CONCEPTO DE ABOGACÍA 246973 DE 2016

(11 agosto)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.                              

1007

Doctor

GERMÁN CASTRO FERREIRA

Director Ejecutivo

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Avenida Calle 116 No.7-15 Int.2 Ofi.901

BOGOTA D.C.    COLOMBIA

Asunto: Radicación: 16-246973- -3-0

Trámite: 396

Evento:

Actuación: 440

Folios: 11

Referencia: Proyecto de resolución ?Por la cual se establecen los procedimientos que se deben seguir para ejecutar proyectos del plan de abastecimiento de gas natural mediante procesos de selección?, publicada para comentarios mediante la Resolución 038 de 2016.

Respetado Doctor Castro:

En relación con la comunicación indicada en la referencia, radicada con el número 16-246973-0 del 29 de septiembre de 2016⁽¹⁾, la Superintendencia de Industria y Comercio rinde concepto sobre el proyecto de resolución ?Por la cual se establecen los procedimientos que se deben seguir para ejecutar proyectos del plan de abastecimiento de gas natural mediante procesos de selección? (en adelante el ?Proyecto?), para lo cual se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia, posteriormente, se explicará brevemente el contenido del Proyecto y, finalmente, se presentará el análisis del mismo desde la perspectiva de la libre competencia económica.

1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, ??la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (?)?.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de una autoridad de regulación de las obligaciones derivadas del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

?El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo⁽²⁾⁽³⁾

 (Destacado fuera de texto)

2. GENERALIDADES SOBRE EL SECTOR DE GAS EN COLOMBIA

Con el objetivo de facilitar la comprensión del Proyecto, es pertinente explicar las principales características del mercado de gas natural en Colombia. Este mercado está compuesto por los segmentos de producción, transporte, distribución y comercialización, así:

2.1. Actividad de producción de gas natural en Colombia

La actividad de producción consiste en obtener el gas natural extraído de los yacimientos del país⁽⁴⁾. El gas natural se puede encontrar mezclado con petróleo, como en el caso del campo Cusiana; o solo gas, como en el caso del campo Guajira⁽⁵⁾.

De otra parte, se puede afirmar que la actividad de producción de gas natural en Colombia tiene características de duopolio, puesto que es desarrollada principalmente por dos compañías productoras: Chevron Petroleum Company y Ecopetrol. Debido al bajo número de oferentes de gas natural, los precios del mismo fueron regulados en un comienzo. Sin embargo, progresivamente la regulación vigente ha conducido el mercado hacia la ⁽⁶⁾liberación de los precio

, no obstante la cual, de manera paralela, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante la ?CREG?) ha diseñado mecanismos de negociación que establecen ciertas restricciones que buscan garantizar la competitividad en los precios (Resolución CREG 089 de 2013).

Por tratarse de un mercado regulado⁽⁷⁾, de conformidad con los lineamientos de la Resolución CREG 089 de 2013, cada año las empresas productoras cuentan con un plazo para declarar las cantidades de gas natural que pretenden vender. Pese a esta restricción de tiempo, existe el incentivo para los productores de declarar toda la disponibilidad de gas natural ya que, si las cantidades no son declaradas en este plazo, deberán esperar a la ronda de negociaciones del año siguiente⁽⁸⁾.

2.2. Actividad de transporte de gas natural en Colombia

La actividad de transporte corresponde a la conducción del gas natural a través de tuberías de acero y de alta presión, desde los yacimientos y hasta la entrada de las ciudades o hasta los grandes consumidores tales como las plantas de generación termoeléctrica⁽⁹⁾.

Esta actividad tiene además características asimilables a las de un monopolio natural⁽¹⁰⁾ y por lo tanto, está ampliamente regulada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante ?CREG?). La CREG en ejercicio de sus funciones ha regulado: i) aspectos técnicos a través de los cuales se definen los lineamientos para poder acceder físicamente a los ?activos de transporte⁽¹¹⁾ y que se encuentran establecidos en el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural⁽¹²⁾; y ii) la remuneración por prestar el servicio de transporte de gas natural mediante la Resolución CREG 126 de 2010.

El mercado de servicio de transporte de gas natural se desarrolla a través de la celebración de contratos entre el comprador de gas y el transportador del mismo. Al respecto, cabe señalar que la CREG, mediante la Resolución 126 de 2010, establece cargos máximos que deben ser tomados en cuenta en los contratos señalados. Por tratarse de cargos máximos y no de unos cargos fijos, los transportadores pueden ofrecer precios menores con el fin de competir por el transporte de gas que llevarán hasta los compradores.

2.3. Actividad de distribución de gas natural en Colombia

La distribución de gas natural en Colombia corresponde a la conducción del gas natural a través de tuberías de baja presión, generalmente de polietileno, desde la entrada de las ciudades hasta los diferentes usuarios finales: hogares, oficinas, hoteles, entre otros⁽¹³⁾. Este segmento también tiene características semejantes a las de un monopolio natural y las tarifas de remuneración por distribución están reguladas por la CREG. Estas tarifas se agrupan por mercados relevantes dentro de los que pueden estar un único o varios municipios del país⁽¹⁴⁾.

2.4. Actividad de comercialización de gas natural en Colombia

Esta actividad, que generalmente está integrada con la distribución, consiste en comprar cantidades de gas a los productores para después venderlas a los usuarios o a las empresas. El comercializador de gas natural tiene dentro de sus tareas las actividades de: i) medición del consumo a través de contadores; ii) facturación del servicio y; iii) las involucradas con la atención de los usuarios, atención de peticiones, quejas y reclamos, entre otras⁽¹⁵⁾.

Las tarifas por prestar el servicio de comercialización también están reguladas por la CREG y corresponden a cargos fijos de comercialización que debe pagar cada usuario regulado⁽¹⁶⁾ con posterioridad a la emisión de la factura por consumo de gas natural. Sin embargo, cuando se trata de comercialización con un usuario no regulado, por ejemplo, consumidores del sector industrial, las tarifas son libres y serán pactadas entre las partes involucradas⁽¹⁷⁾.

3. REGULACIÓN PROPUESTA

El Proyecto tiene como objeto⁽¹⁸⁾?(?) establecer los parámetros dentro de los cuales se deben adelantar los procesos de selección tendientes a la ejecución de proyectos contemplados en el plan de abastecimiento de gas natural⁽¹⁹⁾ adoptado por el Ministerio de Minas y Energía. (?)?. (Destacado fuera de texto).

De conformidad con el artículo 1 del Proyecto, el mismo está dirigido a todos los agentes del mercado de gas natural, principalmente, a aquellos que tengan interés en participar en los procesos de selección de proyectos previstos en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural.

Según el artículo 2 del Proyecto, un proceso de selección se define como el procedimiento mediante el cual la Unidad de Planeación Minero Energética (en adelante ?UPME?) realiza una convocatoria abierta, de orden nacional o internacional, para que los proponentes presenten ofertas para la ejecución de un proyecto del Plan de Abastecimiento de Gas Natural⁽²⁰⁾.

3.1. Características de los procesos de selección

Es importante resaltar que, como ya se explicó, las disposiciones del Proyecto están dirigidas a todos los agentes que participan en cualquiera de los segmentos del mercado de gas natural en Colombia, esto es, producción, transporte, distribución y comercialización.

Ahora bien, en el artículo 4 del Proyecto se aclara que antes de iniciar un proceso de selección para un nuevo proyecto relacionado con activos de transporte⁽²¹⁾ ya construidos y de propiedad de un agente transportador existente en el mercado, dicho proyecto podrá ser ejecutado prioritariamente por ese transportador⁽²²⁾ (estos proyectos son conocidos como ?Inversiones del Plan de Abastecimiento en un Sistema de Transporte⁽²³⁾). Dicho en otras palabras, estos proyectos están excluidos de los procesos de selección, a menos que, el transportador existente, decida o no pueda ejecutarlos⁽²⁴⁾

3.1.1. Requisitos de los proponentes en los procesos de selección

En el artículo 5 del Proyecto se establecen las condiciones, que deben ser satisfechas por los proponentes, para poder participar en los procesos de selección que adelantará la UPME tres (3) meses después de que el Ministerio de Minas y Energía (en adelante ?MinMinas?) adopte el Plan de Abastecimiento de Gas Natural⁽²⁵⁾. De acuerdo con lo anterior, el proponente:

a) Deberá demostrar experiencia relacionada con la construcción de proyectos de infraestructura de valor similar al valor que estime la UPME para el proyecto objeto del proceso de selección.

b) No podrá tener participación alguna en calidad de matriz, filial, subsidiaria, subordinada, o cualquier otra forma de participación con algún otro proponente que participe en el mismo proceso de selección.

c) Deberá haber cumplido con la ejecución de otros proyectos durante los 24 meses anteriores a la fecha límite de presentación de la propuesta.

d) En los proyectos a cargo de transportadores existentes y no terminados, el proponente que se presente al proceso de selección no podrá ser el transportador que incumplió con la ejecución del proyecto.

e) Deberá tener en cuenta las disposiciones vigentes sobre separación de actividades⁽²⁶⁾ e interés económico que apliquen de acuerdo con el objeto⁽²⁷⁾ del proyecto en proceso de selección.

f) No podrá estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad⁽²⁸⁾.

3.1.2. Información que debe incluirse en los términos de referencia de los procesos de selección

En el artículo 7 del Proyecto se establece que como mínimo se debe incluir, en los términos de referencia, lo siguiente:

i) Ubicación del proyecto, capacidad de transporte o de compresión, capacidad de almacenamiento, puntos de conexión, período estándar de pagos⁽²⁹⁾, fecha de puesta en operación, valor estimado del proyecto, entre otros.

ii) Identificación del sistema de transporte donde se construirá el proyecto o al cual se conectará.

iii) Objeto del proceso de selección, plazos, experiencia que se debe certificar, objeto social del adjudicatario, criterios de evaluación y selección de las propuestas, entre otros⁽³⁰⁾.

iv) Requisitos que deberá tener la firma auditora asignada al proyecto y su alcance.

v) Condiciones de la garantía de seriedad⁽³¹⁾ de la oferta.

3.1.3. Particularidades de las ofertas en los procesos de selección y remuneración de los adjudicatarios

En cuanto a las ofertas económicas que cada proponente someta al proceso de selección, en el artículo 8 del Proyecto se indica que estas deberán contener un flujo de ingresos anuales esperados en los que se reflejen: i) los costos de pre construcción: diseños, servidumbres, licencias ambientales, entre otros; ii) los costos de construcción: interventoría de la obra y, obras para mitigar impactos ambientales; iii) los costos de conexiones al sistema de transporte; iv) el costo de oportunidad del capital invertido y; v) los gastos de administración, operación y mantenimiento ?AOM⁽³²⁾.

Posteriormente, corresponde a la UPME seleccionar el adjudicatario del proyecto cuya propuesta, traída a valor presente con una tasa de descuento definida por la CREG, sea la de menor valor⁽³³⁾.

Vale la pena resaltar el escenario en el que la UPME solamente reciba una única oferta válida para un proceso de selección en particular. En este caso, en el literal d) del artículo 12 del Proyecto se dispone que se hará público el valor de esa única oferta y se definirá un plazo dentro del cual otros proponentes podrán presentar contraofertas con valores menores al publicado. La contraoferta de menor valor que cumpla con todos los demás requisitos del Proyecto, será informada al oferente inicial que presentó la única oferta, quien deberá decidir si realiza el proyecto con el valor de la contraoferta o desiste de hacerlo para que sea el contra oferente quien lo realice.

Frente a la remuneración de los adjudicatarios de los proyectos, es preciso identificar una etapa previa al recaudo efectivo de la remuneración, denominada en el artículo 15 del Proyecto como ?[o]ficialización del ingreso anual esperado? que se formaliza con la expedición de una resolución en la que se identifican entre otros: (i) el proyecto y el adjudicatario; (ii) el ingreso que recibirá dicho agente en el futuro; (iii) los nombres de los transportadores responsables del recaudo y la demanda beneficiada⁽³⁴⁾.

Ahora bien, en lo que concierne al recaudo de la remuneración para los adjudicatarios de este tipo de proyectos, una vez estos han sido construidos, aquella se recaudará a través de los transportadores existentes y estará a cargo de la demanda que potencialmente se beneficie por la construcción de cada proyecto. Para tal fin, la UPME definirá en cada proceso de selección los usuarios que se verían beneficiados⁽³⁵⁾ como consecuencia de la construcción del proyecto. Por ejemplo, la construcción de una infraestructura de importación de gas natural ?planta de regasificación-, beneficiaría a todo el país y, por lo tanto, los beneficiarios serían todas las regiones del país y especialmente, los consumidores de gas en ellas ubicados.

3.2. Ejecución de proyectos

3.2.1. Obligaciones de las firmas auditoras de los proyectos en ejecución

Todos los proyectos que se ejecuten por medio de procesos de selección, deberán contar con una firma auditora que será contratada por el adjudicatario del proyecto. La firma la escogerá la UPME para cada proyecto de una lista que publique el Consejo Nacional de Operación de Gas Natural⁽³⁶⁾. Esta firma no podrá tener participación alguna con el adjudicatario del proyecto y sus contratistas⁽³⁷⁾. Los informes de la firma auditora sobre la ejecución del proyecto, deberán corresponder como mínimo a⁽³⁸⁾:

a) Un informe trimestral en el que se presenten los avances y atrasos en el cronograma del proyecto.

b) Un informe final en el que certifique que el proyecto se ajusta a los requerimientos establecidos en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural.

c) Un ?certificado de entrada en operación? del proyecto dentro de los 20 días calendario siguientes a la fecha de inicio de la operación.

d) Si se identifica un incumplimiento insalvable⁽³⁹⁾, un informe de manera inmediata en el que se especifique el avance de las obras ejecutadas hasta el momento.

e) Los demás informes que requieran el MinMinas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o la UPME.

3.2.2. Disposiciones generales de las garantías de cumplimento para la ejecución de proyectos

El adjudicatario deberá constituir una garantía de cumplimiento por un valor del 10% del valor de la oferta. Esta garantía se hará efectiva cuando⁽⁴⁰⁾:

i) El adjudicatario no actualice el valor de la garantía por retrasos informados por el auditor.

ii) El retraso en la ejecución del proyecto sea mayor o igual al 50% del plazo previsto en el cronograma del proyecto.

iii) El auditor concluya que el adjudicatario abandonó el proyecto.

iv) El auditor advierta que el adjudicatario no corrigió las desviaciones presentadas en informes previos.

v) A la terminación del proyecto, el auditor informe que el proyecto no cumple con las características técnicas especificadas en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural.

4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

Esta Superintendencia destaca que mediante el Proyecto se busca principalmente crear reglas para desarrollar los procesos de selección y así adjudicar y ejecutar proyectos de infraestructura de gas contenidos en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural.

No obstante, llama la atención de esta Superintendencia el numeral a) del artículo 5 del Proyecto, en el que se especifican los requisitos para poder participar en los procesos de selección, así:

?(?)

a) El proponente deberá demostrar experiencia relacionada con la construcción de proyectos de infraestructura de valor similar al valor estimado del proyecto objeto del proceso de selección.

(?)? (Destacado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, y con el fin de disminuir las barreras de entrada⁽⁴¹⁾? para la participación en los procesos de selección, se echan de menos otras alternativas que sirvan para demostrar la idoneidad de los proponentes, diferentes a la referida en la cita anterior, la cual se limita al requisito de tener experiencia medida únicamente con ?el valor similar al valor estimado del proyecto?. Dicho sea de paso que esta observación se hace en el entendido de que la experiencia relacionada se refiere a proyectos vinculados con la construcción de infraestructura de gas, puesto que esa circunstancia no se precisa en el literal a) del citado artículo 5 del Proyecto.

En este contexto y aunque esta Superintendencia entiende que se trata de proyectos de infraestructura de gas que por supuesto demandan experiencia e idoneidad, la inclusión de otras formas de acreditar dicha experiencia, ayudarían a incrementar el número de potenciales participantes en los procesos de selección. Así, el regulador podría por ejemplo considerar aspectos tales como el número de proyectos ejecutados o que el proponente haya ejecutado diversos proyectos cuyos valores totalizados estén próximos al valor estimado del proyecto, entre otras alternativas regulatorias.

Con la propuesta regulatoria actual, una empresa que nunca haya ejecutado un proyecto de un valor similar al que se pretende contratar, podría quedar excluida pese a que su experiencia en varios proyectos de menor valor, servirían para acreditar su idoneidad. Así, el requisito en mención, podría erigirse como una barrera de entrada de otros competidores igualmente aptos para la ejecución del proyecto.

De otra parte, entendemos que en el Proyecto se establecen mecanismos que pretenden incentivar a los interesados en ser adjudicatarios de proyectos de infraestructura de gas en el marco de los procesos de selección. En efecto, esto se desprende del segundo párrafo del artículo 15 del Proyecto, según el cual:

?La CREG, con base en esta información expedirá una Resolución donde se hará oficial la remuneración del adjudicatario del proyecto. En la Resolución que se apruebe se identificarán, entre otros: (?); (ii) el ingreso que recibirá dicho agente en cada uno de los años del periodo de pagos, el cual será igual al [Ingreso Anual Esperado] propuesto para el [Periodo Estándar de Pagos]?? (Destacado fuera de texto)

Así, se observa que en la resolución de oficialización de la remuneración del adjudicatario, se fija el ingreso ?en cada uno de los años del periodo de pagos?, de lo cual se concluye que se trata de una remuneración garantizada y que estaría libre de riesgo. Dicho en otras palabras, los usuarios que se benefician⁽⁴²⁾ por la ejecución de un proyecto (desarrollado por el adjudicatario) tendrán a su cargo la remuneración del mismo, independientemente del beneficio que les produzca. Así, por ejemplo, de no existir disponibilidad de gas en un futuro, los beneficiarios tendrían que costear, en todo caso, la remuneración de la infraestructura que ha sido construida para el transporte de gas.

No obstante, esta Superintendencia entiende que a través de la obligación de que los beneficiarios sean quienes remuneren el proyecto de infraestructura, se crea un incentivo para evitar que dichos proyectos no sean construidos o que no entren en operación oportunamente, situación que terminaría por privar a los consumidores de la oferta continua de gas natural.

Por lo anterior, y en el supuesto de que algún proyecto no proporcionara la utilidad inicialmente calculada en favor de los potenciales beneficiarios, se hace recomendable considerar y quizás incluir en el Proyecto, mecanismos que mitiguen la obligación de los beneficiarios de remunerar el proyecto por el periodo inicialmente previsto.

Esto por cuanto uno de los propósitos que se desprenden del régimen de la libre competencia económica (artículo 3 de la Ley 1340 de 2009), consiste en aumentar el bienestar de los consumidores. De esta forma, el incentivo aquí propuesto, si bien es justificable desde la óptica de la libre competencia económica, también debe armonizarse con los intereses de los consumidores o en este caso, los llamados beneficiarios del proyecto de infraestructura de gas.

5. RECOMENDACIONES

De acuerdo con lo expuesto, la Superintendencia de Industria y Comercio recomienda a la CREG:

- Modificar el numeral a) del artículo 5 del Proyecto de tal forma que los proponentes interesados en participar en algún proceso de selección, puedan acreditar su experiencia e idoneidad con diversas alternativas tales como el número de proyectos construidos o los proyectos ejecutados cuyos valores totalizados estén próximos al valor estimado del proyecto, entre otras.

- Considerar la posibilidad de incluir en el Proyecto, mecanismos que mitiguen la carga de los beneficiarios de tener que remunerar la construcción de un proyecto de infraestructura de gas, aun en circunstancias en las que la utilidad inicial del mismo sea nula.

Atentamente,

JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Elaboró: Julián Antonio Rojas

Revisó: Ismael Beltrán Prado

Aprobó: Jorge Enrique Sánchez Medina

NOTAS AL FINAL:

1. Cabe destacar que mediante requerimiento radicado con el número 16-246973-1 del 6 de octubre de 2016, esta Delegatura solicitó el envío de los estudios técnico-económicos. La CREG respondió al requerimiento el día 24 de octubre de 2016.

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

3. Cabe destacar que en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 se indica que el regulador deberá explicar en la parte considerativa de la decisión, las razones por las cuales se aparta del concepto de abogacía de la competencia. Igualmente, el Consejo de Estado ratificó, en el concepto del 4 de julio de 2013, que las razones para apartarse del concepto de abogacía deben incluirse en la parte considerativa del acto administrativo correspondiente.

4. El país cuenta con varios yacimientos de gas como son: Ballena y Chuchupa (ultramar) en la Guajira, La Creciente en Sincelejo, Opón y La Cira en Santander, Cusiana en Yopal, entre otros.

5. Tomado de http://www.creg.gov.co/index.php/es/sectores/gas-natural/como-funciona-gas <última consulta: 27 de octubre de 2016>

6. Informe del Sector Gas Natural 2014, página 104. Promigas. Tomado de http://www.promigas.com/Es/Noticias/Documents/Informe-Sector-Gas/2014.pdf <última consulta: 3 de noviembre de 2016>

7. Cfr. Artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

8. El artículo 9 del Decreto 2100 de 2011, ?por el cual se establecen mecanismos para promover el aseguramiento del abastecimiento nacional de gas natural y se dictan otras disposiciones?, establece que: ?(?) Tal declaración deberá presentarse desagregada mensualmente, a más tardar, el 31 de marzo de cada año o cuando así lo determine el MME para un periodo de diez (10) años contados a partir de la fecha en el cual se elabora. (?)?

9. Tomado de http://www.creg.gov.co/index.php/es/sectores/gas-natural/como-funciona-gas <última consulta: 27 de octubre de 2016>.

10. Un monopolio natural es aquel en el que el costo de operación de una única o pocas empresas es menor que el que se percibiera si varias empresas compitieran por la misma actividad. Ver http://www.articulosinformativos.com.mx/Monopolios_Naturales_y_Competencia-a953342.html <última consulta: 3 de noviembre de 2016>

En el caso colombiano, son nueve (9) empresas las que prestan el servicio de transporte en el Sistema Nacional de Transporte: Transportadora de Gas Internacional (TGI), Promigas, Progasur, Transmetano, Transcogas, Transoriente, Transgastol, Transoccidente y, Coinobras. Sin embargo, entendemos que en inversiones reconocidas para efectos tarifarios, el 88% de los activos de transporte pertenece a las empresas TGI y Promigas. Por otro lado, en cantidad de moléculas de gas transportadas, TGI transporta el 50% del consumo de gas del país, y TGI el 35% aproximadamente. Ver http://www.ecopetrol.com.co/especiales/transporte.swf <última consulta: 3 de noviembre de 2016>

11. Los activos de transporte corresponden a tubos, loops, estaciones de compresión, centros de control, y demás adecuaciones de infraestructura. Cfr. Artículo 2. del Proyecto, en ?definiciones?. Folio 4 de la carpeta pública del expediente 16-246973.  

12. Resolución CREG 071 de 1999 y todas aquellas que la modifiquen o sustituyan.

13. Tomado de http://www.creg.gov.co/index.php/es/sectores/gas-natural/como-funciona-gas <última consulta: 31 de octubre de 2016>

14. El artículo 2 de la Resolución CREG 011 de 2003 define: ?MERCADO RELEVANTE DE DISTRIBUCIÓN: Conjunto de usuarios pertenecientes a un municipio o a un grupo de municipios, para el cual la CREG establece cargos por uso del Sistema de Distribución al cual están conectados.?

15. Tomado de http://www.creg.gov.co/index.php/es/sectores/gas-natural/como-funciona-gas <última consulta: 31 de octubre de 2016>

16. Los usuarios regulados corresponden por ejemplo a los hogares.

17. ?Capítulo III. Cargos de comercialización de gas combustible por redes a usuarios regulados?. Resolución CREG 011 de 2003.

18. Artículo 1 del Proyecto. Reverso del folio 3 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973.

19. (Cita fuera de texto). El artículo 2.2.2.2.28 establece que: ?Plan de Abastecimiento de Gas Natural. Con el objeto de identificar los proyectos necesarios para garantizar la seguridad de abastecimiento y la confiabilidad del servicio de gas natural, el Ministerio de Minas y Energía adoptará un Plan de Abastecimiento de Gas Natural para un período de diez (10) años (?)?

Del mismo modo, el artículo 1 de la Resolución 40052 del 2016 del Ministerio de Minas y Energía establece que: ?Para la adopción del Plan de Abastecimiento de Gas Natural el Ministerio de Minas y Energía tendrá en cuenta el estudio técnico que deberá elaborar la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME. (?)?

20. Cfr. Artículo 2. Definiciones. Folio 4 de la carpeta pública del expediente 16-246973.  

21. Se recuerda que los activos de transporte corresponden a tubos, loops, estaciones de compresión, centros de control, y demás adecuaciones de infraestructura. Cfr. Artículo 2. del Proyecto, en ?definiciones?. Folio 4 de la carpeta pública del expediente 16-246973.  

22. Cfr. Artículo 4 del Proyecto. Folio 5 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973.

23. Ibídem.

24. Respuesta sección 3, numeral 6, literal b. Documento de análisis de comentarios a la Resolución CREG 038 de 2016. Folio 22 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973.

25. Cfr. Artículo 5 del Proyecto. Folio 5 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973.

26. La ?separación de actividades? es un mecanismo que busca garantizar el acceso abierto al sistema de transporte de gas. De este concepto se desprende que lo que se pretende es evitar la concentración de los distintos segmentos del mercado de gas en un solo agente. En efecto, en el artículo 5 de la Resolución CREG 057 de 1996, se señala que: ?? el transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización de esas actividades??.  

27. El objeto del proyecto, a ser adjudicado por proceso de selección, especifica el segmento del mercado de gas natural dentro del cual se ubica. Por ejemplo: un proyecto para construir una nueva estación de compresión tendrá como objeto el transporte de gas natural; un proyecto para construir una planta de regasificación tendrá como objeto la producción de gas natural.

28. Al margen de los comentarios que nos competen en materia de abogacía de la libre competencia económica, se sugiere hacer referencia a las normas generales que regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

29. El periodo estándar de pagos es el tiempo durante el cual el adjudicatario espera recibir un ingreso anual esperado para remunerar un proyecto ejecutado después de culminado un proceso de selección. El tiempo máximo será de 25 años. Cfr. Artículo 2. Definiciones. Folio 4 de la carpeta pública del expediente 16-246973.  

30. En el literal c) del artículo 7 del Proyecto se indica que los términos de referencia deberán incluir ??constitución o promesa de constitución del adjudicatario como E.S.P. cuando este prevea operar los activos del respectivo proyecto y duración de la sociedad. ??. Al respecto, llamamos la atención sobre la posible falta de claridad de este requisito. En efecto, pareciera que el mismo se predicara de los proponentes y no es claro si puede catalogarse como un elemento de los términos de referencia.

31. Corresponde a la garantía que debe exigir la UPME a cada oferente como requisito para participar en el proceso de selección. Esta garantía debe cubrir el 10% del valor estimado del proyecto y su vigencia debe comprender incluso el evento en que el adjudicatario no entregue la garantía de cumplimiento. Cfr. Artículo 26. Garantía de seriedad. Folio 12 de la carpeta pública del expediente 16-246973.  

32. Cfr. Artículo 8 del Proyecto. Reverso del folio 6 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973.

33. Cfr. Artículo 12 del Proyecto. Reverso del folio 7 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973.

34. Cfr. Artículo 15 del Proyecto. Reverso del folio 8 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973.

35. El artículo 1 de la Resolución 40052 del 2016 del Ministerio de Minas y Energía establece que: ?(?) Este estudio contendrá, al menos, los siguientes elementos:

(?)

ii) Identificación de los beneficiarios de cada proyecto.

(?)?

36. ?El Consejo Nacional de Operación de Gas Natural ?CNO G- es órgano asesor del Ministerio de Minas y Energía, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, así como de las empresas y remitentes del servicio público de gas natural.

El CNOG fue creado por la Ley 401 de 1997 y se le asignaron la siguientes funciones principales: i) hacer recomendaciones para buscar que la operación integrada del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural sea segura, confiable y económica (Art.4);  y ii) conceptuar sobre el orden de atención prioritaria del suministro de gas natural cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda (Art. 16).? Tomado de http://www.cnogas.org.co/asp/quienes.asp?id=1&ids=1 <última consulta: 3 de noviembre de 2016>

37. Cfr. Artículo 21 del Proyecto. Reverso del folio 10 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973.

38. Cfr. Artículo 22 del Proyecto. Folio 11 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973.

39. En el artículo 23 del Proyecto, reverso del folio 11 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973, se indican cuáles son las situaciones que constituyen un incumplimiento insalvable, así:

a) Abandono de la ejecución del proyecto por parte del adjudicatario.

b) Cuando en el informe que prepara la firma auditora se verifique que no se hicieron las correcciones especificadas en el informe previo para que el proyecto cumpla con las características señaladas en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural.

c) Cuando en el informe que prepara la firma auditora se verifique que no se hicieron las correcciones especificadas en el informe previo que llevan a que las características del proyecto sean menores a las indicadas en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural.

d) Cuando al terminar la ejecución del proyecto, la firma auditora considere que el proyecto no coincide con los requerimientos exigidos en el Plan de Abastecimiento de Gas Natural.

40. Cfr. Anexo 3 del Proyecto. Folio 15 de la carpeta pública No. 01 del expediente 16-246973.

41. ?En términos generales, las barreras a la entrada pueden definirse como los elementos que obstaculizan la entrada de nuevas empresas al mercado relevante. Evaluar la magnitud de las barreras a la entrada es importante, pues proporciona una perspectiva del grado de competencia potencial que pueden enfrentar las empresas que ya participan en el mercado. Por ejemplo, si las barreras a la entrada son altas, las empresas participantes pueden mostrar conductas anticompetitivas, elevar precios y gozar de mayores utilidades sin temer que las nuevas entradas erosionen sus ganancias. Puesto de otro modo, cuando las barreras a la entrada son menores, se da lugar a un mayor potencial de competencia, lo que tiene un impacto disciplinante sobre las compañías que ya participan en el mercado, limitando su ejercicio del poder de mercado.? Organization for Economic Co-operation and Development ?OECD-. Competition Assessment Toolkit, Competition Law and Policy. OECD Publishing. París, 2007, Versión en Español, pág. 91.

42. Se recuerda que la UPME definirá en cada proceso de selección los usuarios que se verían beneficiados por la ejecución del proyecto.