de operar y administrar.

En consecuencia, como es de conocimiento de la Comisión, al requerir un amplio espacio para operar el Centro de Control, en el cual se ejecuta en gran parte la operación del Sistema Interconectado Nacional, XM requiere otros espacios ergonómicamente adecuados para que los empleados que no ejercen sus labores en el mencionado Centro de Control puedan prestar sus servicios a XM y así este pueda ejercer adecuadamente sus funciones como CND, ASIC y LAC.

Con fundamento en lo anterior, al formular este recurso reposición, se busca asegurar el cumplimiento de la normatividad vigente en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como la legislación vigente sobre la vinculación de personas con discapacidad, que genera para XM la necesidad de asegurar su accesibilidad a la sede.

En conclusión:

 XM ha incrementado su planta debido principalmente a la dinámica regulatoria y nuevas actividades y funciones que viene desempeñando, sin haber solicitado en ocasiones anteriores, recursos para ampliar los espacios físicos requeridos.

 XM requiere que todos los puestos de trabajo del personal requerido para la prestación de servicios del CND, ASIC y LAC en la sede de ISA cumplan con las condiciones óptimas en términos de seguridad y salud en el trabajo y acceso para personas con discapacidad (ver normatividad relacionada en los párrafos siguientes), para lo cual se solicitó la inversión para el año 2020 y con estos recursos realizar las adecuaciones necesarias. (…)

Como puede inferirse, XM requiere realizar la inversión en la modificación de su infraestructura relacionada en la solicitud de aprobación del PAI, presentada a la CREG en septiembre de 2019, no solo para adecuar sus instalaciones a las necesidades del personal que hoy por ley debe ser contratado, sino para evitar eventuales sanciones que de índole administrativo y disciplinario se puedan causar por el incumplimiento de la normatividad laboral vigente en el país.

5. INVERSIÓN SOLICITADA REPRESENTA LA DECISIÓN MÁS EFICIENTE Y ECONÓMICA.

XM al ser un activo crítico de la nación, es decir, infraestructura crítica declarada por el Ministerio de Defensa, requiere instalaciones físicas con redundancia en lo referente al sistema eléctrico, suministro de agua, telecomunicaciones y demás servicios públicos, asimismo en lo referente a seguridad física con personal del ejército nacional, vigilancia privada y caninos con entrenamiento para detección de explosivos, condiciones que son garantizadas en la sede actual de ISA Los Balsos Medellín.

Considerando la imperante necesidad de ampliar puestos de trabajo para el personal, XM realizó un referenciamiento para arrendar puestos de trabajo que cumplan con los requisitos legales y que puedan brindar seguridad a las instalaciones teniendo en cuenta que su operación es clasificada como un activo crítico para la nación. Los resultados son los siguientes: (…)

La única instalación que cumplió con todos los requisitos antes mencionados y de menor precio para XM es la ofrecida por ISA en las instalaciones ubicada en la sede Los Balsos y que consiste en una bodega que es necesario adecuar para adaptarla en oficinas. Por lo tanto, el valor de la inversión solicitada comprende todas las erogaciones necesarias para habilitar los 72 puestos de trabajo ya indicados, con cumplimiento normativo de toda índole (reformas, mobiliario, sistemas eléctricos, sistema de iluminación, hidráulicos, ascensores, entre otros).

En caso de no ser posible para XM realizar las inversiones solicitadas, es necesario poner a consideración los costos futuros en incremento en arrendamiento que deberían asumirse para tener disponibles los puestos de trabajo requeridos, sin adicionarle la pérdida de eficiencia, seguridad física y sinergias con el personal del Centro de Control ubicado en la sede los Balsos y con el riesgo de que no se cumplan las condiciones exigidas de seguridad por ser infraestructura crítica. El sobrecosto de arrendar en otro sitio fuera de la sede de ISA en los Balsos se estima de la siguiente manera por cada sitio alternativo posible de otra ubicación (…)

Tal y como se deduce de los datos anteriormente relacionados, la opción que se enmarca en los lineamientos de los principios de eficiencia y economía es realizar la inversión en la sede los Balsos de la empresa ISA, tal y como se plasmó en la solicitud de aprobación del PAI para el año 2020, esto en tanto se reducen al máximo los costos por conceptos locativos y se obtienen sitios de trabajo óptimos para la ejecución de todas las labores propias de la prestación de los servicios de CND, ASIC y LAC.

6. OBLIGACIONES A CARGO DE XM COMO ARRENDATARIO DE ISA.

En aras de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios regulados a cargo de XM, se tiene la necesidad de adecuar nuevos espacios para el uso de oficinas en la Sede principal de ISA, por lo cual se modificó el contrato de arrendamiento que actualmente se tiene con ISA, con el objetivo de adicionar un área de 533m² (a un precio menor que el resto de área ocupada actualmente) al área total arrendada de la Sede, quedando con un área total arrendada para el uso de oficinas de 3.042,30 m².

En este sentido, respecto a la posibilidad de realizar mejoras, entendidas como cualquier modificación o acondicionamiento tendiente al funcionamiento del bien arrendado, el Consejo de Estado ha determinado que: (…)

Quiere decir lo anterior que cuando las mejoras a realizar sobre el bien sean útiles, esto es, que se requieran para adecuar el bien arrendado a las necesidades del arrendatario, su costo será a cargo del arrendatario puesto que desbordan la obligación de garantizar el uso y goce del bien por parte del arrendador. (…)”

IV. CONSIDERACIONES DE LA CREG

Frente a los argumentos expuestos por el recurrente en el recurso de reposición es importante precisar que la Comisión dentro del ajuste que se viene realizando anualmente a la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC, específicamente en el caso del ajuste al Plan Anual de Inversiones ha venido reconociendo la solicitud que XM hace en lo que ésta denomina “Suministro e Instalación de Puestos de Trabajo” bajo la consideración de que estos elementos garantizan que XM pueda llevar a cabo sus funciones en debida forma, bajo condiciones de trabajo adecuadas.

Ahora, esto es diferente de lo planteado por XM en su recurso al solicitar la aplicación del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 como precedente administrativo, al considerar que cualquier solicitud de “Suministro e Instalación de Puestos de Trabajo” se encuentra plenamente garantizado su reconocimiento dentro del ajuste al ingreso regulado, lo cual desconocería la aplicación de la metodología de la Resolución CREG 174 de 2013 y principalmente el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 el cual en el marco del principio de eficiencia obliga a esta Comisión que a que las fórmulas tarifarias y las tarifas en general no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, de lo cual no está exento el ajuste de ingreso regulado de XM.

Esta solicitud de reconocimiento dentro del ajuste al plan anual de inversiones difiere de las solicitudes anteriores por eventos facticos que ha identificado la Comisión los cuales generan que no haya una identidad en los supuestos que sustentan la solicitud para el año 2020, lo cual genera la inaplicabilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. Dichos eventos se exponen a continuación:

Dentro del recurso de reposición XM advierte que:

“Es necesario resaltar que desde el año 2014, XM viene ocupando puestos de trabajo provisionales en un sitio destinado para actividades deportivas, recreativas y culturales en la sede de ISA, espacio que fue acondicionado por el arrendador de manera transitoria para ubicar a 72 personas en sus puestos de trabajo, cuyas condiciones deben ser mejoradas considerando las normas que integran el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo,situación que llevó a XM a solicitar para el año 2020 recursos a la CREG, de manera que pudiera realizar.” (Resaltado fuera de texto)

Sin embargo, para el año 2019, en su solicitud de 2018 XM hizo la siguiente solicitud:

Finalmente, dentro de la solicitud inicial de XM del año 2019, para el año 2020, XM expone lo siguiente:

De acuerdo con lo anterior, la Comisión advierte que en el año 2019 la Comisión a través de la Resolución CREG 150 de 2018 reconoció recursos por $1.1154.000.000, solicitados por XM con el fin de disponer de nuevos puestos de trabajo y espacios mejorados que garanticen las condiciones de confort y seguridad en el trabajo, pero ahora se expone que desde el año 2014 se vienen ocupando puestos de trabajo provisionales en un sitio destinado para actividades deportivas en la sede de ISA, cuyas condiciones deben ser mejoradas considerando las normas que integran el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, responsabilidad última que está a cargo del empleador.

Adicionalmente la empresa reconoce que dichos recursos aprobados por la CREG en lo que XM solicitó como “adecuación de infraestructura XM 2019” lo cual incluía reformas locativas, el mobiliario y los puestos de trabajo, fueron destinados para otras actividades como fue “el análisis de posibles alternativas para espacios físicos requeridos, adaptación del espacio para el inicio de obra e interventoría de las actividades”.

En este orden de ideas, la Comisión no tuvo conocimiento de la existencia puestos de trabajo provisionales ocupados desde el año 2014 y de recursos solicitados que fueron destinados a otras actividades diferentes a las inicialmente expuestas (i.e. disponer de nuevos puestos de trabajo y espacios mejorados que garanticen las condiciones de confort y seguridad en el trabajo), sino que el entender de la Comisión siempre fue que las solicitudes hechas por XM se justificaban dentro del ajuste al ingreso regulado y el plan anual de inversiones a efectos de que XM dispusiera de condiciones de trabajo adecuadas y permanentes, más no “provisionales”, así como que fueran justificadas para unos elementos que al final no fueron ejecutados y que entiende la Comisión, vuelven a ser solicitadas en el ajuste del ingreso para el año 2020.

En este sentido, no es posible solicitar la aplicación uniforme de las normas, en este caso de los precedentes regulatorios en esta materia, en el marco del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, cuando estamos ante eventos facticos diferentes que no se encontraban en las otras situaciones jurídico - regulatorias, ya que allí nunca se hizo referencia por parte de XM a condiciones de trabajo “provisionales” o la destinación de los recursos a una serie de actividades diferentes a las inicialmente planteadas por el solicitante.

Por el contrario, llama la atención de la Comisión que en el año 2019 se solicitó por parte de XM una serie de recursos a fin de disponer de nuevos puestos de trabajo y espacios mejorados que garanticen las condiciones de confort y seguridad en el trabajo, pero que al año siguiente se haga referencia a que desde el año 2014 existen condiciones de trabajo “provisionales”.

Esta circunstancia es igualmente aplicable a lo que XM alega en el marco del principio de confianza legítima, en la medida que no se puede hablar de una expectativa legítima frente al reconocimiento de estos recursos dentro del ajuste al ingreso regulado y el plan anual de inversiones, cuando existen eventos de hecho diferentes que deben ser considerados por la administración a efectos de evitar que dentro de las tarifas se incorporen costos o elementos que pueden ser considerados como ineficientes.

Es por esto que en el presente caso no hay identidad fáctica frente a los casos anteriores, así como no existe un cambio intempestivo en el criterio de la administración, sino por el contrario se advierte la existencia de hechos diferentes y que son expuestos por el recurrente en su solicitud y recurso de reposición, los cuales diferencian el presente caso de casos anteriores; eventos que deben ser tenidos en cuenta por la Comisión a la hora de establecer el ajuste al ingreso regulado y establecer si los mismos pueden terminar generando un traslado de costos ineficientes en el marco del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con lo anterior, la Comisión establece que no son válidos los argumentos de aplicar el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y el principio de confianza legítima en el presente caso.

Ahora, procede la Comisión a hacer un análisis de la necesidad de los nuevos puestos de trabajo y si los costos de los mismos se enmarcan dentro del principio de eficiencia de acuerdo con lo expuesto por XM en los numerales 4 y 5 de su recurso de reposición.

En relación con la necesidad de nuevos puestos de trabajo se verificó que durante la vigencia de la Resolución CREG 174 de 2013 se ha aprobado la incorporación de más de cincuenta analistas para el desarrollo de las actividades del CND, ASIC y LAC, al respecto se señala que, según documento CREG 012 de 2014, dentro del componente de remuneración aprobado por cada nuevo analista se reconoce de manera permanente un valor anual correspondiente a gastos asociados al espacio físico, administración, vigilancia, parqueaderos, equipos de escritorio, redes y telecomunicaciones, otros (impresoras, fotocopiadoras, aire, etc.) entre otros.

De otra parte, con base en la inversión solicitada para el año 2020 de 2.776 millones de pesos y la información sobre el costo de arrendamiento por metro cuadrado, el área de la bodega y la cantidad de puestos de trabajo suministrados por el recurrente en el recurso de reposición, se observa que indicadores como el área por persona, el costo de arrendamiento por persona y el costo de adecuación por persona, se encuentran en rangos que pueden considerarse eficientes.

Ahora, si bien la Comisión encuentra que los recursos para las adecuaciones y los nuevos puestos de trabajo pueden considerarse eficientes y necesarias para el ejercicio de las actividades de CND, ASIC y LAC por parte del personal de XM, no se puede obviar el hecho que dichos recursos para estas actividades fueron solicitados por XM en el año 2019 y la Comisión los incorporó en la Resolución CREG 150 de 2018.

En este sentido, la Comisión considera que para el año 2019 ya se habían reconocido recursos para reformas locativas, compras de sillas e interventoría como parte de la adecuación de la infraestructura de XM a efectos de contar con puestos de trabajo que garantizaran condiciones de trabajo adecuadas para el personal de XM, por lo que dichos recursos no pueden ser incorporados nuevamente en el ajuste al plan anual de inversiones y los mismos deben ser descontados dentro del valor solicitado por la empresa a efectos de resolver el presente recurso de reposición.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 975 del 6 de febrero de 2020, acordó expedir la presente resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1. Reponer parcialmente la Resolución CREG 003 de 2020 de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO 2. Modificar el artículo 1 de la Resolución CREG 003 de 2020 el cual quedará así:

Artículo 1 Programa anual de inversiones, PAI_t. Aprobar a XM compañía de expertos en mercados S.A. E.S.P. el programa anual de inversiones para el año 2020, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Resolución CREG 174 de 2013.

Pesos de diciembre 2013
PAI7	31.128.762.639

ARTÍCULO 3. Modificar el artículo 4 de la Resolución CREG 003 de 2020 el cual quedará así:

Artículo 4 Vigencia. La remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC aprobada comenzará a aplicarse una vez se encuentre en firme la presente resolución.

ARTÍCULO 4. La presente resolución deberá notificarse a la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. Contra lo aquí dispuesto no procede recurso alguno por haber finalizado la actuación administrativa correspondiente a la presentación de recursos previsto en la Ley.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D. C.

DIEGO MESA PUYO
Viceministro de Energía
Delegado de la Ministra de Minas y Energía
Presidente

JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN
Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. “Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.

2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.

4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio. (…)”