CONCEPTO 742 DE 2021

(octubre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas, tanto a la opción de pago diferida contenida en el Decreto 517 de 2020, como al pago de intereses de mora en facturas reclamadas. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Legislativo No. 517 de 2020^[6]

Resolución CREG 058 de 2020^[7]

Sentencia de la Sala Especial de Decisión no. 26, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 26 de marzo de 2021, Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01743-00 (Acumulados), Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque

Concepto SSPD-OJ-2021-489

Concepto SSPD-OJ-2020-900

CONSIDERACIONES

El artículo 1 del Decreto Legislativo No. 517 de 2020 establece lo siguiente:

“Artículo 1. Pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Las empresas comercializadoras que presten el servicio público de energía eléctrica y gas combustible por redes, podrán diferir por un plazo de treinta y seis (36) meses, el costo del consumo básico o de subsistencia que no sea subsidiado a usuarios residenciales de estratos 1 y 2 para los consumos correspondientes al ciclo de facturación actual, y al ciclo de facturación siguiente a la fecha de expedición del presente Decreto, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro.”

Las reglas transitorias relacionadas con el valor del pago de la factura por concepto del servicio público domiciliario de energía eléctrica del que trata el artículo previamente citado se establecieron en la Resolución CREG 058 de 2020, tal como lo menciona el artículo 1 de esta última resolución de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1. OBJETO. En esta, resolución se establecen reglas transitorias relacionadas con el pago del valor de la factura por concepto del servicio público domiciliario de energía, eléctrica, y la aplicación de la opción tarifaria definida en la Resolución CREG 012 de 2020, para los usuarios regulados del Sistema Interconectado Nacional, en aplicación de lo definido en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020.

PARÁGRAFO. Las reglas transitorias establecidas en esta resolución no aplican a los conceptos diferentes al del consumo de energía eléctrica, que estén incluidos en la factura del usuario.” (Subrayado fuera del texto original)

Ahora bien, aun cuando el artículo 1 del Decreto 517 de 2020 establece que las empresas comercializadoras que presten el servicio público de energía eléctrica y gas combustible por redes podrán diferir, por un plazo de treinta y seis (36) meses, el costo del consumo básico o de subsistencia que no sea subsidiado a usuarios residenciales de estratos 1 y 2; la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG decidió ampliar el alcance de la opción de pago diferida a los usuarios de los estratos 3 y 4. En particular, el artículo 3 de la mencionada Resolución CREG 058 de 2020 establecía, de manera previa a la declaratoria de nulidad parcial por parte del Consejo de Estado, lo siguiente:

“ARTÍCULO 3. APLICACIÓN POR PARTE DE LOS COMERCIALÍZADORES. Todos los comercializadores deberán ofrecer- a sus usuarios residenciales de estrato 1 a 4 opciones de pago diferido del valor de la factura por concepto del servicio público domiciliario de energía, eléctrica, que incluyan como mínimo las condiciones definidas en esta resolución. (…)”

Dando la posibilidad de aplicar el pago diferido a los usuarios residenciales del estrato 1 a 4, medida que podía aplicarse para los meses de abril, mayo y junio de 2020, conforme lo establece el artículo 4 de la mencionada Resolución CREG 058 de 2020.

Esta opción de pago diferido, en ningún caso, era obligatoria. Lo anterior, teniendo en cuenta que los usuarios residenciales de estrato 1 a 4 debían tener la posibilidad de escoger si se acogían a la opción de pago diferido establecida en la resolución CREG 058 de 2020, en los términos del artículo 5o de dicha resolución, el cual mencionaba, hasta antes de declaratoria de nulidad parcial por parte del Consejo de Estado, lo siguiente:

“ARTÍCULO 5. ACEPTACIÓN DE LA OPCIÓN DE PAGO DIFERIDO POR PARTE DE LOS USUARIOS. Los usuarios residenciales de estrato 1 a 4 deben tener la posibilidad de escoger si se acogen a la opción de pago diferido establecida en esta resolución, o si continúan pagando la factura, del servicio de energía eléctrica en las condiciones previamente establecidas en los contratos de condiciones uniformes.

Se entenderá que un usuario residencial de estrato 1 a 4 se acoge a la medida de pago diferido cuando no realiza el pago de la factura en el plazo previsto por la empresa.

PARÁGRAFO 1. La aceptación de la opción del pago diferido debe hacerse de manera individual para cada una de las facturas objeto de la medida.

PARÁGRAFO 2. En caso de incumplimiento del pago diferido, el comercializador podrá realizar la suspensión del servicio.”

Nótese que, conforme al artículo previamente citado, se entendía que un usuario residencial de estrato 1 a 4 se acogía a la medida de pago diferido cuando no realizaba el pago de la factura en el plazo previsto por la empresa.

Ahora, el 26 de marzo de 2021, la Sala Especial de Decisión No. 26, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de marzo de 2021 (Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01743-00 (Acumulados)), decidió declarar la nulidad parcial de los artículos 2, 3 y 5 de la Resolución CREG 058 de 2020, en particular, respecto del pago diferido a usuarios diferentes a estratos 1 y 2.

Al respecto, esta Oficina, en concepto SSPD-OJ-2021-489, mencionó o siguiente:

“(…) Los artículos 2, 3 y 5 de la Resolución CREG 058 de 2020 fueron objeto de nulidad parcial por parte de la Sala Especial de Decisión No. 26, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de marzo de 2021 (Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01743-00 (Acumulados)). En especial, en dicha sentencia se decidió:

 “(…)

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la expresión “Para los usuarios residenciales del estrato 3, será sujeto del pago diferido el valor asociado con el consumo, menos el subsidio que aplica al usuario. Para los usuarios residenciales del estrato 4, será sujeto del pago diferido el valor del consumo total” del artículo 2 de la Resolución CREG 058 de 2020.

SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la expresión “usuarios residenciales de estrato 1 a 4” del artículo 3 de la Resolución CREG 058 de 2020 frente a los usuarios de estratos 3 y 4 y la nulidad de la expresión “Para los demás usuarios regulados, antes de realizar la suspensión del servicio por falta de pago, el comercializador deberá ofrecer opciones de pago diferido del valor de la factura por concepto del servicio público domiciliario de energía eléctrica, aplicando las tasas establecidas en esta resolución”, de ese artículo.

TERCERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la expresión “usuarios residenciales de estrato 1 a 4” de los párrafos 1 y 2 del artículo 5 de la Resolución CREG 058 de 2020 frente a los usuarios de estratos 3 y 4. (…)”

En consecuencia, la opción de pago diferida para los usuarios de estratos 3 y 4, prevista en los artículos 2, 3 y 5 la Resolución CREG 058 de 2020, fue declarada nula.

Respecto de esta nulidad, la Sala Especial de Decisión No. 26, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expuso, en la parte motiva de su sentencia lo siguiente:

“(…) En todo caso, de conformidad con lo establecido por el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 -declarado exequible según sentencia C-066 de 1997 por la Corte Constituciona-, la anulación parcial de estos actos administrativos, relacionados con servicios públicos, sólo producirá efectos hacia futur(sic).

(…)

12. Aunque la CREG no tenía competencia para obligar a las empresas prestadoras a diferir el pago de las facturas de los usuarios de estratos 3 a 6, la nulidad parcial que se declarará de las resoluciones objeto control no afecta la legalidad de los acuerdos de los prestadores con los usuarios frente al pago de las facturas de energía eléctrica -en el marco de la pandemia- pues estos se soportan en reglas del derecho privado, aplicables a la contratación de servicios públicos. (…)” (Subrayado fuera del texto original)

De tal forma que la anulación parcial de la Resolución CREG 058 de 2020, en primer lugar, sólo producirá efectos hacia futuro, es decir, de manera posterior a la ejecutoria de la sentencia del 26 de marzo de 2021. En segundo lugar, no afectará la legalidad de los acuerdos de los prestadores con los usuarios frente al pago de las facturas de energía eléctrica -en el marco de la pandemia- pues estos se soportan en reglas del derecho privado, aplicables a la contratación de servicios públicos.

Desde este punto de vista, se debe concluir que las opciones de pago del servicio público de energía eléctrica que se aplicaron para los usuarios de los estratos 3 y 4, bajo lo previsto en la Resolución CREG 058 de 2020, y de manera previa a la ejecutoria de la sentencia de 26 de marzo de 2021, previamente citada, siguen vigentes y deben seguir ejecutándose conforme a las reglas de derecho privado que las rigen, en el marco de la Ley 142 de 1994, y las demás normas que les resulten aplicables. (…)” (Subrayado fuera del texto original)

Según el concepto previamente citado, las opciones de pago del servicio público de energía eléctrica que se aplicaron para los usuarios de los estratos 3 y 4, bajo lo previsto en la Resolución CREG 058 de 2020, y de manera previa a la ejecutoria de la Sala Especial de Decisión No. 26 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, siguen vigentes y deben seguir ejecutándose conforme a las reglas de derecho privado que las rigen, en el marco de la Ley 142 de 1994, y las demás normas que les resulten aplicables. Lo anterior, valga indicar, será tenido en cuenta en la respuesta a la consulta planteada, a efectos de aclarar la aplicación de la Resolución CREG 058 de 2020 en el tiempo.

Por otro lado, en cuanto al pago de intereses de mora en facturas reclamadas, el criterio de esta Oficina Jurídica es que durante el tiempo que se tarde un prestador y/o esta Superintendencia en atender las peticiones y recursos de los usuarios de servicios públicos contra actos de facturación, no se generan en favor del prestador ningún tipo de intereses remuneratorios o moratorios, en tanto se entiende que mientras tales solicitudes no hayan sido atendidas, el acto de facturación y el valor que éste contiene no se encuentran en firme.

En efecto, en Concepto SSPD-OJ-2020-900, esta Oficina mencionó lo siguiente:

“(…) En primer lugar, conviene recordar que los artículos 152 y 154 de la Ley 142 de 1994 establecen como derecho de los usuarios el de presentar peticiones y recursos frente a actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación, emitidos por los prestadores en desarrollo del contrato de servicios públicos.

A lo anterior, se le aplica el procedimiento administrativo al que se refiere la Ley 1437 de 2011, “como quiera que las empresas de servicios públicos domiciliarios, por la calidad del servicio que prestan, ejercen función administrativa[6]. En ese orden de ideas, el acto administrativo del prestador que da respuesta a la reclamación del usuario estará en firme una vez sean resueltos los recursos de reposición (en sede del prestador) y apelación (en sede de la Superintendencia), de conformidad con el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, cuando se presente una reclamación contra un acto de facturación no resultaría posible pretender calcular intereses durante el tiempo que se tomen, tanto el prestador como esta Superintendencia, para resolver dicha reclamación y los recursos procedentes.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 155 de la Ley 142 de 1994 señala que:

“ARTÍCULO 155. DEL PAGO Y DE LOS RECURSOS. Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.

<Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.”

De la lectura del primer inciso de la norma citada, se infiere que el usuario inconforme con un acto de facturación puede formular los reclamos que estime convenientes a sus intereses, e interponer los recursos tendientes a obtener la prosperidad de sus pretensiones, sin que por otra parte tenga que pagar suma alguna para discutirlo en sede administrativa.

Lo anterior resulta garantista, tanto del derecho de petición como del derecho de contradicción, toda vez que una preceptiva contraria haría nugatorios tales derechos para los usuarios de los servicios públicos, además de representar un incentivo negativo para su ejercicio y resultaría inequitativa frente a la situación el prestador, quien cuando el reclamo se resuelve en su contra, no le paga al usuario intereses sobre las sumas que éste haya pagado indebidamente.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se responde la inquietud planteada así:

Durante el tiempo que se tarde un prestador y/o esta Superintendencia en atender las peticiones y recursos de los usuarios de servicios públicos contra actos de facturación, no se generan en favor del prestador ningún tipo de intereses remuneratorios o moratorios, en tanto se entiende que mientras tales solicitudes no hayan sido atendidas, el acto de facturación y el valor que éste contiene no se encuentran en firme. (…)” (Subrayado fuera del texto original)

Criterio que se reitera en el presente concepto, y que será tenido en cuenta para efectos de atender una de las preguntas planteadas en la consulta.

Finalmente, es pertinente reiterar que la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones conforme lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. En concordancia con lo anterior, esta Oficina no puede pronunciarse respecto de actos particulares de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Sin perjuicio de lo anterior, y a efectos de dar claridad acerca de los procesos jurídicos que utilizan las empresas para el cobro de sus facturas, se informa que “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. (…)”, en los términos del inciso tercero artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas:

- “En materia de refinanciación automática de facturas sin pago; cuando se tienen 13 reclamaciones por facturas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD mes a mes, ¿es obligatoria la refinanciación? (…) El predio es de estrato 3.”

- “Si como usuario he manifestado que no acepto ningún tipo de refinanciación, sino que requiero son soluciones a los problemas manifestados en la QUEJA/DEMANDAS, la medida es dictatorial, ¿tengo que cumplir la disposición, sí o sí?”;

- “como ciudadano amparado por la Constitución, soy libre de elegir mis propias determinaciones y oponerme, como lo he hecho desde el principio (abril de 2020) a esa refinanciación, antes del decreto?“ (sic)

La opción de pago diferido de la que trata la Resolución CREG 058 de 2020 no era obligatoria. Los usuarios residenciales de estrato 1 a 4 debían tener la posibilidad de escoger si se acogían a la opción de pago diferido establecida en dicha resolución. En todo caso, se entendía que un usuario residencial se acogía a la medida de pago diferido cuando no realizaba el pago de la factura en el plazo previsto por la empresa, en los términos del artículo 5 de dicha resolución.

Valga indicar que las opciones de pago del servicio público de energía eléctrica que se aplicaron para los usuarios de los estratos 3 y 4, bajo lo previsto en la Resolución CREG 058 de 2020, y de manera previa a la ejecutoria de la Sala Especial de Decisión No. 26 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, siguen vigentes y deben seguir ejecutándose conforme a las reglas de derecho privado que las rigen, en el marco de la Ley 142 de 1994, y las demás normas que les resulten aplicables

- “Debo pagar intereses de mora solo hasta cuando finalice la actuación y se produzca un fallo de la Superservicios? Existiendo reclamación, el operador CODENSA puede cobrarme intereses de mora en la factura?” (sic)

Durante el tiempo que se tarde un prestador y/o esta Superintendencia en atender las peticiones y recursos de los usuarios de servicios públicos contra actos de facturación, no se generan en favor del prestador ningún tipo de intereses remuneratorios o moratorios, en tanto se entiende que mientras tales solicitudes no hayan sido atendidas, el acto de facturación y el valor que éste contiene no se encuentran en firme.

- “¿Puede amenazarme con cobro jurídico y chepitos a mi casa?”

Esta Superintendencia no puede pronunciarse respecto de actos particulares de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Sin perjuicio de lo anterior, se informa que “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. (…)”, en los términos del inciso tercero artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20215291388192

TEMA: OPCIÓN DE PAGO DIFERIDA EN EL DECRETO 517 DE 2020 Y PAGO DE INTERESES DE MORA EN FACTURAS RECLAMADAS

Subtemas: Régimen aplicable

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. "Por el cual se dictan disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020"

7. “Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica.”